我国无主作品著作权保护的路径选择与制度构建*

肖少启

（重庆大学法学院，重庆400030；韶关学院法学院，广东韶关512005）

我国无主作品著作权保护的路径选择与制度构建*

肖少启

（重庆大学法学院，重庆400030；韶关学院法学院，广东韶关512005）

随着传统媒介的深度融合及大规模数字化，无主作品的著作权如何保护问题是当前各国著作权立法必须直面的一个重大理论和实践课题。权利许可乃是无主作品的核心问题，欧美各国对无主作品的制度选择进行了有益的探索和尝试。我国现有的著作权制度已经不足以解决无主作品问题，在借鉴域外先进立法经验的基础上，我国著作权法应实现“勤勉查找”之主观性判断标准客观化，构建更加开放和弹性的合理使用规则，将无主作品纳入著作权集体管理制度的管理范围并引入延伸性集体许可制度，建立相应的无主作品数据库以便分类管理或许可使用，可以实现无主作品价值的最大化。

无主作品；著作权法；大规模数字化；延伸性集体许可；勤勉查找

一、问题的提出：无主作品立法的困惑与路径

无主作品（orphanworks），①笔者认为，英文中的“orphan works”其实是一种隐喻，我国不少学者将其译为“孤儿作品”，有欠妥当。从其内涵与外延分析，准确名称应该是“无主作品”。未来我国著作权法修改时，宜采用“无主作品”概念。法律概念是对现实生活中具有重大法律意义的现象和事实进行高度概括和抽象表达而形成的，它是立法机关创建法律体系及推进法律变革与发展的语言工具，故法律概念应具有较强的专业性、技术性及科学性。著作权法中相关概念的创立应具有高度涵摄性，且须与著作权法乃至整个财产法体系相衔接。在我国，无主财产等概念已被广为接受并在民事法律体系中得以体现和运用。反之，基于“孤儿作品”而创造的概念体系将不可避免地会与继承法等传统民法领域的理论体系在内容表征及价值彰显层面发生冲突或不协调，容易导致理论上的混淆与困惑。是指作者身份不明或者经过勤勉查找仍然无法确定权利人但受著作权法保护的作品。近年来，数字网络技术的发展已经改变了作品的创作、访问和使用方式，图书馆、档案馆及其他大型资料库在将版权作品数字化处理之后提供在线阅读服务，使得无主作品的著作权保护问题（以下简称：无主作品问题）迅速成为普遍关注的焦点和难题。同时，无主作品问题不仅仅局限于数字图书馆，对于馆藏超过数以百万计的书籍、文章、信件、照片、家庭影片、电影和其他类型作品的组织机构而言，亦是一个巨大的挑战，因为在其收藏的作品中，许多藏品有着复杂的、未知的或者经常不可知的版权归属历史。②David R.Hansen,Kathryn Hashimoto,etc.,Solving the Orphan Works Problem for the United States,37 Columbia Journal of Law&the Arts 1,3(2013).自2005年欧盟开始实施一系列名为“i2010”的战略以来，各成员国发现无主作品的问题特别突出。欧盟委员会在一份评估报告中指出，至少有3,000,000本书和129,000部电影可以认定为无主作品。在大英博物馆收藏的全部照片中，高达90%（即17,000,000张）无法确定权利持有人；丹麦国家图书馆收藏的1880年至1930年间的大约160,000件作品，版权归属处于不确定状态。美国的无主作品的问题也极为普遍。美国卡内基梅隆大学（Carnegie Mellon University）在图书馆数字化建设过程中，为了确定馆藏作品的权属状况，随机抽取了一些作品，结果发现，其中近四分之一（22%）的作品出版商或权利人无法确定。康奈尔大学图书馆在对343部绝版著作进行数字化处理过程中发现，一半以上（198部）是无主作品。③VicenÇ Feliú,Orphans in Turmoil:How a Legislative Solution Can Help Put the Orphan Works Dilemma to Rest,12 Rutgers Journal of Law&Public Policy 2,111-113(2015).由于无主作品所有权的状态存在相当的不确定性，对于作品使用人及公众而言，使用无主作品意味着一种责任风险，从而容易导致数字市场陷入僵局。因此，越来越多的国家和地区高度重视无主作品问题并采取了积极的立法应对。欧盟在2012年正式批准通过了《无主作品指令》（以下简称：《指令》），2006年美国版权局发布了《版权登记年度报告》，首次对无主作品进行了探讨。2008年，美国众议院和参议院先后审议了《无主作品法案》（H.R.5889）及《肖恩·本特利无主作品法案》（S.2913）（以下简称：《肖恩法案》），但提案最后未能获得通过。2015年6月，美国版权局发布了《无主作品和大规模数字化：版权登记报告》，对大规模数字化背景下的无主作品的现实困境及对策进行了系统的阐述，相关立法再次提上议事日程。随着数字技术的迅猛发展，无主作品问题也一直是困扰我国的一大难题。近年来，我国对《著作权法》进行了多次修改，取得了一定的成绩，但也存在一些不足。例如，针对无主作品相关权益归属的制度安排，无论是现行的法律规定还是《著作权法》修改草案稿或送审稿，都体现了对无主作品的双轨制特色；同时，现行法对无主作品欠缺类型化、合理使用的制度设计刚性有余而柔性不足、强制许可制度存在严重的局限性、相应的许可授权制度阙如，以传统的著作权制度调整无主作品法律关系已显苍白和无效益性，故需要积极地进行理论及制度创新，以期完善我国无主作品的法律规范。

二、我国无主作品归属的学理分歧与立法困境

当前，我国理论界对无主作品的权属存在重大分歧，实践中又实行双轨制的针对作品人身权二元立法以及作品财产权的二元立法，容易导致权利交叉重叠或相互冲突，其结果势必会影响法律的执行效果，需要从理论上对无主作品的权属加以辨明。

（一）我国无主作品权属的学理分歧

自2007年溥仪所著的《我的前半生》之著作权纠纷案以来，学界对无主作品的归属进行了颇为深入的探讨，但分歧较大，主要的对立观点是“公共领域说”和“国家所有权说”。

其一，根据公共领域说，一旦作品确定为无主，其就应该进入公共领域。相当多的学者持此观点。例如，有学者指出：“‘创造性成果权利’与‘识别性成果权利’立法保护目的上的些微差别，决定了暂时处于无主性成果权的客体应当归入公有领域，而无主识别性标记权则宜收归国有。”④刘春霖：《无主知识产权范畴的理论构造》，《法律科学》2011年第1期。本文所论述的著作权当属该学者所述的“创造性成果权”。也有学者认为：“无主著作财产权归国家所有，不符合著作权制度之基础理念——让国家承继原本属于公民的著作财产权，既无必要、也无理据——无主的著作财产权划归国家所有的做法不合乎著作权法律制度的根本宗旨，且会在实践中产生消极后果，故应直接进入公共领域。”⑤周艳敏：《无主著作财产权：国有还是公有——从〈我的前半生〉的权属争议到我国〈著作权法〉的修改》，《出版发行研究》2008年第4期。

