损害的质属性要素再解读——权利的射程与利益的筛选

李炎

（南京大学法学院，江苏南京210093）

损害的质属性要素再解读
——权利的射程与利益的筛选

李炎

（南京大学法学院，江苏南京210093）

损害的质属性要素是指侵权法上损害的实质内容以及可赔偿损害范围的确定。如何解读侵权法中损害的质属性要素不仅是立法者需要进行的工作，更是裁判者需要思考的问题。损害的质属性要素中最为关键的内容即是权利以及权利外利益该如何保护的问题。权利与权利外利益究竟是等同保护还是区分保护的问题一直存在争议，而对于权利外利益的保护，当前我国的司法裁判者缺乏一个可行的思维体系。考察权利以及权利外利益各自的内涵，可以总结出更加精确和可操作的判断标准。立足于建立一个弹性的评价体系来进行个案判断的目标，通过解读损害的质属性内容，可以获得建构这个体系所应当考虑的各要素。通过个案中适用这种弹性的评价体系所形成的类型构造，可以使同类案件得到相同的评价，确保个案的公允。

损害的质属性要素；损害赔偿法；侵权法；权利的射程；利益筛选

一、问题的提出

损害论的问题其实是民法学理论中一个非常重要的问题，然而对此问题的深入讨论在国内学界一直比较少见，学者们更多关注于侵权行为构成方面的研究。然而，损害论的问题是一个基石性的问题，许多侵权法上的问题的讨论无法离开损害论的原理和思路来进行。从比较法的角度观察，仅损害的概念，德国学者就曾经梳理出十几种不同的学说。①参见叶金强：《论侵权损害赔偿范围的确定》，《中外法学》2012年第1期。我国《侵权责任法》的施行，使得损害论的深入讨论显得越来越必要了。总体说来，损害论的问题可以简单分为两个层面：其一，损害的质属性，其中包括何为损害、损害的实质内容及可赔偿损害的界定、损害与其他侵权构成要件之间的关系等；其二，损害的量属性，其中包括完全赔偿原则的基础及合理性探究、损害的量化计算、损害的合并与分割等。当然，损害论的问题绝对不限于上述那些，作为责任法的一部分，损害不仅仅与侵权法息息相关，随着社会的进步，保险法与损害论的互动也在不断增强。

在针对损害的质属性要素的讨论中，损害的实质内容实际是其核心与关键，只有明确了损害的实质内容，才能进行进一步的量化工作，而这往往也是最为复杂的一步。

在解决前文所指出的困难过程中，最大的障碍之处在于对一个固定的模式化框架的挑战，而当人们无法套用一个既有的格式思维来解决新出现的问题时，选择向一种已存的权威概念的“逃逸”似乎是一种可取且被默认的方式，然而这样的方式往往造成了更多的困扰，不妨来看看如下案例。

原告贺某因其亲兄妹在为亡父所立墓碑上没有刻上其姓名而诉诸法院，请求法院判令被告方重新立碑，增刻其名。②参见湖南省新田县人民法院（2011）新法民一初字第356号民事判决书。这本是一个再正常不过的诉求，为人子女，父母之墓碑上即应刻其姓名，否则将招致非议。然而原告在诉求中提出的一个概念却让法院犯了难——“被告的行为，严重损害了原告的合法权益，请求法院判决被告停止侵害原告的祭奠权。”“祭奠权”是什么？法院最终部分支持了原告的诉求，然而对于“祭奠权”的解读却采取了如下思路，一方面认同“悼念”是一种民事权利，另一方面没有将“祭奠权”这一所谓的“权利”归入《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第1条第2款中的“其它人格利益”，而是指出“民事活动应当尊重社会公德”。尽管在该案中法院看似认同了这样一种贴着权利标签的所谓“权利”，然而如此语焉不详不免让人心生疑窦。在其他出现“祭奠权”字眼的案例中，法院对于当事人基于此“权利”产生的精神损害赔偿诉求的认同与支持也十分谨慎，在裁判理由中时而称之为“祭奠权”，时而又称之为“祭奠”的权利；有时将之纳入身份权的范围，有时又将其纳入其他人格利益的范畴。然而法院最终对于原告诉求的支持无非是在墓碑上增刻其姓名，抑或是移交亡者骨灰的占有等，支持精神损害赔偿的案例所占比例很低。③笔者经由“北大法宝”网站进行检索的44个相关案例中，仅有8个案例中法院最终认定原告“祭奠权”受到侵害而判令被告赔偿精神损失。其中有4个案例仅仅是搭了“侵害死者遗体、遗骨”的“便车”而适用了《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条的规定，真正认定“祭奠权”而判令被告予以赔偿的案例只有4个。参见北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字第02074号判决书、北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第14932号判决书、北京市丰台区人民法院（2013）丰民初字第04860号判决书、浙江省台州市中级人民法院（2015）浙台民终字第89号判决书。

然而“祭奠权”这样一个硬是被裁判者强行承认的“权利”却始终无法令人信服。纵然其有着与其他权利或者是权利外利益的相似性，但直接将其解释为一种“权利”的做法本身是不可取的。诚如前文所言，实为利益的内容却被堂而皇之地冠以权利的称谓，此种思维大体上是问题解决方式的进路不明造成的。裁判者无法解释这样一个非典型的利益内容，惯常套用“格式化”解决方法的思维无法顺利适用，于是产生了在保护或是放弃之间的两难抉择，结果索性为其贴上“权利”的标签，似乎这样向某种更具法律上之力的保护模式上靠拢便可以减少说理的负担，更加顺理成章地适用已有的法律规范本身，然而这并不是最佳的解决之道。

