摆荡于激进与保守之间：论扩张中的污染环境罪的困境及其出路

张志钢

（中国政法大学，北京100871）

摆荡于激进与保守之间：论扩张中的污染环境罪的困境及其出路

张志钢

（中国政法大学，北京100871）

我国目前有关污染环境罪的争论，在一定程度上可归结为：如何给“严重污染环境”背书。“严重污染环境”的司法解释将异质性内容强行杂糅其中：既保守地残留着原来重大环境污染事故罪的内容，也激进地设定了足以“严重污染环境”的特定行为；前者与环境法益的独立性相矛盾,后者则需要“双重抽象危险犯”证立。“严重污染环境”这种摆荡于激进与保守之间的分裂型性格，既影响对该罪保护法益及其犯罪结构的正确把握，也严重悖离了罪刑相适应原则。这一困境只有通过客观要件的分层设计才能解决。

污染环境罪；严重污染环境；环境法益；双重抽象危险犯

1997年我国《刑法》第338条所设立的重大环境污染事故罪，通过2011年的《刑法修正案（八）》修改为污染环境罪，条文的核心内容也随之由“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”变更为“严重污染环境”。根据立法说明，如此修改，是为了降低环境污染犯罪行为的入罪门槛、增强定罪量刑的可操作性，以应对日益严峻的环境保护形势。①参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《〈中华人民共和国〉刑法修正案（八）条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第178-179页。该条修改后，不少地方媒体纷纷报道了当地污染环境犯罪判决实现零的突破。②参见周迎久：《河北首例污染环境罪嫌犯被刑拘挂牌督办八起案件，督察各地“三查”行动开展情况》，《中国环境报》2013年6月27日，第1版；王捷：《首例“污染环境罪”开启环保法治时代》，《企业家时报》2013年9月2日，第19版；唐彬：《首宗污染环境罪案的一个深刻启示》，《东莞日报》2014年7月2日，第A02版；徐补生：《首判污染环境罪欣喜之余有期待》，《山西日报》2015年1月19日，第A03版。更重要的是，全国范围内与之相关的结案数量也呈现出几何级的增长。据统计，“2006年之前，相关案件数不超过10件，可以称之为一位数，2007年至2012年，相关案件数基本徘徊在20件左右，可以称之为两位数；2013年，相关案件数达到104件，首次达到三位数；2014年，相关案件数达到988件，逼近四位数；2015年，相关案件数达到1691件，达到四位数。”③喻海松、马剑：《从32件到1691件——〈关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释〉实施情况分析》，《中国环境报》2016年4月6日，第5版。就污染环境罪刑事案件数量而言，2011年的修法初衷在相当程度上得到了实现，至少已经缓解了先前“无案可判”的尴尬。

一、“严重污染环境”司法解释的双重性格

毫无疑问，实务中污染环境刑事案件数量的增加，修法二年后的2013年最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《解释》）是功不可没的。《解释》第1条将“严重污染环境”细化为14种具体情形，这极大地增强了污染环境罪在司法实践中的可操作性。

（一）“严重污染环境”司法解释的内容

从《解释》附表“污染环境罪与重大环境污染事故罪定罪量刑对照表”来看，④具体比较，参见2013年最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》的附表内容。《解释》比较忠实地呈现了立法原意：“‘严重污染环境’包括两个层面的内容，既包括发生了造成财产损失或者人身伤亡的环境事故，也包括虽然还未造成环境污染事故，但是已经使得环境受到严重污染或者破坏的情形。”⑤全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《〈中华人民共和国〉刑法修正案（八）条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第178页。相应地，《解释》第1条也就分解为以下两部分。

第一部分是《解释》第1条后9项有关“严重污染环境”的规定。这后9项规定旨在细化“发生了造成财产损失或者人身伤亡的环境事故”的内容，这与修法前重大环境污染事故罪的情形基本一致，不少情形甚至就原封不动地照搬了2006年《最高人民法院关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的相关内容。就此而言，污染环境罪并没有与原来的重大环境污染事故罪彻底决裂，它是在以《解释》第1条后9项所列举的情形覆盖重大环境污染事故罪的同时，⑥严格地说，《解释》附表将污染环境中的“其他严重污染环境的情形”与重大污染环境事故罪中的“其他致使‘人身伤亡的严重后果’的情形”等同并不恰当，因为前者是“严重污染环境”，后者则是“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”。为简化正文论述，正文除特别说明外，对后9项亦不加区分。于另外情形下通过降低入罪门槛来扩张处罚范围。如此，污染环境罪构成要件的范围，就包括但不限于重大环境污染事故罪。

作为第二部分，《解释》第1条前5项列举的情形，对应的是“虽然还未造成环境污染事故，但是已经使得环境受到严重污染或者破坏的情形”的特定行为。与重大环境污染事故罪相比，这些情形明显降低了入罪的门槛。对照2011年、2012年相关案件数量（仍旧与2011年修法前一样徘徊在20件左右）就不难发现：在《刑法修正案（八）》通过后、《解释》出台前的这两年间，污染环境罪只是蓄势待发；如何理解“严重污染环境”，确切地说如何适用《解释》中的14种情形才是决定降低本罪入罪门槛的关键，而关键中的关键则是《解释》第1款中的前5条的适用。以浙江省2014年审结的污染环境刑事案件为例，几乎都是适用前5条来定罪量刑的。⑦同前注③，喻海松、马剑文。这在司法实践层面即证实了“严重污染环境”司法解释的分裂性格。