其二，按照国家所有权说，无主作品的著作权归国家所有，由国家作为其权利主体。持该观点者的主要理由在于保护我国的民族文化遗产资源，维护国家的利益。“以溥仪的《我的前半生》案为例，该书无疑凝聚着深刻的‘文化记忆’，蕴涵了中华民族特有的精神价值，是一笔十分宝贵的文化遗产，我们应当高度重视保护它。如果将其著作权直接归入公有领域，那么将意味着我国要放弃本应还可以享有的10年著作权保护期限，也就是说，有可能将本应属于我们国家的丰厚利润白白让予他国，这将不利于维护本国的利益。因此，将无人继承又无人受遗赠的著作权在有效期内归属国家，是充分考虑到我国作为发展中国家的基本国情和保护民族文化遗产的最佳选择。”⑥李先波：《论无人继承且无人受遗赠的著作权归属：由〈我的前半生〉著作权纠纷引发的思考》，《政治与法律》2008年第6期。然而，一些学者对无主作品国家所有权说提出了质疑。有学者认为，“国家不宜承受自然人死亡后留下的知识产权，而应该让这些知识产权的客体，比如专利、作品、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种等进入公有领域”，“对于法人或其他组织，当其消灭时，如果无人承受其知识产权，国家也不应承受之”。⑦陶鑫良、袁真富：《知识产权法总论》，知识产权出版社2005年版，第86-87页。也有学者尖锐地指出：“把无人继承或承受权利的作品武断地划归为国家所有，并无法理依据。其次，这种做法‘存在国有资产权利行使主体虚化的问题’。因此，这样的制度设计不但武断、而且使得问题更加复杂化。与其使得此类作品版权‘悬而未决’，不如令其进入公有领域，使作品更能服务于社会公众，从而也契合了版权法对作者利益与社会公众利益进行协调与平衡的精神。”⑧赵锐：《论孤儿作品的版权利用：兼论〈著作权法〉（修改草案）第25条》，《知识产权》2012年第6期。

笔者认为，前述对“国家所有权说”的批判观点值得商榷。首先，无主作品进入公有领域，从中观层面讲，确实契合了版权法的利益平衡理念，但依据我国《著作权法》第1条的规定，“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”才是终极目的，国家在文化秩序和制度的建设层面，其地位和价值无与伦比。其次，财产所有权的发展趋势是越来越价值化。所有权的价值化，是指财产权“由归属向利用转变趋向，所有权日益表现为以一种观念性的存在。传统的社会体系下，所有权是目的，而债权则为手段；现代社会，所有权逐渐趋向手段，而债权趋向目的。所有权的价值化突出表现为资产证券化和财产信托的发达”。⑨于海涌、马栩生：《物权法》（第四版），中山大学出版社2013年版，第56页。实践中，无主作品进入公共领域之后，权利常常处于睡眠状态。国家作为民事主体，虽然一般情况下并不直接行使占有、使用、收益和处分的权能，但“根据‘统一领导，分级管理’的原则，按照财产的性质、用途，把财产分别交给相应的机关、企事业单位，这些单位在授权的范围内代表国家行使所有权的权能”。⑩梅夏英、高圣平：《物权法（第二版）》，中国人民大学出版社2010年版，第86页。因此，无主作品归国家所有，则国家可以通过形式多样且灵活的举措，充分挖掘和发挥无主作品的价值。最后，无主作品归国家所有，与其说是国家的权利，毋宁说这是国家所应承担的义务。“如果说进入公共领域的作品系无主的话，又有谁愿意孕育和浇灌其生命的未来呢？就拿一部过了保护期的精粹作品来说，随着其进入公共领域之后，它可能已失去了昔日的市场价值，但其仍具有重要的文化意义，如果该作品是无主的话，此时有谁愿意来承担推广传播之责？如果说进入公共领域的作品乃一种无主财产的话，当有人通过一定的技术手段将这些作品重新控制起来后，谁又有义务来为这块自由的圣地奋起斗争？”①黄汇：《公共领域作品保护问题探讨》，《知识产权》2008年第3期。

此外，根据实在法的规定，我国现实生活还存在无主作品集体所有权的情形。根据我国《继承法》第32条及《民事诉讼法》第192条的规定，如果被继承人生前是集体所有制组织成员，则其无人继承且无人受遗赠的无主作品归所在的集体所有制组织所有，由集体组织依法对该无主作品进行占有、使用、收益和处分。然而，实践中，集体所有权形式存在诸多困惑。其一，一般认为，集体所有权的主体，“首先指的是集体全体成员，其次指的是集体组织，即劳动群众集体，包括农村劳动群众集体和城镇劳动群众集体。集体全体成员与集体组织同为集体财产的所有权人，此即集体所有权主体的复合结构”。②梁慧星：《物权法（第五版）》，法律出版社2012年版，第129-130页。这种复杂的所有权结构，导致知识产权利益的行使在实践中必然会遭遇现实的困扰。其二，在集体所有制中，“‘劳动群众集体’不是法人，也不是自然人的合伙，更不是非法人组织。总之，‘劳动群众集体’不能构成民法所包容的任何一种主体形式，这导致‘劳动群众集体’的法律形态在民法上无法界定。传统理论和立法在集体所有权认定上的不足，使大多数学者意识到，所有权主体的过于抽象，不利于实现集体成员的利益”。无主作品归集体所有将使其归属抽象化、虚化。③参见前注⑩，梅夏英、高圣平书，第88页。其三，无法实现知识资产效益的最优化。从知识产权战略角度考察，在中国广袤的农村，普遍存在对知识产权价值的认知欠缺、法律保护意识淡薄、知识产权的运用效益偏低及知识产权的维持或消耗成本过高等情形，这些因素将会直接导致一旦无主作品著作权归属集体组织，将难以实现知识资产的最优化配置和实现知识产权利益的最大化。

综上所述，无主作品宜归国家所有，不应归集体所有或者直接进入公共领域。

（二）我国无主作品现行立法的局限与困境

当前，我国的《著作权法》、《著作权实施条例》、《计算机软件保护条例》、《继承法》及《民事诉讼法》等法律法规分别对无主作品进行了相应的规定，立法较为分散且碎片化。立法碎片化“将使得我国不能够为法律学习和法律适用提供和谐统一的立法资源的情形日渐趋于固定。这种情形，最终受到损害的并不仅仅只是法学的混乱，更受损害的是法律的实践”。④孙宪忠：《防止立法碎片化、尽快出台民法典》，《中国政法大学学报》2013年第1期。此外，我国无主作品在立法体制、作品类型化及制度创新等方面亦存在严重不足或具有相当的局限性。