权利与权利外利益的关系一直是一个被争论不休的问题。当其放置于侵权法中，对于其等同保护抑或是区分保护的问题实质是对侵权法中损害要件的质属性本质的解读。笔者于本文中试图解读损害中权利与权利外利益之间的关系，从而建构通过权利的射程来规制权利外利益保护模式的方法。

二、损害的规制方式

（一）“损害”的解读

“损害”一语，意指“伤害；使蒙受损失”。侵权法中的“损害”一语应当包括两个方面的含义：第一，作为动词的“损害”，代表了某种以作为或是不作为为其内容的行为，涉及“侵权”二字中的“侵”字部分；第二，作为名词的“损害”，代表了某种权利或利益受到减损的状态，涉及“侵权”二字中的“权”字部分。众所周知，民法是权利法和自由法，侵权法亦不例外，其目的集中体现在通过保护法益以界定行为自由。损害的概念本身也是在发展变化的，它受所处的社会条件及发展水平的制约。起初，损害的内容只限定于那些可以用金钱衡量的侵权行为的对象。随着时代的进步和社会文明程度的提高，人们越来越认识到仅仅在财产的范围内讨论损害的概念是不够的，损害的概念必须扩张至非财产领域。现代侵权法中的损害概念不再局限于能进行金钱评价的人身物理损害，而更多地考虑到多方面的利益要求。因此，在现代侵权法中对损害的判断主要在于该损害于法律上是否存在对应民事权利和权益。④参见李新天、徐玉祥：《侵权行为法上的损害概念研究》，《时代法学》2005年第1期。虽然损害的填补仅仅是责任成立之后的核心问题，但不可否认，责任成立与责任填补不可分离，仅仅具有责任成立，而没有救济手段的侵权法是无法想象的，英美法中的法谚“无救济即无权利”（no remedy no right）鲜明地体现了这一点。⑤参见朱岩：《侵权责任法通论》，法律出版社2011年版，第96页。在损害论中，核心问题即是可赔偿损害的问题。有一点毋庸置疑，那就是并非行为人导致的所有不利益均须赔偿，因为“作为一个为理性所支配的法律，它也不能要求一个行为不谨慎的人对他因其行为所产生的一切损害，即一切该他人若非因行为人的过失即无须容忍的损害承担赔偿责任”。无论是从单个侵权行为人的利益出发，还是为了自身生存的愿望，侵权行为都必须将那些过于“遥远”的损害从其体系中排除出去。⑥参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，法律出版社2001年版，第1页。

从比较法的视角上说，在立法层面上看，除奥地利之外，欧洲各国法律中均没有对损害下定义，新修订的荷兰民法也避免对于可赔偿损害的区间进行界定。⑦U.Magnus，Comparative Report on the Law of Damages,in U.Magnus(ED.)，Unification of Tort Law：Damages，Kluwer Law International，2001，p.190.《欧洲私法原则、定义和模范规则》则首次创制“与法律相关的损害”（legally relevant damage）的概念。⑧See DCFR VI-2 legally relevant damage.同样的，“损害”一语在我国现行法中的使用也颇有些意思不清，如我国《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”这里使用了“侵害”一语，该法第6条的归责事由条款，依旧使用了“侵害”一词，但紧接着的该法第7条却突然使用了“损害”一语，两者的区别之必要性令人费解。而该法第16条之后又出现了“人身损害赔偿”、“财产损害赔偿”以及“精神损害赔偿”的用语，有学者指出这样的表述让人生疑——显然，从第16条开始，损害赔偿重新成为侵权责任方式的中心。立法者试图在责任方式中反映较为先进的侵权责任思想，试图以一个广义的“侵害”概念将突然损害与各种尚未发生实际损害的不法加害危险统摄起来。⑨参见前注⑤，朱岩书，第105页。在现实中，几乎绝大部分案例中受害人都要求损害赔偿，而我国《侵权责任法》却在第1条、第2条、第6条等核心条款中放弃损害的构成要件，显然与司法实践脱节。

侵权法上损害的具体内涵应当包括两个方面：其一，损害应当是一个已经完成的状态；其二，损害的界定是由具体的保护范围所规制的。换言之，侵权法必须在行为人的自由（包括活动自由、行使权利自由）与他人固有利益乃至可期待利益之间作出平衡。⑩参见前注⑤，朱岩书，第123页。法律对侵权法上的损害的规制，从质属性上看，是保护因损害受侵权法保护的权利或利益而产生的不利益后果。

(二)确定损害中受保护权益范围的方法及反思

任何一项侵权法规范都应当有一个明确的保护范围，原因是法律条文背后都有其所指向的价值选择，保护范围的大小及强弱都是被选择的价值的法律体现及现实投影，因此，保护范围的不明确及界定不当会有损法律的确定性并使得保护强度差强人意。

1.通过类型化的方式明确损害所指向的范围

这是罗马法及英美法上的典型做法，即要求民事主体在一定的社会交往中为特定的作为或者是不作为。其特点是是直接指出法律所指向的法益保护范围，通过类型化的方式直接为裁判者框定损害的质属性要素。此种模式缺乏弹性，无法全面顾及社会交往的复杂性。

2.完全开放的确定方式

《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”这里出现的“损害”仅仅是一个极为宽泛的概念，几乎是包括了所有情况下的保护可能性，只要是过错致人损害都要承担赔偿责任，也就是说，损害的质属性要素究竟是权利还是利益在所不问。然而现实中的情况是非常复杂的，如此宽泛的保护范围可以让更多受损的法益在侵权法体系内得到救济，却将棘手的甄选问题交给了裁判者全权处理——由于法官在保护范围内对损害的解读与认定自由裁量权过大，容易威胁到司法的公正性和统一性。