（二）激进与保守并存的尴尬：顾左右而言他

值得特别注意的是，《解释》第1条前5项所列举的并非“严重污染环境”这一实害结果本身，而是“严重污染环境”的某些特定行为类型。正如有学者指出的，《解释》第1条前5项“根据污染物排放地点、排放量、超标程度、排放方式以及行为人的前科等，增加规定了几项认定‘严重污染环境’的具体标准，实现了对污染环境的‘行为入罪’”。⑧同前注③，喻海松、马剑文。结果如此颇费周章的解释最终给人以一种“顾左右而言他”的印象：它列举了5种可能造成“严重污染环境”的特定行为方式，也列举了9种因“严重污染环境”所导致的“后果”，就是没有直面究竟什么是“严重污染环境”。

从发生时间的先后顺序来看，污染环境行为在环境遭受严重破坏或者污染之前，而环境遭受破坏或污染又是导致人身伤亡或者财产损失之重大事故的先行原因。故本文将《解释》第1条前5种“严重污染环境的行为”称之为“激进解释”，将在重大环境污染事故罪上原地踏步的后9种情形称之为“保守解释”。大体上，如重视“保守解释”，则多将本罪定位为结果犯或实害犯；如侧重“激进解释”，则将本罪定位为行为犯或危险犯。但是，行为犯与结果犯作为相对应的两种犯罪类型在逻辑上无法共存，也即同一刑法条款不可能既是行为犯，又是结果犯；危险犯与实害犯的归类，亦然。然而，《解释》第1条偏偏就将在逻辑上无法共存的犯罪类型，强行纳入“严重污染环境”之下。这种尴尬局面，十分真切地反映了立法者与司法者在污染环境罪扩张之路上的犹疑与徘徊：污染环境罪相较于重大环境污染事故罪，在降低入罪门槛时应往前走多远？对此，我们需要从法益与犯罪结构两个角度来考察和审视。

二、“保守解释”与环境法益的独立性相矛盾

（一）独立的环境法益奠定扩张基调

在环境犯罪领域，向来存在着个人中心法益观与生态中心法益观之争。⑨Null Vgl.Saliger,Umweltstrafrecht,2012,S.12ff;Rengier,NJW 1990,(2506)2506ff;Bloy,JuS 1997,(577)581ff.个人中心的法益观，顾名思义，是以人类为中心的。这种法益观主张环境刑法的任务在于保护人的生命、健康和财产法益，并且只有在相应的行为侵害了传统的生命、人身或财产利益时，环境刑法的介入才具有正当性。易言之，纯粹个人中心的法益观并不承认独立的环境法益。1997年《刑法》所规定的重大环境污染事故罪明显体现的是个人中心的法益观：该罪以“造成了重大的环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”为前提。也就是说，只有在确定长期非法排污累积而成的污染与损害后果之间存在现实性因果关系的前提下，才能将损害后果归属于污染行为。从重大环境污染事故罪到污染环境罪的立法变化，恰恰清晰地表明我国刑事立法放弃了这种纯粹以个人为中心的法益观。

与个人中心论的法益观相对立的是生态中心论的法益观。纯粹的生态中心论法益观认为，环境刑法仅仅是为了保护环境法益自身——无需为了保护当代人及其子孙后代的自然生存条件而保护环境——而存在。⑩Vgl.Rengier,NJW 1990,(2506)2506f;Saliger,Umweltstrafrecht,2012,S.14f.在这种观点下，“当代或者代际间的保护被排除在环境刑法之外，对人类生命或身体健康的侵害或危险也处于环境刑法构成要件保护范围之外”。①Bloy,JuS 1997,(577)581.问题是，如果不以人类为导向，开展环境保护的动力就会不足，实现环境优化的可行性也就十分令人怀疑。这有两个方面的原因。一方面，无法否认，在促进环境保护的问题上，为了保护当代人的利益免受侵害要远远胜于保护生态自身；另一方面，即便是从保护子孙后代的角度着眼，也应意识到，环境保护的优化同样需要建立在人类基础上才有可能实现。②Saliger,Umweltstrafrecht,2012,S.14.所以，即便生态中心论的法益观在环境伦理学上（尤其是环境权的观点）可以自圆其说，但在法律的语境中并不现实，至少在刑法实践层面是如此。