第一，我国的无主作品立法具有鲜明的双轨制特征。一方面，我国对无主作品的人身权的归属，采取了双轨的二元立法体制。根据现行法律的规定，对于无主作品作者的人身权，存在分别由原件的所有人或著作权行政管理部门行使与保护两种可能。例如，《著作权法实施条例》第13条规定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。”2014年《著作权法修订草案送审稿》（以下简称：《著作权法（送审稿）》）第27条也作了类似规定。根据著作权法的相关原理，作品不署名也是作者署名权的行使方式之一，没有署名的作品，对无主作品原件享有物权的权利主体可以行使除署名权以外的著作人身权和财产权。但问题是，如果作品原件所有人是限制民事行为能力人或无民事行为能力人，抑或是作品原件所有人基于自身条件或能力限制而无意或无法行使著作权时，无主作品的著作权将无法得到有效行使，则具有重要历史文化或商业价值的无主作品终将处于权利的睡眠状态，其价值难以彰显。此时，权利让渡或许成为必要。同时，该条例第15条第2款规定：“著作权无人继承又无人受遗赠的，其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。”《著作权法（送审稿）》第23条第2款基本上沿袭了这一规定。不难看出，对于无人继承又无人受遗赠的无主作品，其人身权则由国家著作权行政管理部门进行保护。另一方面，我国对自然人无主作品的财产权归属亦采取了双轨的二元立法体例。实践中，对于无主作品作者的财产权，可能导致国家所有或集体所有双轨制，甚至发生多重所有权的情形。例如，我国《著作权法》第19条第1款规定：“著作权属于公民的，公民死亡后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移。”我国《继承法》第32条规定：“无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。”根据我国《民事诉讼法》第192条的规定，一旦人民法院判决认定某项财产为无主，则收归集体或者国家所有。结合《著作权法实施条例》第13条的规定，不难发现，对于自然人无主作品的财产权，作品的原件所有人、国家或集体所有制组织可能分别享有并行使所有权，所有权结构较为复杂，实践中难免发生权利交叉重叠、相互冲突甚至排斥的情形。同时，根据我国《著作权法》第19条第2款之规定，法人或者其他组织变更、终止后，没有承受其权利义务的法人或者其他组织的绝对无主作品，由国家取得著作权。与该条第1款相比较，第2款对权属的规定清晰明了，便于操作和实施。然而，令人遗憾的是，《著作权法（送审稿）》第25条继续采用了财产权二元立法体制。

第二，无主作品类型化不足，相关规定存在重大遗漏。无主作品类型化有助于国家采取认定、记录及建档等措施保存无主作品，进而建立相应的作品数据库与作品信息共享机制，从而降低作品的查找成本，提高无主作品的查找和使用效率。同时，作品类型化也有利于国家加强对无主作品的传承、传播、开发利用和保护，特别是对于具有重要的历史、文学、艺术及科学价值的无主作品而言，更需要国家加强分类管理。从某种意义上说，2012年我国《著作权法》（修改草案第三稿）（以下简称：《著作权法（草案稿）》）第26条第1款列举了无主作品的几种类型，⑤2012年我国《著作权法（草案稿）》第26条规定：“著作权保护期未届满的已发表作品，使用者尽力查找其权利人无果，符合下列条件之一的，可以在向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后以数字化形式使用：（一）作者以及作品原件所有人均身份不明的；（二）作者身份不明，作品原件所有人身份确定但无法联系的；（三）作者身份确定但无法联系的。”笔者认为，虽然该条是关于无主作品强制许可证制度适用条件的规定，但从另一个维度而言，它也是考察我国无主作品类型化的一个视角。申言之，草案稿第26条适用的条件分别为“作者以及作品原件所有人均身份不明的”；“作者身份不明，作品原件所有人身份确定但无法联系的”及“作者身份确定但无法联系的”三种情形。2014年《著作权法（送审稿）》第51条则对草案稿第26条进行了修正，即使用者以数字化形式使用著作权作品时，必须符合“著作权人身份不明”及“著作权人身份确定但无法联系”两项条件。相较于《著作权法（草案稿）》第26条，虽然《著作权法（送审稿）》第51条有所改进并有一定的合理性，但依然存在某些不足。其一，该条只适用于著作权保护期未届满的已发表作品，对于保护期已届满的已发表作品，则排除在外；而现实生活中，存在大量已届保护期限的无主作品，其中，相当数量的无主作品依然具有较大的文化或商业价值。其二，在大规模数字化语境下，送审稿第51条的规定本身需要进一步斟酌，因为预先付费义务对图书馆、档案馆等公共文化机构而言或许是难以承受的负担。其三，基于许可使用的便利化诉求，我国无主作品需要进一步类型化。

综观各国的版权法立法及其司法实践活动，笔者认为，根据无主作品的属性及权利的存在形态，无主作品大致可以分为绝对无主作品和相对无主作品两大类。所谓绝对无主作品，是指版权人不复存在或因历史原因根本无法确定的作品。例如作者身份不明的作品、作品原件所有人身份不明的作品、自然人死亡后没有继承人或无人受遗赠的作品、法人组织变更或终止后没有权利义务承受者的作品等。所谓相对无主作品，是指依法进行勤勉查找仍然无法确定作者身份的作品。例如，作者身份确定但下落不明或无法联系的作品，作者身份不明、作品原件所有人身份确定但无法联系的作品等。实践中，欧盟《指令》关于相对无主作品的认定标准具有一定的借鉴意义。《指令》第2条第1款规定：“权利人不确定，或者即使权利人确定，但依据第三条的规定进行勤勉查找仍然无法确定其下落的文字作品或录音制品，视为无主作品。”《指令》对相对无主作品的认定较为严格，作品使用人必须尽了勤勉查找的义务，同时还须将查找的过程记录在案。进言之，为证明文字作品或录音制品为无主作品，基于公共利益，各成员国的公共图书馆、教育机构、博物馆、档案馆、电影或音频文物机构和公共服务广播机构等组织应保证诚信地履行了勤勉的查找义务。⑥See Articles 1-3 of Directive 2012/28/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2012 on certain permitted uses of orphan works,http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/eu/eu169en.pdf,2016年2月12日访问。

第三，现有的著作权限制制度刚性有余而柔性不足，局限性日益凸显。一般认为，著作权法有双重目标，一是激励文学和艺术作品的创作，二是促进公共访问和言论自由。进言之，著作权法旨在确认以某种形式将作品固定下来的版权人及社会公众的权利，现行著作权制度的框架总体上正是为实现众多利益平衡的结果。著作权法的基本理念是，著作权保护的是思想表达形式而非思想本身，旨在实现公众自由访问创造性的表达和保护作者的利益两者之间的平衡。然而，由于各国强化了著作权保护，公众的权利受到了很大的限制。尤其是，对于无法识别或确定权利人的无主作品，将很难自由访问和使用。⑦Libby Greismann,The Greatest Book You Will Never Read:Public Access Rights and the Orphan Works Dilemma,11 Duke Law&Technology Review 2,193(2012).因此，各国著作权法都不断充实和完善著作权限制制度，希冀平衡无主作品权利所有人与作品使用人之间的关系，从而实现保障作者权益和促进社会历史文化发展双重功能的有效统一。随着数字技术的迅猛发展，我国现有的著作权限制制度已无法适应大数据时代对著作权作品的多样性使用需求，特别是伴随着大规模数字化运动，传统的合理使用及强制许可等制度面临着严峻挑战。