3.概括和有限列举损害的质属性要素的方式

此种模式以《德国民法典》为代表，《德国民法典》第823条第1款详细地列举了五种具体的权利作为绝对权的法益——生命、身体、健康、自由、所有权，①朱岩教授在描述此种规定时在“权利”二字后加上了一个括号，括号里的内容是“利益”。看来，不仅仅是立法层面，学者在对损害的质属性解读中也有拿捏不准的犹豫。笔者认为此处的犹豫应该是针对“自由”而产生的。参见前注⑤，朱岩书，第125页。此外留了一个开放性的缺口——“其他权利”，后世因此依据判例生成出一般人格权和营业权。实际上这样的有限列举过于狭窄，因此立法者于该法典第823条第2款及第826条中分别增列了“违反保护他人的法律”及“故意背俗”的责任认定模式。该法典第823条第2款通过寻找其他特别法中所规定的利益来填补绝对权保护的“王者”地位，但依旧过于狭窄，因为权利和利益的保护冲突是非常常见的，某些新型的利益内容或许会因为法律的滞后性而尚未被纳入成文法所明确保护的范围，所以界定损害的质属性内容更加依赖于现实的价值裁量，而非预先设定好的套路思维。

4.动态体系的个案判断方式

《欧洲侵权法原则》（PETL）从动态系统理论出发，②关于动态系统论，参见[日]山本敬三：《民法中的动态系统论——有关法律评价及方法的绪论性考察》，解亘译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），法律出版社2002年版，第172页以下。通过明确列举确定法益保护范围的要素，为实践中界定保护范围提供了可资参考的要素，为裁判者的法律适用制定了一个弹性的框架。③European Group on Tort Law，Principles of European Tort Law，Text and Commentary，Springer Press 2005，Art.2：102（Protected Interests）.这样的思维进路应当是解决损害中质属性要素迷思的重要创新。《欧洲侵权法原则》提供的框架内容包括如下几点：被保护权利的价值顺位、权利的公示性、权利和利益的区分、加害人的过错程度、公共利益的考量。

对于权利和利益保护问题，近些年来学者们争论不休，有些学者认为权利和利益应当等同保护，④这些学者以陈忠五教授为代表，可参见陈忠五：《契约责任与侵权责任的保护客体——“权利”与“利益”区别正当性的再反省》，北京大学出版社2013年版，第122页；亦可参见鲁晓明：《权利外利益损害的赔偿责任研究》，法律出版社2015年版，第51页。而另一些学者认为应该区分保护。⑤这些学者以于飞教授为代表，可参见于飞：《权利与利益区分保护的侵权法体系之研究》，法律出版社2012年版，第27页以下。

认为应该区分保护的学者的思路核心是，鉴于利益众多，若无法把控好诉讼之“水闸”，使诉讼泛滥，处于法律治理之下的“人”的自由将受到过多限制，因此对于权利应当“原则保护，例外排除”；对于利益应该“原则排除，例外保护”。这样的解读似乎合理，然而细细想来却有许多的不合理之处，权利和权利外利益之间，真的存在这样的对立关系吗？不如先来看看如下的一种假设。

假如某人在公共场所抽烟，其抽烟的行为应该是源于个人的自由，姑且将此称为一种权利，如果许多人在公共场所吸烟，使得他人被迫吸入烟尘，在实际损害没有产生之时，很难声称造成不特定人的健康权受损，在尚未危及健康之前，不特定人对于被迫吸入二手烟的烦恶之情似乎只能通过基于公权力的行政管理加以调控。然而，民法的本位已从权利本位过渡到社会本位，行政管理上的公权力的实际权源应当是个人权利所凝结而成的社会利益。因此笔者认为权利是法律用以保护利益的工具及手段，而某种社群利益亦有可能是众多个体权利的结合体。为了进一步说明，有必要对利益和权利做深层次解读。

三、损害的质属性中的利益及其界定

利益的范围要远大于权利，权利之外毋庸置疑地存在着广阔的利益空间。损害的质属性内涵中的利益尽管不包括所有的利益，但也绝不仅仅是权利，而权利的属性为何，笔者于下文中将会讨论，这里暂且把目光转回至利益的问题上来。有学者指出：“社会经济生活中纷繁复杂多样的利益事实不可能被法律包罗万象地转化为权利，除了那些不符合统治阶级利益而不予转化者外，确实存在着社会习惯所公认和普遍遵守而不必转化的利益，应予转化而为法律所漏列的利益，立法时未能预测得到而一时未能转化的利益，以及立法时条件不成熟而未列举的利益，法律对这些权利之外的合法利益并非漠然不顾，而往往持保护态度，只不过保护的方式和程度因法律部门的不同而有所差异。”⑥参见孔祥俊、杨丽：《侵权责任构成要件（上）》，《政法论坛》1993年第1期。然而权利外的利益范围广泛，适合使用法律加以规制保护的利益乃广泛利益之其中一部分，这就决定了侵权法中的利益保护存在有限性。⑦有些学者则认为我国《侵权责任法》所保护的利益具有无限性特征。参见张民安、林泰森：《我国侵权责任法对他人民事权益的保护》，《暨南学报》2010年第3期。

比如一个人为保护自己而伤害或杀死对其造成危险的属于他人的狗，不必对因此给别人造成的损害承担责任。也就是说，一个人在损害别人的利益时，原则上只有其如此行为未经允许或不法之时，才有义务赔偿他人之损害。⑧参见[德]莱因荷德·齐佩利乌斯：《法哲学》，金振豹译，北京大学出版社2013年版，第264页。