介于两者之间的是生态——人类导向的法益观。该观点一方面承认环境法益的独立性；另一方面也强调，保护环境法益并非为了保护环境自身，而是为了保护人类的生存条件。在这种观点下，环境法益是一种中介性的法益：保护环境法益的最终目的还是为了保护人类及人类的利益。③Heine/Hecker,SSK,29.Aufl.2014,§324 Rn.8.在此脉络下，环境刑法就可能同时保护这两种具有关联性的双重法益：所保护的环境，一面连接着生态的超个人的法益——环境媒介（大气、水、土壤）及其表现形式（动物和植物），一面作为人类生存自然环境组成部分与个人的人类法益关联。④Schmitz,MK,2.Aufl.2014,Vor§324 Rn.18.在德国《刑法》关于环境犯罪的规定中，其第324条的水保护、第324条a的土壤保护、第325条的空气保护等构成要件就首先体现为对环境法益的保护。这些构成要件中，人类法益借助于对环境法益的保护而间接或者事前获得保护。⑤Saliger,Umweltstrafrecht,2012,S.19.生态——人类导向的法益观也清楚地表现在立法理由中：“刑法中的环境保护不应仅仅局限于，防止人类的生命和健康免受环境的威胁；也必须将那些人类生存的基本条件纳入保护，诸如作为人类生活空间之组成部分的水、空气、土壤，并肯定对生态利益的保护也是法益。”⑥BT-Drs.8/2382,9f.

就法条设计而言，我国《刑法》第338条污染环境罪与德国《刑法》第324条条文结构相同。“严重污染环境”在文义上即表明了“环境”是污染环境罪的侵害对象。与此同时，本罪并非为了保护环境自身而保护环境。立法理由说得很明白：“‘严重污染环境’，既包括发生了财产损失或者人身伤亡的环境事故，也包括虽然还未造成环境污染事故，但是已使环境受到严重污染或者破坏的情形。”⑦全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《〈中华人民共和国〉刑法修正案（八）条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第178页。这足以表明，我国污染环境罪的立法，承认环境法益的独立性，且保护环境的最终目的是为了人类法益免受侵害。

（二）“保守解释”有悖于环境法益的独立性

从法益保护角度看，污染环境罪（既遂）只需确定是否存在“严重环境污染”，无需像重大环境污染事故罪那样，再去考察是否造成财产损失或者人身伤亡等后果、“严重的环境污染”与“财产损失或者人身伤亡等后果”是否存在因果关系。简而言之，污染环境罪正是通过对独立的环境法益的承认来降低入罪门槛的。这不难理解，对环境法益的侵害往往处在对人类法益侵害的前阶段。

正是意识到《解释》第1条前5项与后9项所规定的情形处在法益侵害的不同阶段，有学者新近提倡环境污染罪的既遂是一种复合既遂形态。该观点在个人法益观下，将《解释》第1条后9项与原来重大环境污染事故罪中相应的情形看作污染环境罪的侵害犯，该条前5项“纯环境侵害”的情形体现为污染环境罪的（具体）危险犯，从而将侵害犯与（具体）危险犯都纳入本罪的涵摄范围之内。⑧安然：《污染环境罪既遂形态的纠葛与厘清——复合既遂形态之提倡》，《宁夏社会科学》2016年第1期。在笔者看来，这种解释模式可能是迁就目前司法解释并对其合理性进行证立上所进行的最大程度的努力了。

问题是，这种解释模式非但不能从根本上解决问题，还暴露出新的矛盾。首先，将《解释》第1条前5项解释成本罪的具体危险犯并不正确。该观点从人类法益出发，将该5种“纯环境侵害”的行为解释成环境污染罪的具体危险犯。应当说具体危险犯的定位与该学者主张人类中心的法益观、否定环境法益的独立性在理论上具有一致性：在人类中心法益观下，只有在环境污染与对人类法益所造成的危险之间具有现实性的因果关系时，环境刑法的介入才具有正当性；相应地，该罪在具体危险犯的定位下，也就同样需要证明“纯粹环境侵害”的各种污染环境的行为具体地威胁到人类的生命、健康或者财产法益，同时也需要两者之间存在因果关系。根据其所举案例事实，⑨案例事实参见（2015）台黄初刑字第203号。行为人违反国家规定，未经设施处理直接排放至外环境的废水之总铬浓度与六价铬浓度分别达到国家最高允许排放浓度限值的80倍、110倍。显然，该案明显适用《解释》第1条第3项“非法排放含重金属、持久性有机污染物等严重危害环境、损害人体健康的污染物超过国家污染物排放标准或者省、自治区、直辖市人民政府根据法律授权制定的污染物排放标准三倍以上的”规定。按照该学者的文章，该案为污染环境罪（具体）危险犯既遂形态之示范性案例：尽管不具备实害结果，但是存在“危险结果”。吊诡的是，从其分析来看，始终强调的却是行为的危险性：“入罪的主要原因是这种污染环境行为是一种‘定时炸弹’，一旦有触发因素，就可能会对民众的健康和社会正常运行造成严重影响。”⑩同前注⑧，安然文。事实上，这一案例恰恰表明该罪是（对个人法益的）抽象危险犯而不是具体危险犯，或者说该案是其观点的反例。①该文明确指出：“本文所赞同的是污染环境罪危险犯既遂形态是具体危险犯，而不是醉驾入刑所代表的抽象危险犯。”（安然：《污染环境罪既遂形态的纠葛与厘清——复合既遂形态之提倡》，《宁夏社会科学》2016年第1期。）同时，从环境法益保护的角度来看，本罪是实害（结果）犯；从个人生命或者财产等人类法益保护的角度来看，本罪是抽象危险犯。（下文笔者对犯罪结构作详细分析）其次，退一步讲，即便对污染环境罪具体危险犯的定位是正确的，对法益的影响处在不同阶段的危险犯与实害犯设置相同的法定刑，②按照刑法第383条的规定，这两种不同的既遂模式均“处以3年以上7年以下有期徒刑，并处或者单处罚金”。与罪刑相当原则也是矛盾的。比如，如果对上述案例稍加改造可能存在两种情形，一是行为人排放的危险废物超过国家规定标准的3倍以上，但是因为排放时间短就被及时发现而未造成环境事故；二是行为人长时间排放累积而成重大环境事故，导致财产损失30万元以上或者严重的人身伤亡。这两种情形危害程度自然不同，但根据《解释》第1条，却需要在同一法定刑幅度内量刑，容易造成罪责畸轻畸重的局面。因而，复合既遂形态的观点恰恰暴露了《解释》第1条前5项与后9项之间存在无法协调之处。