其一，在合理使用方面，我国对合理使用制度的规定存在以下几个方面的不足：首先，法律对合理使用的相关规定较为分散，分别体现在《著作权法》、《著作权法实施条例》、《计算机软件保护条例》及相关的司法解释之中；法律规范之间的内在逻辑不一致或不协调，而且存在一定程度上的碎片化。例如，我国《著作权法》第22条列举了十二种合法使用行为，《计算机软件保护条例》第17条则特别规定了对软件的合理使用情形，即只有“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理”的需要，才可以通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件。从理论上讲，计算机软件作品属于广义上的文字作品，但《计算机软件保护条例》第17条的规定明显与我国《著作权法》第22条的规定不一致，在适用范围上，前者对后者进行了很大程度上的限缩。其次，我国《著作权法》第22条自该法颁布之日起就一直受到广泛质疑，其主要弊端是该制度刚性有余而柔性不足，在著作权实践中存在一定的僵化性。有学者指出：“现实中，人们使用作品的行为形形色色，著作权法对合理使用行为的列举，不可能概括符合合理使用制度宗旨的所有作品使用行为，而且合理使用在实践中往往作为著作权侵权抗辩的事由出现，因此需要根据合理使用制度的宗旨，结合著作权法关于合理使用的标准判断，来分析具体的作品使用行为是否为合理使用。”⑧冯晓青：《知识产权法》，中国政法大学出版社2008年版，第160页。另有学者指出：“合理的标准及与不合理之间的界限应当是可变的。随着现代资讯传播的技术手段日新月异，人们获得知识的手段更先进、更方便、更快捷，原本属于合理使用范畴的利用方式可能变得不合理，原本法律没有规定的利用方式，应当确定新的合理使用的界限，所有这一切，都会诱发‘合理使用’标准的变化。”⑨刘春田：《知识产权法》（第五版），中国人民大学出版社2014年版，第122页。最后，合理使用制度不适应大规模数字化的发展需要。大数据时代，日新月异的数字技术使得作品大规模数字化成为可能和必要，无主作品问题成为各国著作权法均无法绕过的坎。有学者指出，大规模数字化被喻为咆哮的狮子“喀迈拉”（Chimera），欧盟所有有关无主作品的辩论似乎都围绕大规模数字化而展开。自2005年以来，无主作品就已经成为“i2010”（即欧盟委员会信息社会数字化图书馆倡议）不可或缺的组成部分，这项倡议旨在确保欧洲所有的图书馆等组织机构收藏的文化和科学材料（包括文学、艺术、电影和照片等作品）已经数字化，并提供在线访问服务。⑩Stef van Gompel,The Orphan Works Chimera and How to Defeat it:A View from Across the Atlantic,27 Berkeley Technology Law Journal 1374,1352(2012).然而，根据我国《著作权法》第22条第8项的规定，包括图书馆、档案馆、纪念馆等在内的公共文化机构只有为了“陈列或者保存版本的需要”时，才可以“复制本馆收藏的作品”；针对无主作品的大规模数字化及其使用，从某种意义上而言，则排除在该条的规定之外。实践中，图书馆、档案馆及社科机构等意欲将著作权人未知的或通过勤勉查找仍然无法确定的众多无主作品数字化，一旦著作权人随后出现，它们将面临著作权侵权风险，故非营利性图书馆和类似机构都不愿意将这些作品数字化，这无疑会大大限制公众获取重要的历史文化知识。消除对无主作品的使用障碍将有助于社会对这些作品的广泛利用，例如，作为纪录片和其他创造性作品的素材，或作为人文科学领域数据挖掘研究的基础数据，重新出版发行失传的作品等。①Jennifer M.Urban.How Fair Use Can Help Solve the Orphan Works Problem,27 Berkeley Technology Law Journal 1379, 1379(2012).

其二，目前我国《著作权法》中并未规定强制许可制度，但由于我国是《世界版权公约》及《伯尔尼公约》成员国，故这两个国际公约中对强制许可制度的规定对我国有约束力。强制许可，有些国家称之为集中授权许可（centrally granted licenses），是指在行政机关的监督或指导下，个人或者单位未能成功检索到作品的权利人时，由政府机构授予申请人非排他性许可。加拿大、日本、韩国、印度和匈牙利等国家采用此种制度模式。根据该种模式，在法律规定的期间内，许可费用通常实行托管预付；如果著作权人没有重新出现且无人主张权利时，则将该笔款项提交给政府相关部门。集中授权许可制度有助于实体单位对无主作品的商业化再利用，因为这些实体在使用无主作品之前，为了获得确定性的合法使用，预先支付了申请费和许可费用。

从目前的立法趋势来看，我国对无主作品的许可使用亦比较倾向于采取强制许可模式。例如，我国《著作权法（草案稿）》第26条和《著作权法（送审稿）》第51条就是专门针对无主作品的强制许可制度的规定。根据其规定，作品使用人在尽力查找无主作品权利人无果，同时在符合其他条件的情形下，在向国务院著作权行政管理部门指定的机构提存使用费后，由后者颁发强制许可证。然而，从前述两个国际条约的实践层面分析，强制许可制度存在以下几个方面的困境。首先，该制度仅仅局限于承认发展中国家著作权主管机关享有向使用作品的申请人颁发复制或翻译外国作品的强制许可证的权力，即强制许可制度仅仅局限于复制权及翻译权两项权利。其次，这两个国际公约对强制许可证制度的适用条件极其严格、程序过于复杂，申请人须向前述公约的主管机构（即联合国教科文组织和世界知识产权组织）呈交通知书或申请书。实践中，正是因为如此严苛的条件，导致真正因此项制度而享受优惠的国家数量极为有限。最后，两个公约的适用范围极为有限。例如，根据《伯尔尼公约》及其附件的规定，对于包括无主作品在内的著作权作品，强制许可证之颁发“只限于学校、大学教育或研究之用”，大规模数字化使用无疑被排除在外。然而，从我国《著作权法（草案稿）》第26条的规定来看，申请人只要符合一定的条件，则可以“以数字化形式使用”无主作品。该规定明显高于国际公约的保护水平，这是我国著作权法必须面对的重大挑战。

同时，从域外其他国家的实践来看，强制许可模式亦存在以下不足。首先，对大多数图书馆和非营利性组织而言，强制许可制度所授予的时间有限，对于寻求长期使用且将所有馆藏作品数字化但费用高昂的文化遗产机构而言，不能够提供足够的安全保障。其次，预先许可付费义务并不适合当前资源有限的图书馆和文化机构，且与其所秉持的文化宗旨和结算方式不符。再次，强制许可模式过于繁文缛节，程序复杂。强制许可制度要求申请者首先对无主作品进行检索，然后由著作权管理部门或其指定的机构进行相应的审查，并记录无主作品使用的性质和范围。最后，与其他类型的无主作品制度相比，强制许可制度可能更为昂贵。实践中，强制许可制度至少包括三项成本：其一，系统用户的成本，包括勤勉查找无主作品的成本及作品使用许可费；其二，设立一个独立的实体组织或机构来审查这些勤勉检索的费用；其三，强制许可机构的经营和维护费用。凡此种种，导致这一制度备受诟病。鉴于此，美国版权局拒绝采用集中授权许可制度，理由是集中托管许可费将导致效率极为低下。在大多数情况下，该制度对于无主作品持有人和使用人之间的费用支付而言并不便利，而且实践中可能会导致过度高估无主作品的价值。除了经济效益问题之外，对大多数图书馆和非营利性组织而言，集中授权许可证制度的前期支付义务根本不具有可行性。②Péter Mezei,The New Orphan Works Regulation of Hungary,8 IIC 45,940-952(2014).