可以说，只要利益不是非法的或者违反善良风俗的，该利益就都受到侵权法的保护。⑨参见[奥]H·考茨欧主编：《侵权法的统一——违法性》，张家勇译，法律出版社2009年版，第35页。因此，不具有法律保护属性的利益，即使受到损害，也不存在损害赔偿的问题。损害的质属性所指向的利益并不包括构成法律基础价值的利益，如自由。总结来说，损害论中的利益应当有如下两个特征。其一，符合受到法律保护的基本条件。某种利益想要跻身侵权法中损害的范畴并成为一种可赔偿的损害，需要具有一定的价值并具有稀缺性或专有性。其二，欲保护的利益本身具有合法性。通常某种利益被解释成受到法律保护的利益，即可以推知其是合法的利益。

我国台湾地区发生过一个真实的案例，在该案中，某甲在住宅楼内开设娼妓馆，从事组织妇女卖淫的活动，邻居某乙多次报警无果，一怒之下率人冲入甲的家中捣毁该娼妓馆。我国台湾地区学者王泽鉴教授在点评该案时认为，尽管乙之行为属侵权行为，需就甲之物品被破坏而遭受的损失承担赔偿责任，但是甲不能就该娼妓馆的损失的营业收入要求赔偿，因其此种利益并非合法利益。⑩参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第8册），中国政法大学出版社2001年版，第210页以下。另一个例子是，某甲手持一包海洛因横穿马路，某乙驾驶汽车闯红灯行驶，撞伤了某甲并使得海洛因掉入路旁水沟而损毁。某甲对于海洛因的利益无法适用我国《侵权责任法》得到损害赔偿，因为这是一种广义上的利益，却不具有合法性的特征。这样可以得出进行损害论质属性重构的第一条标准：当法律没有给利益添加权利之外壳时，若试图通过适用近似的权利的延伸进行利益的保护，首先要考虑的是其合法性的有无。

利益损害被纳入侵权法中损害论的质属性内容并非空穴来风，其有着合乎情理的应赔性。“利益既是民法制度建立的基石，也是民法制度的载体，更是民法制度的终极价值追求。”①眭鸿明：《权利确认与民法机理》，法律出版社2003年版，第2页。现代社会是人文化的社会，人的需求日趋全面和多元，对行为自由和利益的要求也越来越高，这一目标单靠权利体系的保障已经无法实现，法律对于权利之外具有保护必要的利益加以保护，并赋予享有者在其利益受到侵害时的赔偿请求权，已经越来越显示出其必要性。②参见鲁晓明：《权利外利益损害的赔偿责任研究》，法律出版社2015年版，第41页。但是，决定性的且更为困难的问题是它们应受到何种程度的保护。从传统绝对权到纯经济利益或者纯粹非物质利益的广泛保护范围之间，存在非常大的差异。③参见前注⑨，H·考茨欧主编书，第5页。人们越是对利益进行解读，就越是发现利益与权利似乎有着无法切割断绝的联系，对于这种联系的解读，必须要从权利的本质方面加以分析。

四、损害质属性中的权利及其本质

我国台湾地区学者邱聪智教授曾经这样表述权利与利益的转化关系：“权利与利益之概念，本呈有机关联且又不断发展、超越、游移之状态。其昔日认为权利者，可能因时代变衍，而丧失权利地位者，但因社会变迁，公共意识异动，致成为新型权利者，亦属常见。”④邱聪智：《民法研究》（一），中国人民大学出版社2002年版，第274页。不难发现，利益与权利的互动决定了利益与权利非比寻常的联系。

关于权利本质的早期观点大致可以分为四种学说，即意志说、否认说、利益说和资格说。其中利益说应当是解决权利与利益冲突的最早之思维进路。⑤意志说与权利概念的形成密切相连，因为法律制定出来时它们只是客观的法律，当主体根据自己的自由意志去主张有关法律的时候，这个法律才变成他的法律，也就是主观的法律，这就是它的权利。参见方新军：《权利客体论——历史和逻辑的双重视角》，中国政法大学出版社2012年版，第111页。

利益说并不反对权利概念本身，其代表性表述是功利主义的鼻祖吉米·边沁提出来的：“权利对于享有权利的人来说本身就是好处和利益。”⑥[英]吉米·边沁：《立法理论》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第117页。罗尔斯明确指出，人们习惯上认为功利主义是个人主义的，但是经过思考我们将会发现功利主义不是个人主义的。因为功利原则是把人们既作为目的又作为手段来对待，它通过把每一个人的福利看得同等重要（肯定意义上的）而把人看作目的；通过允许用一些人较高的生活前景来平衡另一些较不利者的较低生活前景，又把他们看作手段。在终极意义上，功利主义是将个人作为手段来对待的，根本原因就在于功利主义并不在人与人之间做出严格的区分。⑦参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第24-26页。因为功利主义想要达到最大多数人的最大幸福的目的，就必须假定一个人的幸福与另一个人的幸福是可以替换的。但问题恰恰在于每一个人都是个别的人，他的生命是他拥有的唯一生命。⑧参见[美]罗伯特·诺奇克：《无政府、国家和乌托邦》，姚大志译，中国社会科学出版社2008年版，第40页。通过利益说的描述，有一件事不言自明，那就是在权利这样一个外壳中是必然存在利益的。持利益说的学者举出这样一个例子：法律要求人们遵守交通规则，结果人人皆得享受交通安全的反射利益，但是此项利益并非权利，因为享受者无法向他人请求履行。⑨参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第61页。有学者提出了如下反驳意见：这种质疑在逻辑上存在问题，因为能够证明不是所有的利益都表现为权利，并不能推导出权利不是利益，这实际上只是说明了权利的外延比利益的外延要小。⑩同前注⑤，方新军书，第128页。在前文中笔者曾经举过在公共场所吸烟的事例，不妨将类似的考量用于此事例，所谓遵守禁止吸烟的规定而产生的反射利益实际上源自人们对于生命权与健康权完整无损的朴素希望，并在此基础上未雨绸缪地受到约束而不为一定的行为，这样所产生的反射利益实际上还是源自个体对于自身基本权利的认知与保全需要，产生的社会普适利益应当可以看作个体权利的集束形式。