与之相对，也有学者在承认环境法益独立性的基础上，总体上肯定《解释》第1条，并指出《解释》第1条后9种情形“通过人身、财产损失程度的描述，提示排放、倾倒、处置有毒有害物质达到可处刑罚‘严重污染环境’的程度”。③陈洪兵：《解释论视角下的污染环境罪》，《政治与法律》2015年第7期。笔者认为，承认环境法益的独立性是正确的，但认为“人身、财产损失的程度”仅仅“提示”对环境法益的侵害达到“严重污染环境”的程度的看法，无疑只是将个人法益作为保护环境法益的随附现象，或者仅仅是将人类法益矮化为环境法益受到严重侵害的“证据”了。照此逻辑，本罪结果加重犯中“后果特别严重”的情形，同样只具有“提示”对环境的污染达到了入罪门槛的作用，那么，只需将其纳入“严重污染环境”条款即可，完全没有必要独立出来作为本罪结果加重犯。显然，这与我国当前环境污染罪的立法现实不符。究其根源，这种观点无视因环境被严重污染或破坏而导致的人类法益损失的实体意义及其对环境污染行为之不法（程度）的影响，在实质上是生态中心法益观的体现。

因此，“保守解释”的症结是将原属于重大环境污染事故罪的情形纳入污染环境罪（基本构成要件），导致将具有不同法益侵害性质与程度的情形被不当地做相同的处理。这种不同情形同等对待的处理模式，既容易导致对该罪法益的错误定位（纯粹个人中心论的法益观），或掩盖环境法益保护与人类法益保护的层次性（纯粹生态中心论法益观），也间接造成对本罪犯罪结构的误解。

三、“激进解释”与污染环境罪犯罪结构的紧张关系

（一）污染环境罪是实害（结果）犯

在讨论本罪犯罪结构之前，有必要先行理清行为犯与结果犯、实害犯与危险犯（抽象危险犯与具体危险犯）的区分标准及意义。

行为犯与结果犯的区分建立在形式意义上的构成要件结果概念之上。④Rönnau，JuS 2010,（961）961f.具体而言，结果犯（既遂）除了要求构成要件所描述的行为外，仍然要求存在与行为能在时空上可以分离的外在的变化结果作为构成要件结果要素，从而行为与结果能够借助因果链条关联起来。最常见的就是故意杀人罪（既遂），除了要求杀人行为以外，还需要被害人死亡的结果以及杀人行为与死亡结果之间存在因果关系。而在行为犯中，则无需以行为产生结果作为前提，只要所实施的行为完全满足了构成要件即构成本罪的既遂。比如，我国《刑法》第306条伪证罪只需行为人作出虚假表述，无需因伪证导致法院作出错误判决；我国《刑法》第133条之一中的醉驾型危险驾驶行为，也不需要对其他交通参与者的人身或财产法益造成侵害或者具体的危险。所以，在刑法教义学中，区分行为犯与结果犯的实益，在于说明是否有判断因果关系（客观归责）的必要。⑤Roxin,Strafrecht ATⅠ,4.Auf.§10，Rn.103。

也有观点认为，所有的犯罪都是结果犯，即便是在纯粹的行为犯中也通常会产生可以回溯至犯罪行为的外部效果。这种观点是以广义的形式结果概念为基础的。如果认识到刑法上的行为概念是“以惹起外界之变动为必要，否则无法成为刑法上之行为”，⑥陈子平：《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第99-100页。就不难发现，在这种广义的形式结果概念下，“一切犯罪都是结果犯”的主张只不过是行为刑法原则之内涵的重复；在这种观点下，我们当然可以说没有外部结果的犯罪行为是不可想象的。不过，这样的理解无疑会消解行为犯与结果犯概念区分的意义，从根本上失去概念区分的合目的性。正是在这个意义上，耶赛克和魏根特教授强调：“仅仅狭义的结果概念具有解释学上的意义。”⑦[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第319页。

危险犯（抽象危险犯、具体危险犯）和实害犯则是以犯罪行为对构成要件所保护法益的影响所进行的划分。⑧Roxin,Strafrecht ATⅠ,4.Auf.§11，Rn.147ff.具体而言，实害犯要求对法益产生现实性的侵害；在具体危险犯中，具体的危险作为构成要件要素，这需要法官在个案中进行审查法益客体（行为对象）是否陷入具体的危险状态，而危险的最终实现与否则取决于运气；抽象危险犯中的危险是立法者所拟制的危险，并非构成要件要素，无需法官在个案中进行危险判断，通常也就并不存在所谓因果关系的问题。在实害犯、具体危险犯、抽象危险犯中，行为与其所保护法益之间的关联越来越松弛。⑨Kuhlen,GA 1986(395)395ff.