综上所述，笔者认为，针对无主作品的数字化使用，我国《著作权法》不宜采用强制许可制度。

三、我国无主作品著作权保护的制度构建

伴随着大规模数字化运动，无主作品问题越来越凸显，进而对各国著作权法提出了严峻的挑战。我国《著作权法》先后进行了几次较大幅度的修改，取得了一定的突破，但在制度创新方面依然存在不尽人意之处，我国需要进一步完善相关的制度或措施以应对大规模数字化条件下无主作品的使用问题。

（一）摒弃双轨制思维模式，实现无主作品归属的一元立法体制

如前所述，我国对无主作品的规定主要体现在《著作权法》的第19条及《继承法》的第32条。双轨制立法体例必然会导致我国对无主作品存在个人持有、集体所有及国家所有等多重权属状态，这不可避免地导致大量无主作品事实上长期处于睡眠状态，无疑不利于无主作品的保存、保护、开发和利用，更不利于版权国际许可证贸易。因此，近年来，我国先后对著作权法进行了多次修订。2012年10月，国家版权局公布的《著作权法（草案稿）》第23条依然沿袭《著作权法》第19条之规定，即对于保护期未届满的无主作品，依然采取双轨制。2014年，版权局公布的我国《著作权法（送审稿）》对无主作品的规定分别体现在第23条、第24条、第25条及第27条。这些规定突显了无主作品的著作人身权归属或保护，而对其财产权则未积极应对；第25条继续沿袭我国《著作权法》第19条的双轨制体例，无主作品的著作权依然存在由不同的主体分别享有或行使的情形；同时，回避了大规模数字化背景下无主作品的使用问题。

就无主作品的归属而言，国外已有比较成功的立法先例。例如，《韩国著作权法》第49条规定：“当作者死亡且没有继承人时，著作财产权根据民法及其他法律条款，属于国家所有。”《俄罗斯联邦著作权与邻接权法》第29条规定：“作者没有继承人的，俄罗斯联邦专门机构全权实施对上述权利的保护。”《德国著作权法》第28条规定：“著作权可被继承。”同时，《德国民法典》第1936条明确规定了国库的继承权，即“如果在继承开始时，被继承人既无亲属也无配偶，则被继承人在死亡时所隶属的邦的国库为法定继承人。如果被继承人隶属于数个邦，则各该邦的国库享有等额的继承资格。如果被继承人是不隶属于任何邦的德国人，则帝国国库为法定继承人。”③《德国民法典》（修订本），郑冲、贾红梅译，法律出版社2001年版，第460页。尤其值得一提的是，日本对无主作品的归属采取一元制立法体例。例如，《日本著作权法》第62条规定：“著作权在以下情况即告消亡：（一）著作权所有者已死亡，该著作权依民法第959条（归国库的继承财产）的规定应归国库时；（二）作为著作权所有者的法人解散时，该著作权依民法第72条第三款（归国库的剩余财产）或依其他法律的规定应归国库时。”据此，根据《日本著作权法》第62条之规定，无论是自然人还是法人组织的无主作品，一旦无人继承且无人受遗赠时，均归国家所有。笔者认为，这是比较务实的立法体例，值得我国借鉴。具体而言，针对无主作品归属的立法，我国应摒弃或修正以往的双轨制思维定势，尽可能实现无主作品归属的一元体制。一方面，虽然我国《著作权法（送审稿）》第27条吸收了《著作权法实施条例》第13条的合理内核，但依然存在一些不足，故需要进一步调整或完善，笔者建议将其修改为：“（第一款）作者身份不明的作品，其著作权除署名权外由作品原件的所有人行使。必要时，由国家提供保护。（第二款）著作权无人继承又无人受遗赠的，其署名权和保护作品完整权由国家保护。（第三款）作者身份确定后，依照本法进行保护。”另一方面，将我国《著作权法》第19条第1款修改为：“著作权属于自然人的，自然人死亡后，著作权中的财产权在本法规定的保护期内，依照《中华人民共和国继承法》的规定转移；无人继承又无人受遗赠的，归国家所有。”

（二）完善我国《著作权法》第22条，构建更加开放和富有弹性的合理使用判断标准

根据我国著作权法的规定，合理使用是指作品使用人在指明作者姓名、作品名称的前提下，依法无偿使用著作权作品且不必征得著作权人许可的著作权限制制度。合理使用本质上是对著作权人之著作财产权的一种限制，也是最主要的一种著作权限制形式。如前所述，我国对合理使用制度的规定较为分散且不协调；从内容上讲，具有一定的封闭性，刚性有余而柔性不足。尤其在大数据时代，人们很容易获取海量信息，继续抱守我国《著作权法》第22条的规定已无法满足后网络时代大规模数字化的发展需求，故需要构建更加开放和富有弹性的合理使用判断标准。

近年来，关于合理使用是否延及无主作品，美国再次展开了激烈的讨论。美国版权局指出，尽管没有判例法认为使用无主作品是否符合合理使用的条件，学界强烈呼吁，非营利性的图书馆及档案馆等为了教学、学术和研究的目的，将无主作品提供给公众的，亦应视为合理使用。美国图书馆版权联盟（the Library Copyright Alliance,LCA）及私立大学图书馆等组织纷纷反对针对无主作品的大规模立法，认为那样将不可避免地使得法律变得异常复杂，并且会因限制性规范太多而导致法律缺乏灵活性和弹性，尤其对相当勤勉查找行为而言亦是一种沉重的负担。④U.S.Copyright Office,Orphan Works and Mass Digitization:AReport of the Register of Copyrights,http://copyright. gov/orphan/reports/orphan-works 2015.pdf,2016年2月12日访问。因此，帕梅拉教授认为：“如果作品使用人无从知晓或者经过相当勤勉的查找仍然不能确定作者下落的，则可以基于美国版权法之合理使用原则使用该版权保护期内的作品。立法也应对善意的无主作品使用人之损害赔偿金及禁令措施予以限制。虽然帕特里教授认为，合理使用规则应该允许重新使用版权保护期限即将届满且商业价值不大的作品，即使非无主作品，亦应如此。”⑤Pamela Samuelson,Is Copyright Reform Possible,126 Harvard Law Review 740,747-748(2013).不难发现，《美国版权法》第107条所确立的合理使用判断标准同样适用于无主作品，它是最优的制度设计。笔者认为，美国的版权立法及司法实践对我国合理使用制度的完善无疑具有重要的参考价值。