关于权利的本质的后期观点更像是拼凑混合的“新瓶装旧酒”，各学说试图部分否定早期观点并将这些早期观点进行拼合以达到自圆其说的目的，其中包括法力说，地位、利益混合说，归属—控制说，多种要素混合说等。①详细内容参见前注⑤，方新军书，第136页以下。这些学说都有一个共同特点，就是无法将利益从权利的本质属性这个内涵中排除出去。权利的本质究竟是什么？这样的设问关乎于接下来的讨论。

无论是权利的早期观点的单纯界定还是后期观点的混合界定，都无法达到非此即彼的区分程度，但这并不是说权利不能通过抽象的概念进行界定，因为权利的种类还在持续的发展过程中，对权利进行类型概念的思考是必然的。

抽象概念之所以被称为抽象，是因为它由下列要素组成：“自其所由显现之客体分离、抽象化，以其一般化的形式，个别孤立于其他要素及客体（于此，这些要素以一定的方式组合在一起）之外的诸要素。”②[徳]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第318页。抽象概念在上述过程中的涵摄形成了封闭的体系，人们在此基础上只能进行非此即彼的思考，尽管在概念法学建构的体系中无法排除例外规定和拟制技术的运用，但是由于法官不能直接运用上述技术，那么一个封闭完善的体系仍然得以存在，法官只能进行非此即彼的思考。③参见前注⑤，方新军书，第146页。

类型概念的最大贡献在于使人们突破了抽象概念的藩篱，这使得一个开放的权利体系成为了可能。权利本身应该是一个开放性的概念。拉伦茨本人给出了权利的一个框架概念：“某人拥有一种权利，意思是说，他依法能享有什么，或者应该享有什么。这当然不是一个定义，只是一个框架概念。”④参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第276-280页。

也许可以试着给权利做这样的描述：权利是为了保护特定主体的特定利益而赋予其基于自己的自由意志为一定行为或不为一定行为的法律上的资格。⑤同前注⑤，方新军书，第149页。其中的核心属性是利益，而“资格”二字，与其理解成一种准入，不如理解成一种外观。被冠以此种外观的利益被称之为权利，权利与权利外利益的最大区别在此处被揭示，即权利不需要考察是否具有合法性，其合法性是被推定的。这就是可以经分析而得到的第二个重要判断。接下来，笔者将对权利外利益与权利进行混合研究，以探究在侵权法上损害范围的确定中权利的射程及利益的筛选究竟是怎样进行的。

五、损害论中权利的射程及利益的筛选

（一）权利与利益的关系

现在再来分析本文开篇处引用的“祭奠权”的案例。在该案中，裁判者之所以将一项不应冠之以“权利”之名的利益内容肯定为权利，是因为如果一项民事权利具有明确的内在权能和社会外在体现的公示方式，社会交往中的其他人就可以较为容易地发现进而尊重此种利益，使得他人承担社会责任的风险降低，那么该权利所代表的利益将优先进入侵权法的保护范围。⑥参见前注⑤，朱岩书，第127页。这样对某种利益强行附加“权利”之外观的做法至少减轻了裁判者的说理负担。而利益则不同，利益虽然是权利的核心属性，但作为损害的质属性要素的内容，将利益纳入侵权法的保护范围需经过严格的筛选程序。我国法理学家张文显也指出：“宣布为权利的利益不能仅是纯粹的个人利益，而应被视为能够普遍享有的、获得广泛关注的，即可能相互冲突并可竞争的利益，或可以平等地适用同一群体或社会成员的利益。那种被个别人垄断的利益是特权而不是权利；只被视为个人利益、而其他人对之漠不关心的东西不能成为权利，权利之必要，在于作为权利内容的利益有可能被侵犯。如果侵犯行为是不可设想或者根本不可能的，也就不可能有真实的权利，也不必要有什么权利宣告。”⑦张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第307页。

对于权利而言，“权利”一语既然为既存法律体系所承认，其概念内涵本身，原即具有“正当性”，不发生不法、不当或不道德的问题，当无疑问。至于“利益”，其范围广泛，种类众多，内容非常复杂多样，有些可能发生不法、不当或不道德问题，有些则否，因而其是否具有“正当性”，不能一概而论。⑧同前注④，陈忠五书，第123页。

这里可以以“隐私”向“隐私权”的发展为例，对利益和权利的相互关系做一个简单的说明。最初“隐私”被作为一项利益内容，在我国甚至长期被纳入名誉权的范畴之内。强调个人不受其同类或其集团公开或私下进行的侵扰的权利，是法律保护个人隐私这一观念发展的中心。但是，在任何情况下强调这一点都不能避免一个后果，即个人绝对权利受到保护必然会剥夺他人不受限制的自由。人们对自由的要求本身是必然的，因此，“把个人隐私作为一种法律权利来进行估价的同时，也须对那些对个人隐私进行干涉的主张一同进行估价”。⑨[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2004年版，第260页。这也就意味着，“权利”这一外观的“正当性”包括了两个方面的内容：其一，法律对于权利合法性的当然肯定；其二，权利之所以拥有强大的效力外延，是因为已经进行了与其他要素的筛选竞争。而沃伦和布兰代斯在著名的《隐私权》一文中也做出了一个重要的总结：“这类法律权利的范围得以逐渐扩大，至今，生命的权利已经变得意味着享受生活的权利——即不受干涉的权利。”⑩See Samuel D.Warren、Louis D.Brandeis，The Right to Privacy，Harvard Law Review，Boston.1890，p.193.我们可以从中作出这样的理解：即使某项利益被法律赋予权利的外观，其中的利益内容也在不断地演进发展之中。这更加说明了权利的核心内容正是利益。