行为犯、结果犯与（抽象/具体）危险犯、实害犯是两套并行的犯罪类型划分，因分类标准不同，相互间的关系也错综复杂。理清这几种犯罪类型的关系，需要首先严格区分法益、法益保护客体和行为客体：法益客体通常是在功能上可承载法益的载体，行为客体是行为所针对的具体对象或者形式上的构成要件结果；法益保护客体和行为客体很多时候重合，但也有例外。⑩Rönnau，JuS 2010,（961）962.具体而言，如果形式上的构成要件结果与法益侵害或者法益侵害的危险同时发生，那么结果犯同时也是实害犯（如我国《刑法》第234条故意伤害罪）或具体危险犯（如我国《刑法》第116条破坏交通工具罪），前者可称之为实害结果犯，后者可称之为危险结果犯。在抽象危险犯的场合通常不需要上述法益关联，因为伴随着行为的实施会类型性地产生危险：如醉酒驾驶行为。当然，也不排除抽象危险犯同时是结果犯的情形，其典型的例子是德国《刑法》第306条a第1款所规定的严重纵火罪：“对人类生命的保护（法益）可以通过纵火或者对部分建筑物的破坏（即指向行为对象的形式上的构成要件结果）来保护人之生命（即法益客体）免受抽象的危险。因而，结果犯可以是实害犯，可以是具体危险犯，在例外的情形还可以是抽象危险犯。”①Rönnau，JuS 2010,（961）962.据此，可以得出以下命题，行为犯都是抽象危险犯，但并非所有的抽象危险犯都是行为犯。②Rönnau，JuS 2010,（961）962.雅各布斯也认为：“抽象危险犯既可以是行为犯，也可以是结果犯。”③Jakobs,Strafrecht AT 2.Aufl.6.Abschn.Rn.86.

污染环境罪所保护的客体是环境媒介（大气、水、土壤），同时也是污染环境行为所侵害的对象（客体）。④这是污染环境罪与经济犯罪、交通犯罪等其他保护集体法益或者超个人法益的犯罪相区别的地方；尽管环境法益属于集体法益或者超个人法益，但是环境法益的载体是具体的、现实的环境媒介（水、大气、土壤等）及其表现形式（动物、植物）等，而经济犯罪、交通犯罪的保护法益是经济秩序或者交通安全这些抽象的、精神性的法益。就此而言，有学者将环境法益称之为具体的——超个人法益。（Vgl.Martin,Strafbarkeit Grenzüberschreitender Umweltbeeinträchtigungen,S.33ff.）换句话说，在污染环境罪中，行为客体（对象）与法益保护客体是重合的，对行为对象的侵害意味着环境法益受到了侵害或者危险。在犯罪结构上，污染环境罪既是实害犯，也是结果犯，可统称为实害结果犯。

从结果犯的角度来看，污染环境罪之既遂需要“严重污染环境”的结果，也需要污染环境的行为与对环境造成的严重污染之间具有因果关系。在这个意义上，从重大环境污染事故罪到污染环境罪在犯罪结构上最直观的变化则表现为：从双重结果犯到单一结果犯的转变。

表1　重大环境污染事故罪与污染环境罪之犯罪形态比较

从双重结果犯到单一结果犯的转变，足以在直观上显示为什么《解释》第1条后9项情形属于画蛇添足型的“附加结果”。

（二）“激进的解释”：实害犯转义为抽象危险犯

1.实害犯转化成抽象危险犯的正当性及其限制

我国已有学者敏锐地注意到，《解释》第1条前5项情形所列举的行为仅仅“停留在经验判断的可能性或者说是风险的层面上”，这些行为可能引起“严重污染环境”的实际损害后果，也可能并不会引起相应的后果，因而是将“实害犯解释成行为犯”了，⑤参见博晓波：《污染环境司法解释评析》，《环境经济》2013年10月（总第118期）。类似的质疑为：“修正案条文规定的是结果犯，而《解释》规定的却是危险犯。”参见高峰：《污染环境罪法律适用困境之破解》，《人民检察》2014年第7期。并进而认为，“严重污染环境行为”是法规明文规定的“实际侵害后果”，《解释》将之转化为有利于打击污染环境的行为，已经“逾越其本应恪守的界限”，已属于违背宪法和法律的无效司法解释。⑥参见上注，博晓波文。

上述“实害犯解释成行为犯”的现象描述大体上是正确的。不过在用语上，考虑到行为犯都是抽象危险犯，而且抽象危险犯是与实害犯相对应的犯罪分类，准确地说，《解释》第1条前5项情形是将实害犯转化成抽象危险犯。但这样的转义解释并不必然意味着违背解释原则。事实上，这样的转义解释在德国环境刑法中也并不少见，且主流理论认为这样的转义解释实属实践操作上的无奈之举，并不违宪。

