浅谈县级国土资源部门依法行政的权与责

平阳县国土资源局 陈志军

浅谈县级国土资源部门依法行政的权与责

平阳县国土资源局 陈志军

习话与文章中强调“全面依近平总书记在多次公开讲法治国”及全力推进依法治国战略。为贯彻落实党的十八大作出的关于依法治国的战略部署，加快社会主义法治国家建设，十八届中央委员会第四次全体会议研究通过了全面推进依法治国若干重大问题的决议。依法行政是实现依法治国的前提和保障，依法行政是要求行政机关（行政管理部门）作为行政法上的行政主体之一，必须要坚守合法行政和合理行政，在行政管理的过程中始终坚持“法无授权即禁止”，不违反上位法和法律的有关规定，即不违反“法律优先”和“法律保留”。同时，作为国土资源管理部门，受自身行政执法权制约，在自身的自由裁量权的范围内理清职责关系才能依法行政，切实履行自身职责提升国土资源执法效能。

一、行政处罚的实施

行政处罚是我国行政机关作出的数量最多的一种具体行政行为种类。国土资源管理部门在日常的行政监管过程中作出大量的行政行为。其包括依职权作出的行政行为，如行政处罚、行政征收，还包括依申请作出的行政行为，如行政许可、行政确认等具体行政行为。其中，行政处罚是管理过程中最为典型的行政行为之一。

1.实施分类

从立法的角度来看，行政处罚的实施有两大类。第一类为一般处罚，其实施主体有三：行政机关，法律法规授权的组织（具有管理公共事务的企业、事业、社会团体），委托的组织。第二类为集中处罚，其实施机关也有三类：国务院或者国务院授权的省级政府可以决定将原本属于多个行政机关享有的行政处罚权交由一个行政机关行使；限制人身自由的行政处罚只能由公安司法机关行使；海关、国税、金融、外汇管理的处罚权不能被集中行使。可见，国土资源管理部门是一般处罚，是省级政府以下垂直管理的行政机关。下一步成立的县级综合执法局在权力性质上属于集中处罚，且是由有国务院授权的省级政府决定的将原本属于多个行政机关享有的行政处罚权交由一个行政机关行使的情况。

2.法律后果

被授权的行政机关自授权生效时起具有行政主体资格，以自己的名义作出行政处罚，行使行政监督管理职权，独立承担行政活动而产生的法律责任。另外，原机关不得行使原行政职权（依法由被授权组织行使的职权），否则，原行政机关一旦行使已经依法被授权组织行使的权利，则属于种类越权，行政机关超越行政职权作出的行政行为，自始无效。国土资源部门必须充分理清自己的行政职权，不能越权行使行政权。

二、行政职权的管辖

国土资源行政职权的管辖分为级别管辖和地域管辖。此处的地域管辖是指两个或两个以上的行政机关对自己辖区范围内的管辖权发生争议时，由共同的上一级行政机关以决定的方式指定某一行政机关管辖。在实际工作中，还存在指定管辖，例如，如果出现土地违法行为，国土资源部门和县级综合行政执法局都可以行政管理职权，这样就发生了管辖权的争议，需由共同上一级机关即县人民政府指定管辖。对新发现的土地违法行为根据《行政诉讼法》《行政处罚法》《民事诉讼法》的有关规定，由最新受理的行政机关审查，如发现不属于自己的职权管辖范围应当移送有管辖权的主管机关，假如被移送的行政机关认为也不属于自己管辖，不能再次移送，而应当报请共同上一级机关指定。

三、国土资源部门 “权、责”划分

1.何谓“行政”

简单地说就是“两个人、一件事”，就是行政主体和利害关系人（行政相对人、行政相关人），发生的行政法上的权利义务的一种法律关系，是公权力与私权利的对抗。这就涉及行政相对人、行政相关人在不履行、或者不适当履行义务时，行政机关就应当根据法律设定的处罚种类和处罚范围针对具体的土地违法行为作出行政处罚，处罚是国土部门的职权，同时是义务。公权是不容行政机关放弃的（例外，追究时效），具体来说，行政处罚的种类主要有四种，包括：申诫罚，主要指警告；财产罚，包括罚款与没收违法所得和非法财物；行为罚，暂扣和吊销许可证和责令停产停业；自由罚，人身罚限制或者剥夺自由。