在前文中笔者已述，我国《侵权责任法》中对于“损害”及“侵害”概念的使用颇为混乱，然而对于损害的质属性范围的确定而言，对于利益的保护采取的是等同保护主义。直接主持我国《侵权责任法》制定工作的全国人大法工委副主任王胜明在解读该法时明确指出：“我国《侵权责任法》对于民事权利和民事利益在保护程度和侵权构成要件上不作区分。”①王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第10页。不过其给出的理由多多少少有些回避问题本身的意味，他指出这样做的原因是权利和利益难以区分。

立法者如此“知难而退”，裁判者亦没有将某个特定利益保护与否的问题说清楚的勇气，本文开篇处引用的“祭奠权”案件中，法院判决中相关的表述即较为模糊，是否支持因此产生的精神损害的理由也不清晰。笔者写作本文的目的之一，就是试图给出一个在个案中筛选可保护利益的方式——通过探究并使用权利的射程的方式。

在继续分析“祭奠权”案件之前，首先来看一个发生于我国《侵权责任法》施行之前的案例：被告吴某开车将原告唐某撞伤，唐某诉诸法院要求损害赔偿，然而在其列举的诉讼请求中赫然出现了“亲吻权”的字样，原告本人在起诉书中是这样描述的：“上唇裂伤和门牙折断，使我不能感受与爱人亲吻的醉人甜蜜，不能感受与女儿亲吻的天伦亲情。”该案的判决书在裁判理由中单独就“亲吻权”做出了分析：“原告主张亲吻权是自然人享有与爱人亲吻时产生的一种性的愉悦，并由此而获得的一种美好的精神感受的权利，属人格权中细化的一种独立的权利。但是，一切权利必有法律依据，任何一种人格权，不论是一般人格权还是具体人格权，都源于法律的确认，即权利法定。纵观我国现有的法律、行政法规，均无亲吻权之规定，故亲吻权的提出于法无据。被告认为‘亲吻’是人体组织某种功能，法律上身体权和健康权的保护已将其涵盖的抗辩，本院也不予支持。身体权是指公民维护其身体完整并支配其肢体、器官和其他身体组织的具体人格权；健康权系指公民以其机体生理机能正常运行和功能完善发挥，以其维持人体生命活动的利益为内容的人格权。身体权和健康权均属物质性人格权。从医学上来看，健康既包括生理健康，也包括心理健康，但作为健康权客体的健康，仅指生理健康。如将心理健康置于健康概念中，将会导致健康权的泛化，与其他人格权或人格利益混淆。原告嘴唇裂伤，亲吻不能或变成一种痛苦的心理体验，属于情感上的利益损失，当属精神性人格利益。但利益不等于权利，利益并非都能得到司法救济。被告不是以故意违反公序良俗的方式加以侵害，纯因过失而偶致原告唇裂，故本院对原告不能亲吻的利益损失赔偿精神损害抚慰金10000元的请求不予支持。”②引自四川省广汉市人民法院（2001）广汉民初字第832号判决书。

尽管这则判决产生于我国《侵权责任法》施行之前，但裁判官的思路之清晰值得借鉴，其中已然隐含了权利的射程的初步考量。

（二）权利射程的基本思路

这里先回顾一下笔者于前文的论证中所揭示的两项关于权利与利益关系的基本内容。其一，当法律没有给利益冠以权利之外壳，那么当人们试图通过适用近似的权利的延伸进行利益的保护之时，首先要考虑的是其合法性。其二，权利是一种法律赋予的特殊外观，即权利不需要考察是否具有合法性，其合法性是被推定的；换言之，一项利益如果与现有权利相近似的程度越高，其合法性被推定的可能性也就越大。方新军教授也指出：“我们可能永远也无法精确地界定哪些是应该保护的利益，哪些是不应该保护的利益。但是权利并不是利益本身，权利只是保护利益的一种手段。”③同前注⑤，方新军书，第150页。试着在这样的理解上再进一步诠释，可以得出如下观点：当一项利益大幅度接近于某一种已为法律所确定的权利之时，其受到保护的可能性就大幅度增加了。

如前所述，抽象概念的思考尽管精确，却不能解决一些需要弹性考量的问题，而有些时候，在人们一般思维中的抽象概念考量其实也是一种类型化的思维方式。因此，在一个封闭的体系中寻找未知事物的解决方式往往是不可行的，需要将体系的封闭性打破，用弹性的思维去解决个案中的问题。

古语有云：“徒法不足以自行。”然而作为法律运行中关键一环的裁判者，也常常处于两难境地，诚如本文开篇处所引用的关于“祭奠权”的案例，不同的裁判者选择了不同的思维进路，且这些不同的选择均并非没有道理。“正义标准的选择这一类具有终极性的价值判断问题不完全是而且主要不是由理性和逻辑的力量来决定的，他直接与每个人的情感、愿望、目的、信念等主观因素相联系，而这些主观因素又与每个人的生活经历、人格特征、社会地位等等复杂的个性化社会因素相联系。正像大自然中没有两片完全相同的树叶一样，人类社会中也不可能有两个价值标准完全相同的人。”④郑成良：《司法公正的性质与结构》，吉林大学2004年度博士学位论文，第52-53页。因此，与其给出一个应该将利益与权利分开考量的定性，不如尝试作出一个可供使用的判断方式，而这个判断方式的核心就是权利的射程，或者说一项权利能否延伸到人们所欲保护的利益。