以与污染环境罪类似的德国《刑法》第324条水污染犯罪中“污染”的解释为例：一方面，水“污染”并非整个水域必须被污染了，一小片水域也足够；另一方面只要水质自然状态发生恶化即具有构成要件该当性。这样就使得实害犯最终被裁剪成抽象危险犯了：尽管在理论上具有损害潜能的行为，对水质在整体上没有影响，但如果这些行为大量存在就会在事实上导致损害。⑦Schmitz,MK,2.Aufl.2014,Vor§324 Rn.28.转义解释恰恰体现了立法者的尴尬：环境犯罪的构成要件存在高度概括条款（严重污染环境）与个案中证明的困难，如果要在司法实践中运用就只能别无选择缩减构成要件的要求，尤其是损害行为与该当构成要件结果发生之间的归责关系。可以说，激进《解释》就是为了化解污染环境行为与“严重污染结果”之间因果关系上的证明困难而设立的。“由于污染损害的显现往往需要有一个过程，且因果关系很难证明，如将‘严重污染环境’解释为必须造成实害结果，也会极大地缩小污染环境罪的成立范围。”⑧周加海、喻海松：《严刑峻法重实效——〈关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《中国环境报》2013年7月9日，第3版。其实，这就是抽象危险犯常见的立法理由之一。在德国司法实践中，其《刑法》第324条a第1款第2项、第329条第3款也存在着实害犯转化为抽象危险犯的司法实践。

其实，《解释》第1条前5项在弱化“严重污染环境”结果的同时，也对污染环境的行为类型提出了高程度的要求，即分别根据污染物排放地点、排放量、超标量、排放方式以及行为人的前科等限定污染环境的行为，作为标识“严重污染环境”的标准。以第4项为例，只有“通过私设暗管或者利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞等方式排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的”，才能认定为“严重污染环境”，这不仅明确特定行为方式（私设暗管或者利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞等方式），而且对排放对象毒害性强度（即有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质等）也做出特别限定。这种限定属于典型的适格犯。适格犯也被称为抽象—具体危险犯或潜在危险犯。这些称谓旨在与（典型的）抽象危险犯和具体危险犯相区别：与具体危险犯相比，它并不以具体危险结果的发生为前提条件，当然法官也就无需在个案中判断是否有具体危险结果的发生；与抽象危险犯相比，对损害倾向的判断必须根据由具体的行为情势所形成的一般性因果关系来判断是否存在侵害倾向。⑨Vgl.Heine/Hecker,SSK,28Aufl.§324 Rn.9.通说认为，适格犯介于（典型的）抽象危险犯和具体危险犯之间，但还算不上一种独立的犯罪类型。这是因为适格犯中起决定性作用的是行为的抽象危险性，不是危险结果；或者说与具体危险犯相比，适格犯更接近于抽象危险犯。⑩Saliger,Umweltstrafrecht,2012,S.24.所以，适格犯多被归类为抽象危险犯的一种子类型。㊶㊶在这个意义上，我国也有学者将《解释》第1条前5项正确地定位为准抽象危险犯，只是其将准抽象危险犯定位独立于抽象危险犯与具体危险犯之间的独立类型。参见陈洪兵：《解释论视角下的污染环境罪》，《政治与法律》2015年第7期；陈洪兵：《准抽象危险犯概念之提倡》，《法学研究》2015年第5期。不过，这是另外一个层面的问题。

2.环境刑法中的“双重抽象危险犯”如何可能

在笔者看来，“双重的抽象危险（doppelt-abstrakte Gefaehrdungsdelikte）”概念可以形象地说明《解释》第1条前5项情形的两次扩张。②HRRS,10/2011,425(429).在德国环境刑法中，这是已获广泛承认的犯罪类型。

第一次是通过承认独立的集体法益的扩张。在确定构成要件结果、因果关系或行为人的主观方面存在困难的场合，以集体法益或者超个人法益来实现刑法的前置从而使得刑法个人法益在遭受危险之前进行介入的立法手段，我们并不陌生。比如，我国《刑法》伪证罪或醉酒驾驶行为通过对“司法信赖”或者“交往安全”承认，无需法官因伪证作出错误判决或者人的生命、健康或者财产法益受到具体的侵害或者危险为前提。如德国刑法学者齐白教授所言，德国《刑法》第324条第1款“水污染犯罪”中，既可以是为了保护人身健康之个人法益而将该罪解释为抽象危险犯，也可以是为了作为自然资源的水域免受污染的集体法益而将该罪视为结果犯。可以说，“为了保护个体法益而将某个犯罪归类为抽象危险犯，以及为了保护集体法益而将某一犯罪规定为结果犯，这两种做法具有异曲同工之妙”。③[德]乌尔里希·齐白：《全球性网络犯罪的管辖权》，周遵友译，载[德]乌尔里希·齐白：《全球风险社会与信息社会中的刑法二十一世纪刑法模式的转换》，周遵友、江溯等译，中国法制出版社2012年版，第441页。同样地，对于污染环境罪来说，如果是针对人之生命、健康或者财产法益的保护，则是抽象危险犯；对于环境媒介这一集体法益而言，则是实害犯。针对不同的法益，同一犯罪可以呈现出不同的犯罪结构，这也是本文从法益与犯罪结构两个角度展开论述的原因。