近年来，我国针对合理使用的制度立法进行了积极的探讨和改进，并取得了较大的成绩。例如，《著作权法实施条例》第15条之合理使用三步检验法及《计算机软件保护条例》第16条、第17条均被纳入了《著作权法（草案稿）》及《著作权法（送审稿）》，这无疑是值得称赞的。但美中不足的是，该草案稿及该送审稿均回避了合理使用的判断标准问题。2011年12月16日，最高人民法院发布了《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（以下简称：《意见》）。《意见》第8条规定：“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”不难发现，《意见》第8条借鉴了《美国版权法》第107条的先进立法经验，是对我国《著作权法》第22条的重大突破，有效地弥补了著作权法的不足。在审理合理使用纠纷案件时，司法解释赋予了法官较大的自由裁量权，有助于法官能动司法，对客观公正地解决包括无主作品在内的版权诉讼或争议，无疑具有重要意义。然而，鉴于司法解释的效力有限，我国需要进一步充实并完善《著作权法》第22条的规定，吸收当前国内外最新的立法成果及我国的相关司法解释，在立法技术上进行灵活的处理，将前述合理使用的判断标准作为《著作权法》第22条的第2款，以此弥补第一款之刚性有余而柔性不足的问题，从而赋予第22条现代性意义；尤其对于大数据时代的著作权法而言，其价值不言而喻。

（三）完善作品使用人的法定义务，实现“勤勉查找”之主观标准客观化

一般认为，使用无主作品的一个先决条件是，在开始使用之前或相对合理期内，使用人必须勤勉查找了权利人或作品持有人等相关信息，这是法律课予无主作品使用人的一项极为重要的法定义务，也是其侵权责任限制的重要法律依据。申言之，使用人只有履行了“勤勉查找”的义务之后，其使用无主作品的行为将不被视为侵权行为，也才能享有相应的权利。例如，欧盟《指令》第6条规定，公共图书馆、教育机构、博物馆、档案馆、电影或音频遗产机构和公共服务广播组织等在履行《指令》第3条所规定的勤勉查找义务之后，可以将其馆藏的无主文字作品或录音制品向公众开放；为实现数字化、向公众开放、索引、编目、保存或修复等目的，可以复制无主作品；基于公共利益，尤其是为了保存、修复及文化教育目的，前述组织或机构可以使用其馆藏的无主作品和录音制品。⑥See Article 6 of Directive 2012/28/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2012 on certain permitted uses of orphan works,http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/eu/eu169en.pdf,2016年2月12日访问。然而，实践中，“善意”及“勤勉”都是主观性强、弹性大且内涵极为丰富的概念，现实中很难把握，故各国积极进行勤勉查找判断标准的探索。就我国而言，虽然我国《著作权法（草案稿）》第26条中使用了“尽力查找”一词，但规定较为原则；在我国《著作权法（送审稿）》中连这一规定也被删除了。立法如此反复或许源于无主作品立法过程中激烈的利益博弈，抑或是无主作品问题在当时并非是急迫要解决的。综观各国的立法经验，笔者认为，解决前述难题的根本方法就是实现勤勉查找之主观性判断标准客观化。从某种意义上说，无主作品的立法过程就是“勤勉查找”之主观标准客观化的探索历程。

围绕无主作品立法，欧盟各国进行了长期的博弈。2012年10月25日，欧洲议会最终批准了《指令》。根据《指令》第3条的规定，在使用作品或录音制品之前，为了确定其是否为无主作品，公共图书馆、教育机构等组织应查阅或搜索作品类型和版权客体的适当来源。各成员国应将勤勉查找的结果记录在档，并向国家主管部门提供下列资料：一是勤勉查找的结果及认定作品或录音制品为无主作品的依据；二是根据《指令》使用无主作品；三是《指令》第5条规定的所使用的作品及录音制品的无主作品状态的任何变化；四是有关组织的相关联系信息。⑦See Article 3 of Directive 2012/28/EU of the European Parliament and of The Council of 25 October 2012 on Certain Permitted Uses of Orphan Works,,http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/eu/eu169en.pdf,2016年2月12日访问。进一步而言，《指令》将勤勉查找作为确定作品无主状态的必要条件。依据《指令》的规定，搜索至少应满足以下四个条件：善意、勤勉、查找每一件作品及须在使用之前进行检索。然而，对于前述“善意”及“勤勉”的具体含义，《指令》并没有提供太多的指导。这就需要司法解释进一步完善其相关内涵。⑧Eleonora Rosati,The Orphan Works Provisions of the ERR Act:Are They Compatible with UK and EU Laws?,http://ssrn. com/abstract=2323393,2016年3月3日访问。《匈牙利著作法》也规定，使用无主作品之前，必须勤勉查找权利人。勤勉查找之要件取决于使用者的类别和所使用的作品类型，具体的行业标准则由法律另行规定。《匈牙利著作法》明确规定，合格的搜索需要出示书面证明文件，即使用人必须提供证明材料，表明其已经勤勉检索了作品的来源或出处（包括专利局管理的自愿登记册、匈牙利相关著作中介机构的数据库、公开可用的作品集和档案文献资料、作者或出版商的信息资源及其他数据库）；同时还要检索合作作者及此前使用同一作品用户的信息，并须在国家报纸刊登公告查找权利人的下落。然而，这一清单并不全面详尽，也不是最低标准，勤勉查找行为应视个别使用情况而定。⑨Marcella Favale,Fabian Homberg,etc.,Copyright,and the Regulation of Orphan Works:A Comparative Review of Seven Jurisdictions and a Rights Clearance Simulation,http://ssrn.com/abstract=2613498,2016年3月3日访问。