这样的相似度的考察方式绝非凭空造出，相似的做法早已存在于司法过程的技术之中：法院在力图合理解决手头问题时从大量的案例汇编中发现间接指导，有一些既有的案例与法院正在审理的案件会具有某种相似性，而且这些案例是以某种完全适宜被扩大适用于正被受理的案件的法律原则为基础的。在这种情形中，人们可能会说，法官是用类推的方法发现了准据法。⑤[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第582页。如前所述，一项利益本身被固化为权利，经历了多方面的考量与角力，而“权利”这个外观本身便意味着其可以被当作利益保护的“准据法”来使用。

然而，简单地向“权利”寻求帮助甚至“靠拢”看起来已经成为了一种惯常的做法，霍菲尔德认为，权利（Right）由于被过于频繁和不严谨地使用对我们的目的来说是个极不幸的术语，一个并不意外的结果就是导致了思想的混乱和表达的模糊。①See Wesley Newcomb Hohfeld，Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning，Edited by Walter Wheeler Cook，New Haven and London，Yale University Press，Fourth Printing，1966，pp.35-38,51.

权利的射程，实际上是一个弹性的大框架，其中包括几个可以进行考量的属性，这些属性的有无及权重将最终影响到权利这一被法律赋予特别外观的内容是否可以延伸适用到欲保护的利益之上，使裁判者最终对于欲保护之利益的取舍做出正确的决定。

再回到对“亲吻权”的案例的分析上。尽管该案中法官在一个开放的体系中被允许从某种一般人格利益中创设新种类的人格权，但是只要现有的框架提供了解决问题的可能性，裁判者就不应该随意地创设权利。博登海默即指出：“法官必须依赖外界的援助，他本人不能拆毁法律大厦或该大厦之实质性部分，也不能用新的法律去替代原有的法律。”②同前注⑤，E·博登海默书，第585页。该案的裁判者在裁判理由中否定了被告将“亲吻权”涵盖入身体权和健康权的范畴之内的抗辩，最终通过主观过错程度驳回了原告的诉求，从判决书中不难看出，裁判者也在试图比较某种欲保护利益与既有权利之间的关系，当然，相似性只是这种考虑所涉及的要素之一种，还有其他的相关因素需要考量，比如是否具有合法性，利益所有人的过错程度等（笔者于下文中将详细阐述）。对于这样一个令人疑惑的诉求，只要法官能够在身体权被侵犯的角度解决这个问题，他就不应该承认“亲吻权”，否则，一个人的脚受到侵害时被侵害人就会提出“行走权”或者“跳舞权”被侵害的问题，一个人的眼睛受到损害时被侵害人就会提出“欣赏权”的问题，一个人的鼻子受到侵害时被侵害人就会提出“嗅觉权”的问题，如此一来，权利将会成为一个随意张贴的标签，最终将导致权利成为一个无意义的概念。③参见前注⑤，方新军书，第190页。

（三）权利射程与利益筛选的考量因素

传统理论总是试图以非此即彼的方式，从单一的方面界定权利的本质，但权利概念是一个开放式的动态体系，无法通过非此即彼的方式解决范围的界定问题，它只能在整体意义上作为类型概念进行描述。这也给出了通过权利的射程来探究的空间，某项利益是否是损害论中质属性所指向的内容也可以通过开放的权利体系所带来的延展性来解决。从本质上讲，权利只是立法者保护特定主体的特定利益的一种技术手段，但并非唯一的手段，因为立法者可以单纯地通过对他人设定义务来保护特定主体的特定利益，而此时特定主体可能并不享有任何权利。④同前注⑤，方新军书，第219页。

权利射程的思维模式是一个弹性框架的动态体系，因此对这个体系中的相关考量因素的界定便显得尤为重要，以下分别述之。

1.确定欲保护利益的基本内容

根据个案的不同，抓住其中心诉求进行框定，选中并提取利益的内容，将其裁剪出来放置，形成与对比之利益的相关素材。

这样的框定、选中、裁剪的工作的基本思路应当按照马斯洛的需求层次理论来进行判断，其主要内容是把需求分成生理需求（Physiological needs）、安全需求（Safety needs）、爱和归属感（Love and belonging）、尊重（Esteem）和自我实现（Self-actualization）五类，依次由较低层次向较高层次排列。⑤《马斯洛需求层次理论》，http://baike.baidu.com/link?url=PkY9QLTwtdEp7hbNTJgNgtRWzyMV3kljCUqqCRV0G_6F8ThVOXN3uxhm 9d6QlIWXY8uuB0UEka42Lm50fsUfwq，2015年9月9日访问。应当优先寻找与较低层次的需求内容近似的利益，如生理需求中的健康，安全需求中的财产。

之所以使用马斯洛的需求层次理论来进行选定以及区别工作，是因为有些显而易见的因素将对于某项利益的保护程度具有重要的意义，譬如利益的价值、显著程度、第三人利益因此将受到的限制。而就同种属性的利益而言，相比于快乐的减少，痛苦的增加会被认为更加倾向于提供保护，原因是在马斯洛的需求层次体系中，痛苦的有无往往属于第一层次和第二层次的内容范围，而快乐的内容通常存在于较高层次的需求范围之中。运用这样的思维，再回头去看那个“亲吻权”的案例，便不难理解了。该案中，原告诉求中提到的“亲吻权”的实质其实是快乐的减少导致了某种利益似乎受到了损害，然而快乐的内容位于需求层次的高层之中，这样的内容被选中的可能性往往较低，对于这样位于需求层次高位的利益内容进行保护，会更多地限制其他个体较低层次需求内容的保护，因此这样的利益内容是无法被法律选定的。“亲吻权”被认为是快乐的减少，但如同照镜子一般，与“亲吻权”相对应的因受到物理伤害而痛苦增加的部分实际上已经由健康权予以保护，这样对于利益的选取工作，实际上也避免了二次保护的问题。