第二次扩张体现为，《解释》第1条前5项所规定的情形将实害犯转化为抽象危险犯。这一扩张具有强烈的实践性特征。在立法的过程中，专门就《解释》第1条第5项所示情形，即“2年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置放射性的废物、含传染病病原体的废物，有毒有害物质受过两次以上行政处罚，又实施前列行为的”之规定作出说明。立法者认为，“从实践看，由于污染环境犯罪的成本低、取证难度大，屡查屡犯的现象较为突出”，其限制性的规定体现在时间条件“两年内”，污染物对象仅限于“有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质”，不包括危害性相对较小的其他普通有害物质，这说明立法者对本罪进行了行为特征的限定，而且屡查屡犯的现象在相当程度上也是污染环境犯罪累积性特征的体现。④同前注⑧，周加海、喻海松文。应该说，这样的立法精神与《解释》第1条前4项是一致的。

奇怪的是，有学者仅仅针对《解释》第1条第5项提出反对意见，认为如此规定是以结果证明的困难直接取消结果要件，而且多次实施该行为并不表明其行为“造成了严重污染”的后果。⑤参见张明楷：《简评近年来刑事司法解释》，《清华法学》2014年第1期；参见前注⑧，周加海、喻海松文。笔者并不认同这样的意见。其一，如果上述理由成立，也应同样去否定《解释》第1条前4种情形。基于环境犯罪环境法益的抽象性以及“严重污染环境”条款的概括性，这种基于便宜控制的必要性（即实害犯转化为抽象危险犯）与处罚的必要性（达到严重污染环境的最低限度要求）之间的紧张关系在污染环境罪中永远存在，《解释》第1条前4项所列行为也不例外。但是，该观点似乎并未质疑《解释》第1条前4项所规定的情形。其二，在第5项已经基于行政处罚的次数和排污行为的对象作出限定的情况下，原则上就应该肯定其正当性。①从裁判文书网的检索来看，司法实践中尚未出现单独因《解释》第1条第5项而适用污染环境罪的；唯一出现相关情形的是，被告因为“私设暗管排放、处置危险废物，非法排放、处置危险废物三吨以上，非法排放含重金属的有机污染物超过相应标准三倍以上，两年内曾因污染环境的行为受过两次行政处罚，又实施污染环境行为”3种情形而构成本罪。参见：《浙江耐司康药业有限公司、陈某甲等犯污染环境罪一审刑事判决书》，（2015）金婺刑初字第245号。http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=b262b6a7-fb63-4bb5-95eb-2653d4814e24&KeyWord=%E5%8F%97%E8%BF%87%E4%B8%A4%E6%AC%A1%E8%A1%8C% E6%94%BF%E5%A4%84%E7%BD%9A，2016年5月3日访问。适格犯的这种限定方式，与从结果犯的角度以“严重污染环境”的结果过滤掉轻微违法行为在功能上并无二致，无论如何对环境污染行为的惩罚不应因为因果关系证明的困难而落空。

四、克服污染环境罪困境的途径

行文至此，就不难发现理论上有关环境污染罪的争论都可以归结为：如何给“严重污染环境”条款背书。《解释》第1条使得“严重污染环境”杂糅着在性质上无法兼容的异质性情形，既反映了立法与司法实践的窘境，也指明了突破困境的方向。

（一）治标之路：通过司法的分层

如上所述，《解释》第1条前5项情形处于后9项情形的前阶段，但前后两个不同阶段却被配置相同的法定刑，这明显与罪刑相适应原则不符。此外，从体系解释的角度来看，我国《刑法》第399条所规定的非法处置进口的固体废物罪早在2002年《刑法修正案（四）》修改时，在刑罚结构的配置上就设立了三个层级。具体而言，第一层级“5年以下有期徒刑，并处罚金”适用于“违反国家规定，将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置”所规定的情形，这与《解释》第1条前5项的规定对应；第二层级“5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”，对应于“造成重大环境污染事故，致使公司财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的”的情形，属于结果加重犯的规定，《解释》第2条明确规定，这些情形也适用于《解释》第1条后8项情形（即第6项至第13项）的规定；该罪的第三层级“后果特别严重”的法律后果是“10年以上有期徒刑，并处罚金”，与污染环境罪中“后果特别严重”共同适用《解释》第3条。由此，污染环境罪在刑罚结构上的缺陷就暴露无遗——它本应存在的中间刑罚层级缺失了。到头来，这种在刑罚配置阶层未能充分分化的后果，就转嫁给了概括条款“严重污染环境”。