2006年，美国版权局提出了“合理勤勉查找”这一概念，但没有对其进行定义。针对实践中使用无主作品所存在的问题，美国版权局提出了判断“善意”及“勤勉”的一般标准：第一，识别作品的信息数量，如作者姓名、版权声明等；第二，作品是否已经向公众开放；第三，作品的年代，即作品自创作完成并公之于众的日期；第四，有关该作品信息的公开记录，如版权局记录或其他来源；第五，作者是否还健在、企业版权所有者是否依然存在及版权转让给作品使用人的记录；第六，使用的性质和范围，如是否为商业性使用，以及作品对用户活动的重要程度。当然，这一标准是开放性的，美国版权局也积极鼓励并支持利益相关者参与制定自愿性准则。⑩David R.Hansen,Kathryn Hashimoto,etc.,Solving the Orphan Works Problem for the United States,37 Columbia Journal of Law&the Arts 1,32(2013).在此基础上，2008年《肖恩法案》进一步完善了勤勉查找的相关标准。根据该法案第2条的规定，勤勉查找至少应包括以下几个方面：第一，通过互联网搜索版权局向公众开放的且能识别和确定版权持有人的在线记录；第二，搜索合理有效的版权作者与版权持有人信息来源及许可方信息；第三，使用适当的技术工具、印刷出版物及合理的专家帮助；第四，使用适当的数据库，包括向公众开放的互联网数据库。同时，勤勉努力还应包括所有合理和适当的搜索行为，即搜索开始时已知的与搜索过程中发现的事实，以及并未通过互联网向公众开放但有助于识别和确定版权持有人信息的版权局审核记录。①See S.2913 Shawn Bentley Orphan Works Act of 2008,https://www.congress.gov/bill/110th-congress/senate-bill/2913/text,2016年2月12日访问。2015年6月，美国版权局在其版权登记报告中，进一步明晰了“勤勉”的判断标准。该报告指出，如果使用人搜索或利用下列资源，搜索才被视为“勤勉”：（1）版权局的在线记录；（2）合理有效的版权署名和所有权信息来源，包括必要的许可方信息；（3）适当的技术工具及专业协助（例如专业研究人员或律师）；（4）必要的数据库，包括在线数据库。只有在合理的情形下，搜索才具有强制性。例如，如果在进行检索时已有充分的识别信息，那么仅仅搜索版权局的记录才是必要的；如果现有的识别信息较为缺乏，则使用人必须根据有限的信息进行最全面的搜索，因为缺乏确定的信息并不免除用户搜索的责任。②Orphan Works and Mass Digitization:A Report of the Register of Copyrights,supra note,http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/ laws/en/eu/eu169en.pdf,2016年2月12日访问。

综上，经过近十年的探索和实践，欧美国家著作权法将抽象的“善意”、“勤勉查找”等弹性极大的主观标准客观化了，尽管还有进一步充实或完善的必要。诚然，这些有益的立法经验对我国而言，无疑具有重要的启示意义。具体而言，针对无主作品使用人的勤勉查找义务，我国《著作权法》应将“善意”及“勤勉查找”之主观性判断标准客观化，使这一标准清晰明确，具有较强的可操作性。这些标准可以由国家著作权行政管理部门“另行规定”，或者由最高人民法院作出司法解释。但无论采取哪种方式，客观化标准不外乎以下几个方面：第一，查找包含权利人姓名或名称、地址、作品标题、作品年代、版权声明等信息的资料数据库；第二，检索版权局向所有公众开放的在线记录，包括合理有效的作者与作品原件所有人信息来源及必要的权利许可方信息；第三，必要时，搜索版权局并未向公众开放但有助于识别和确定作品原件所有人信息的互联网数据库；第四，必要时可以采取登报广告或者在版权局官方网站发布公告等形式，通过公众获取权利人的信息；第五，适当的技术工具及合理的专业协助（例如著作权中介机构或专业研究人员的技术支持服务等）；第六，提供无主作品使用的性质和范围等。

（四）为实现无主作品价值的最大化，将无主作品纳入集体管理制度的管理范围

本质上，“著作权集体管理是一种民事权利管理制度，是信托的一种具体形式”。③吴汉东：《知识产权法》（第六版），中国政法大学出版社2012年版，第115页。具体而言，著作权集体管理组织与著作权人及相关权利人之间在法律上是信托关系。根据我国《著作权法》第8条的规定，著作权集体管理组织被授权后，可以直接以自己的名义为著作权人和相关权人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者相关权的诉讼、仲裁活动。实践中，通过专业性很强且具有权威管理地位的著作权集体管理组织，能有效解决维权成本高的问题；特别对于著作权法中“小权利”及无主作品而言，尤其如此。然而，由于我国著作权法相关规定的阙如，著作权集体管理制度在无主作品的管理方面基本上没有发挥应有的作用和价值。

就无主作品而言，著作权集体管理制度的最大优势在于“降低著作权许可使用的搜寻成本与谈判成本”。④杨延超：《知识产权资本化》，法律出版社2008年版，第200页。例如，在美国，版权结算中心（Copyright ClearanceCenter）专门管理无主作品的利用问题，它是一个非营利性的全球版权经纪公司，负责管理各种各样受版权保护作品的权利许可。版权结算中心是版权持有人和作品使用人之间的桥梁，协调版权持有人、企业和学术机构等作品使用人，使受版权保护作品的许可授权变得更加便捷。版权结算中心有一个全球性的网络，2010年所设立的RightsDirect子公司及2012年的解决方案提供商（Pubget）提升了无主作品问题的解决能力。基于预付费并由版权结算中心管理的双重许可制度将为使用人提供安全利用无主作品所需的确定性和可预见性，也将对重新出现的权利人进行补偿。该制度要求必须建立无主作品数据库，其中包括潜在使用者之请求使用作品的许可。⑤VicenÇ Feliú,Orphans in Turmoil:How a Legislative Solution Can Help Put the Orphan Works Dilemma to Rest,12 Rutgers Journal of Law&Public Policy 2,135(2015).

随着媒体深度融合及大规模数字化，我国大量的无主作品长期处于睡眠状态，作品使用人因为版权问题而不敢使用，导致实践中无主作品的价值没有得到应有的发挥。为了“既最大限度地保护数量最大但自身却又‘无维权意识、无立法话语权、无维权能力’的广大著作权人权利，又破解使用者‘愿意遵守法律、愿意通过合法途径获得作品授权、愿意承担付酬义务’但又不可能从‘分布广、数量大’的权利人手中获得海量作品授权的困境”，⑥张维：《著作权法送审稿拟将罚款数额提至5倍》，《法制日报》2014年6月9日，第6版。应该强化和提升著作权集体管理对包括无主作品在内的版权许可的制度价值和作用，并赋予其更大的管理权限。近年来，我国先后对集体管理制度进行了较大修改，我国《著作权法（草案稿）》（第59条至第65条）及《著作权法（送审稿）》（第61条至第67条）将其作为一个独立的部分，充实和完善了相关的内涵，这无疑是值得肯定的，但令人遗憾的是，集体管理制度依然回避了无主作品的管理问题。笔者建议，在《著作权法（送审稿）》第67条的基础上增加一款作为第二款：“著作权集体管理组织依法对无主作品进行管理。具体办法由国务院另行规定。”