2.已提取的利益素材与近似权利的相关性

权利是法律对于正当利益的评价，那么人们可以追根溯源地反向思考，认为判断某一利益是否是正当的（即纳入损害的质属性范畴），可以通过考察此种利益与最为近似的权利间的亲缘关系来进行。

与欲保护利益近似的权利的本质属性也会产生不同的射程，如同不同硬度的弓可以射出距离不同的箭。绝对权与相对权的不同属性也会造成权利射程的区别，一项利益越接近于绝对权（如类似于所有权的占有），那么受到保护的强度也就越高，而近似于相对权的利益则可能无法被权利的射程所高强度的笼罩（如类似于债权的纯粹经济损失）。

区分言之，绝对权中位阶最高的权利是人格权，其中最重要的是生命权及健康权，这些权利具有清楚的特征并且是明显的。没有第三人更高层次的权利因它们受保护而被限制，因此其受到了最全面的保护，权利受保护的强度与外延也就最大。其他人格权（如隐私权与某些学者所接受的一般人格权）则缺乏这些清楚的特征，而某些人格权的保护会与第三人的权益相冲突，如对名誉权的过度保护会触及言论自由的底线。⑥参见前注⑨，H·考茨欧主编书，第36页。因此需要对其进行限制。其权利效力强度的外延也就被限缩。物权的位阶也处于高位，然而对其的限制较之人格权而言要更多一些，相比于人格权，物权的权利效力强度与外延进一步退缩。而其他的权利亦分析根据其位阶，效力强度和外延依次被限缩。

3.是否具有合法性排除事由

拉伦茨指出，在私法的领域中，法律的目的只在于：“以赋予特定利益优先地位，而他种利益相对必须做一定程度退让的方式，来规整个人或社会团体之间可能发生，并且已经类型化的利益冲突。‘赋予优先地位’本身即是一种评价的表现，对此，立法者无疑尚需考虑一般的秩序观点（例如在规定法定方式，或确定期限时）、交易上的需求及法安定性的要求。”⑦同前注②，卡尔·拉伦茨书，第1页。

如前所述，欲使利益得到法律保护，其必须具有合法性，非法利益在法律的框架内是无法获得保护的。此外，当事人主观的过错程度也是考量是否具有合法性排除事由的重要因素，故意侵权本身就带有了合法性排除事由。

一项秩序是否为“法秩序所否定”，可能也只有在确定的案型之下才可以得出结论。被侵害权利的位阶，仅是决定个案中相应损害是否可得到赔偿的因素之一，即使位阶较高的人身权益遭受损害，也可能得不到赔偿。而在故意以违背善良风俗的方式致损害他人的情况下，无论什么样类型的损害均有可能获得赔偿。这里，伦理上之考量的穿透力，已使得几乎所有的不利益均可能具有损害赔偿的可能了，这样，损害的可赔偿性已不再是一个可事前确定的一般性问题，而是个案判断的问题。⑧参见前注①，叶金强文。

4.禁止向基础价值“逃逸”

笔者于前文中曾经述及，自由这一来自基本原则的基本权利实际上具有利益的特性，因为与侵权法相关的内容几乎都涉及了对自由的限制，其原因即自由是最为基础的价值。在一个正义的法律制度所必须予以充分考虑的人的需要中，自由占有一个显要的位置，而整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心建构起来的。⑨参见前注⑤，E·博登海默书，第298页。任何利益几乎都可以解释为自由的衍生物，这样泛泛而谈的大框架实际上并不适合于使用权利射程进行个案的判断，应当避免使用。基础价值在利益的选定与利益向权利进行转化的进程中起到了基本的判断和指引作用，已被法律选中进行规制的利益或被法律建构的权利本身实际上是基础价值的“子嗣”，而某种欲保护的非典型利益是法定权利或已受法律规制利益的延伸，因此法官不能跳过现行法上的权利或已受法律规制的利益等参照物而直接适用基础价值，否则有越俎代庖之嫌。同样应当谨慎使用的具有基础价值性质的基本原则还包括公平、正义等。当且仅当没有其他可供对比的权利或特别法所规制的利益之时，以上基础价值性内容方可当作最后的选择进行适用。

六、结语

“授人以鱼不如授人以渔”，就裁判者在“祭奠权”案件中的无所适从，可以解读出一个趋势，那就是人们不仅要对于个案中的某种事实进行定性，更要设计出适用于此定性的判断思路，否则解释角度不能统一，同案不同判的情况不利于司法公正。因为，法官是其所在社会的成员之一，并是该社会文化综合的造物，他所处的那个时代的社会与文化框架也往往会为他提供审判的标准和原则。⑩参见前注⑤，E·博登海默书，第586页。既然可以引入一个弹性的评价体系来对于侵权法上损害的质属性要素进行规制，那么设计一个完备的解决问题的模型便是亟需进行的工作。建构这样的个案评价的弹性框架的前提即是对损害中质属性内容的梳理和把握。在进行精细化的个案判断之前，对于某个重要概念的重新解读将对这一工作有所帮助。

（责任编辑：陈历幸）

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1005-9512（2016）08-0126-12

李炎，南京大学法学院民商法学专业博士研究生。