因而，在现行法以及《解释》背景下，司法者对于处在不同阶段的这种前后各种情形应有意识地区别对待，实现司法层面的分层。

（二）治本之路：通过立法的分层

1.客观要件的分层设计

当然，司法层面的分层只是权宜之计。重大环境污染事故罪被涵括在“严重污染环境”条款下，在实质上只是立法技术欠成熟的过渡形态，这终究需要在立法上对其进行切割。②与本文相近的思路，可参见高峰：《污染环境罪法律适用困境之破解》，《人民检察》2014年第7期。但其在立法设计上否定污染环境罪（双重）抽象危险犯，与立法原意不符，实质上否定了《解释》第1条前5项的规定的有效性。

在立法上，能够为污染环境犯罪之客观要件的分层设计提供借鉴的是交通犯罪。交通肇事罪与重大污染环境事故罪的犯罪结构相似：交通肇事罪为典型的事故类型犯罪，存在“交通肇事致人死亡”的结果加重情形；重大环境污染事故罪同样是事故类犯罪，也存在“后果特别严重”的结果加重情形。污染环境罪和危险驾驶罪都是为了保护集体法益（环境法益、交通安全）而设立，相应地，构成要件行为的设计也需要存在典型的危险性。《刑法修正案（八）》与《刑法修正案（九）》对危险驾驶罪所增设的“醉酒驾驶机动车”与“从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的”等行为类型，其实都可以在立法之前有关司法解释找到相应的行为雏形，比如“酒后驾驶机动车的”、“严重超载驾驶的”，或者“有严重超员、超载或者超速驾驶”等。③参见2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条，及2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定。

因而，在果断与《解释》第1条后9项情形进行切割的前提下，污染环境罪未来立法的关键是开发并设置出一些足以“严重污染环境”的行为类型。这些行为类型是开放的，并不限于《解释》第1条所列举的5种情形，可随着司法实践经验的沉淀总结出新的行为类型。实际上，在司法实践中已经存在以“其他严重污染环境”的情形适用该罪的有益实践。④在该案中，行为人违反国家法规，焚烧近20吨工业垃圾，导致垃圾燃烧持续近两天两夜，向空气排放大量苯并[a]芘、氯化氢、二恶英等气体污染物。参见梁健、阮铁军：《污染环境罪中“其他严重污染环境情形”的认定》，《人民司法》2014年第18期。

2.附随问题：由立法明确主观罪过

自2011年修法以来，污染环境罪的主观罪过是故意、过失抑或复合罪过的观点，自始至终存在着激烈的角逐。⑤最新的讨论，仅参见姜文秀：《污染环境罪的主观心态》，《国家检察官学院学报》2016年第2期；苏永生：《污染环境罪的罪过形式研究———兼论罪过形式的判断基准及区分故意与过失的例外》，《法商研究》2016年第2期。根据对《解释》第1条后9项重视程度，以上各种观点可以分为两个层面。第一个层面的分歧在于：如果重视《解释》后9项的规定，则主张该罪过失犯（与重大环境污染事故罪一致）；如果兼顾《解释》第1条前5项与后9项，认为本罪为至少构成过失，但不排除存在故意的情形，即持复合型罪过；如果不问后9项，对《解释》该前5项即足以导致“重大环境污染”的行为的主观心态的争论。第二个层面的分歧蕴含在第一个层面，即只针对《解释》第1条前5项即对“重大环境污染”的行为本身，主观罪过是故意还是过失。

本文无意处理在刑法教义学上如何认定与区分故意和过失，以及由此对污染环境罪之未遂、共犯以及量刑等方面所可能产生的影响。在目前《解释》第1条尚未将其规定的前5项与后9项切割开来的背景下，来花费巨大精力展开主观要件的争论似乎过于奢侈。具体来讲，对于第一个层面的争论，在污染环境罪客观要件尚且混杂不同法益侵害性质的客观要件时，其主观要件的争论注定是毫无成效的：如上所述，主观罪过的各种争论，只不过是如何理解和切割“严重污染环境”内涵的重现或转述而已。第二层面即对于“严重污染环境”之行为主观方面认定的分歧，在刑法教义学中也不具有特殊性，比如，危险驾驶罪的主观罪过也面临着相同的问题。⑥对此，可参见冯军：《论〈刑法〉第133条之一的规范目的及其适用》，《中国法学》2011年第5期；梁根林：《〈刑法〉第133条之一第2款的法教义学分析——兼与张明楷教授、冯军教授商榷》，《法学》2015年第3期。说到底，这是一个在理论（逻辑）上是否承认过失未遂犯，或者是否承认过失危险犯也属于抽象危险犯之子类型的问题。⑦参见李希慧、冀华锋：《关于在我国环境犯罪中设立过失危险犯的探讨》，《环境保护》2008年第3期；陈兴良：《过失犯的危险犯：以中德立法比较为视角》，《中国检察官》2015年第3期。如果认识到这一点，就不难理解，为什么德国环境刑法中广泛存在着“过失犯”的明文规定。⑧可参阅德国《刑法》第324条与330条中有关过失条款的规定，尤其是与污染环境罪犯罪结构相同第324条、第324条a以及第329条第3款、第4款之规定。因此，这也是一个迟早需要立法明确的问题。

（责任编辑：魏昌东）

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1005-9512（2016）08-0079-11

张志钢，中国政法大学博士后，法学博士。