（五）在集体管理许可制度中增加延伸性集体许可制度，以实现无主作品许可使用的便利化

所谓延伸性集体许可（Extended Collective Licensing,ECL），是指“在著作权与邻接权领域，在全国范围内具有代表性的著作权人组织（通常包括作者和一些制作者）与使用者达成的作品使用协议，依据法律规定其约束力也同样及于不是该组织成员的权利人”。⑦梁志文：《著作权延伸性集体许可制度的移植与创制》，《法学》2012年第8期。本质上，延伸性集体许可是介于自愿许可（voluntary licensing）和强制许可（compulsory licensing）之间的一种许可。它被视为是两种制度的结合体，一是著作权集体管理组织依据协议对权利人的权利进行授权管理，二是对非集体管理组织成员的专有权进行限制。⑧Orphan Works and Mass Digitization:A Report of the Register of Copyrights,http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/eu/ eu169en.pdf,2016年2月12日访问。如前所述，数字网络技术的发展和现代媒体的深度融合使得版权作品大规模数字化和共享成为可能，作品由此亦获得了前所未有的海量使用。然而，对于大规模数字化项目而言，无主作品将导致其在法律适用上具有相当的不确定性。鉴于作品使用的规模，单个结算对大多数数字化项目而言，成本太高。因此，仅仅要求勤勉查找作品权利人之立法模式并不能为数字化项目提供合理有效的解决方案。笔者认为，我国著作权集体管理许可制度中应增加延伸性集体许可制度，其基本理念是促进许可的便利化，尤其是在大规模使用的情形下，作品使用人不可能获取所有必要的权利，故法律应允许有代表性的集体管理组织和作品使用人之间自由协商并缔结集体许可协议。尽管集体许可制度的前提是权利人自愿将权利转让给集体管理组织，但延伸的结果是，依据延伸性集体许可规则所签订的集体许可协议也涵盖非集体管理组织成员权利人的作品。同时，延伸性集体许可条款不仅适用于国内外特定领域的所有权利持有人，也自动涵盖所有未知的或无法查找的已故权利人的继承人。进一步而言，延伸性集体许可制度适用于特定领域所有的权利持有人及其继承人，从而确保了集体许可协议的全覆盖。因此，凭借延伸性集体许可制度，作品使用人不必再担心集体组织未能代表的权利人之意外索赔风险。对于重复使用现有作品的用户而言，延伸性集体许可协议保障了其所需要的法律确定性。⑨Stef van Gompel,The Orphan Works Chimera and How to Defeat it:AView from Across the Atlantic,27 Berkeley Techndogy Law Journal 1361-1363(2012).同时，针对大规模数字化，为了非营利性的教育或研究目的，在我国著作权法中引入延伸性集体许可将有助于数字化工作的顺利展开，从而为图书、照片或其他材料的收集提供极为便利的条件。延伸性集体许可制度将促进无主作品的合法使用，而这在合理使用或强制许可等情形下根本就不可能有效实现，因其超越了强制许可的范围或合理使用的适用限度。需要指出的是，从权利人的角度观察，延伸性集体许可是相当激进的解决方案。一旦确立该制度，就应该设立比较严格的适用条件，法律须明确规定只在攸关公共利益时才予以适用。例如，为了公开展览、个人学习、教学或科学研究等特定目的而使用档案馆、博物馆、图书馆或教育机构等收藏的版权作品。

为了配合延伸性集体许可制度有效发挥作用，我国应采取以下二项措施。其一，根据无主作品的类型，分别建立相应的无主作品数据库。通过分析《肖恩法案》及2015年美国版权局的大规模数字化报告，不难发现，美国已经建立了两类无主作品数据库，一类对所有公众开放，另一类则不对外开放。这一举措值得借鉴，我国可以在充分利用大数据对无主作品相关信息进行分析和存储的基础上，依据前述作品的类型或性质建立相应的无主作品数据库，实现对无主作品的分类管理或授权许可使用。其二，在著作权集体管理制度的基础上，根据作品的使用性质或者无主作品使用人的类别（商业性用户或非商业性用户），将延伸性集体许可制度进一步区分为商业性集体许可和非商业性集体许可。欧盟的相应立法实践值得我国借鉴。一般认为，《指令》被视为是欧盟调整和规范无主作品的“硬法”（hard law），它将不具有商业价值的作品许可证问题排除在外。⑩所谓不具有商业价值（out-of-commerce）的作品，是指因作者和出版商不再出版新的版本或者通过传统的商业渠道销售复制品而不再具有商业性利用价值的作品。See U.S.Copyright Office,Orphan Works and Mass Digitization:A Report of the Register of Copyrights,http://copyright.gov/orphan/reports/orphan-works 2015.pdf,2016年2月12日访问。为了特别解决这一特定类型作品的问题，欧盟自2006年以来就一直鼓励建立一种自愿许可机制。尤其是，为了在集体管理制度基础之上达成自愿协议、改善非商业性文化作品的数字化条件和在线可访问性，利益攸关方展开了积极的对话和沟通。2011年9月20日，欧洲图书馆、作者、出版商和馆藏机构等各方代表最终签署了一份关于非商业性作品数字化及其使用的主要原则谅解备忘录。该谅解备忘录又被称为“软法”（soft law），是对《指令》的必要补充，鼓励对不具有商业价值的书籍和期刊进行自愿集体许可，这无疑将促进欧洲数字图书馆的发展。㊶㊶Marie-Christine Janssens,Rán Tryggvadóttir,Facilitating Access to Orphan and Out of Commerce Works to Make Europe's Cultural Resources Available to the Broader Public,http://ssrn.com/abstract=2538097,2016年2月12日访问。另外，英国也确立了双重许可制度（a two-tier systemof licensing），即英国将文化教育机构和商业用户进行区分，并进而根据作品使用的类型确定双重许可制度，这无疑将缓解文化机构因费用问题而无法参加的担心。2013年，德国颁布法律，规定延伸性集体许可制度适用于目前公共图书馆、教育机构、博物馆等类似机构收藏的1966年1月1日之前发表的不具有商业价值的作品。它同时还规定，集体管理组织有权管理非成员国成员所拥有的无主作品的权利，前提是相关作品已被政府部门登记为非商业性作品，权利人六周内未提出反对意见以及许可使用并不是为了商业目的。②U.S.Copyright Office,Orphan Works and Mass Digitization:AReport of the Register of Copyrights,http://copyright. gov/orphan/reports/orphan-works 2015.pdf,2016年2月12日访问。

四、结语

我国有着璀璨的非物质文化遗产，然而因为相当多的传统文化表现形式因为权属状况不明晰而长期处于睡眠状态，其文化、社会经济功能和价值没有得到应有的彰显。同时，随着数字网络技术的迅猛发展及自媒体时代的崛起，大量新的无主作品正在不断衍生。如何解决无主作品这一世界性难题，是一个巨大的挑战。传统的著作权制度工具例如合理使用、强制许可等都难以满足大规模数字化语境下对无主作品使用的多样性需求。围绕无主作品而进行的这场改革方兴未艾，我们既要保护无主作品使用人的权益，实现资源的最优化配置和著作财产权价值的最大化，同时也要保护相关权利人的合法权益，努力在二者之间寻求一个合理的平衡。基于此理念，我们既要不断赋予传统的制度以新的内涵和元素，积极完善无主作品使用人的法定义务，实现“勤勉查找”之主观标准客观化；构建更加开放和富有包容性的合理使用制度规则；提升著作权集体管理制度的价值和地位，并将无主作品纳入其管理范围；积极进行制度创新，在集体管理许可制度中增加延伸性集体许可制度；同时根据无主作品的类型和性质，建立相应的无主作品数据库，对其分别加以管理或授权许可使用，以期实现著作权制度所不懈追求的价值理性。

（责任编辑：徐澜波）

DF523.1

A

1005-9512（2016）08-0112-14

肖少启，重庆大学法学院博士研究生，韶关学院法学院讲师。

*本文系广东省韶关市哲学社会科学规划项目韶院共建课题“地方立法科学性研究”（项目编号：G2015011）的阶段性成果。