2.间接执行程序

国土资源部门可以采取两种间接执行程序，即加处罚款和加收滞纳金。国土资源部门对当事人到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款。加处罚款的程序，应当注意以下几点：（1）执行前提。当事人逾期不履行金钱给付义务。（2）标准告知。应当告知当事人不履行处罚决定的义务将收取的执行罚每日3%的标准。（3）加处罚款的数额不能超过行政处罚的罚款金额。行政处罚法明确规定了加处罚款或者滞纳金的数额不得超过金钱给付义务的数额，即不得超过罚款的本金数额。（4）催告。根据2015年5月1日起施行的新《行政诉讼法》的规定，国土资源部门应当自行政机关作出加处罚款或者滞纳金决定之日起，当事人超过30日仍不履行的，行政机关应当对当事人作出催告。催告不仅要求当事人履行原行政处罚确定的金钱给付义务，还要履行执行罚所确定的金钱给付义务。

四、行政强制措施和强制执行

代履行是行政强制措施的一种，是指当事人不履行法定义务或者行政决定确定的义务时，行政机关或者委托第三人履行义务，并向当事人收取必要费用的执行方式。代履行的特点有：一般为作为义务；人身义务和特定属性的金钱给付义务不得代履行。具体到国土部门对国土资源管理的行政职权重中，对行政处罚中的责令恢复土地原状和限期拆除地上建筑物、构筑物和其他设施暂不能行使代履行，因为国土部门本身没有行政强制执行权，需申请法院强制执行。但在具体的违法案例中，对已经责令停工，仍不停工且继续抢建的部分可以立即组织拆除，而不需申请法院强制执行，因为这属于《行政强制法》赋予的行政强制措施。

五、行政案件与刑事案件交叉处理

当国土资源违法行为达到刑法规定的犯罪的构成要件和责任要件时，就应当依法追究刑事责任。但行政处罚和刑事追究如何适用，具体而言分为三种。一是依法仅需要追究行政责任。按照法律、行政法规、地方性法规的规定只需要追究行政违法行为的责任，则仅对行政相对人作出行政处罚。二是依法仅需要追究刑事责任。违法行为已经达到犯罪的程度，并且符合责任承担要件，国土资源部门应当将案件移送司法机关。三是依法既需要追究行政责任又需要追究刑事责任。如果违法行为既违反了行政法规又违反了刑法，且行政处罚的作出需要以刑事责任追究的结果为前提，责国土资源管理部门应当根据“刑事优先”原则，先行移送司法机关。在司法程序终结后，依法作出行政处罚。四是行政处罚和刑罚所处罚的内容为同一种类的财产罚时，可以折抵。违法行为构成犯罪，国土资源管理部门已经依法给予当事人罚款的，法院裁判时判处罚金刑，应当用罚款折抵相应的罚金刑。

六、追究时效

追究时效是指法律规定的追究法律责任的有效期限。比如，《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”一是违法行为的起算。追究时效，从违法行为的发生之日起计算，违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。二是追究时效的功能。确定法律上的追究时效，可以让当事人对违法行为的后果和责任追究具有期盼可能性。稳定社会关系和督促行政机关提高执法效率，打击违法行为。三是土地违法行为普遍具有持续或继续状态。违法当事人非法占地或者修建临时、永久建筑物（构建物、其他设施）后，其土地违法行为因没有立即消除违法后果，该违法行为在法律上和事实上一直处于继续或者持续状态，直至当事人主动消除违法结果，如自行拆除或者恢复土地原状。在实际的管理过程中，应当首先判断违法行为的起算时间是否符合追究时效，其次判断是否属于持续或继续状态，最后才能适用追究时效不予行政处罚。

法治没有终点，永远在路上。依法行政督促国土资源管理部门必须全面加强法治政府建设，不断推进行政行为的合法化、规范化、程序化，强化对行政权力运行的监督和制约，防止行政权力的滥用，把行政权力服务公民和社会的职能最大化最优化，真正实现公平正义。