医疗纠纷可仲裁性研究

孙增瑞（中央民族大学法学院）



医疗纠纷可仲裁性研究

孙增瑞（中央民族大学法学院）

根据学者的研究统计，我国已成为当今世界上医疗纠纷最多的国家之一①刘鑫：《医疗侵权纠纷处理机制重构——现行〈医疗事故处理条例〉评述》，中国人民公安大学出版社2010年版，第3页。，且我国的医疗纠纷正向着数量增长快速化和案件复杂化发展。在此种情况下，医疗纠纷传统解决方式正遭受着重大的挑战。关于法定的医疗纠纷解决方式，我国仅有国务院颁布的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》），其中第46条规定的和解、行政调解和民事诉讼三种渠道。多数学者认为拓宽医疗纠纷解决的渠道是必然，其中以仲裁方式解决医疗纠纷极具可能性，甚至全国政协委员、医学专家黄峻也多次提出医疗仲裁的提案②沈汝发：《福建一个月连续发生四起医患纠纷事件的反思》，人民网http://look.people.com.cn/GB/14748/6141146.html。。但是在医疗仲裁呼声越来越高的同时，有人也开始质疑，医疗纠纷本身可不可以被仲裁？如果医疗纠纷本身没有可仲裁性，那么一切对于医疗仲裁的构想无异于空中楼阁。因此，本文将针对可仲裁性和医疗纠纷的性质进行分析，论述医疗纠纷的可仲裁性。

一、可仲裁性标准研究

对于某种纠纷可不可以被仲裁，首先要研究可仲裁本身。可仲裁必须有确定的标准，所以才涉及到某项纠纷符不符合此要求。若完全符合，才可以判定该纠纷可以被仲裁。

（一）可仲裁性概念

关于可仲裁性的定义有几种，通过国际文件反映出来的可仲裁性，是一个重要的仲裁范畴：“它涉及确定何种类型的争议可以通过仲裁解决,何种类型的争议专属于法院的管辖。③Alan Redfern And Martin Hunter：Law and Practic of International Commercial Arbitration， Sweetand Maxwell，2004，p.138。”国内的定义为：“国家立法为仲裁划定的范围，以立法规定可以交由仲裁裁决的事项和不可提交仲裁裁决的事项，属于仲裁范围的即具有可仲裁性。④扈媛媛：《我国争议可仲裁标准的确定》，《司法改革论评》，2011年第3期。”还有的人认为可仲裁性是指“仲裁范围，即依据法律可以由仲裁解决争议的范围。⑤江伟主编：《仲裁法》，中国人民大学出版社2009年版，第148页。”

虽然叙述的方式有所不同，但是就可仲裁性是指“仲裁的范围”这一认识并无争议。

（二）界定可仲裁性的标准

依照现有的研究基础，可仲裁性的标准可以总结为“被划入仲裁范围的争议需要达到的要求”。具体要求有三：争议主体须平等、争议具有财产性和当事人在争议问题上具有处分的权利。

1. 主体标准

争议主体的平等性。国际上仲裁通用规定是：只有提交仲裁争议的双方当事人的主体地位平等时，才符合仲裁的要求。所谓主体平等，是指法律关系的地位是平等的，不存在管理与被管理的关系，不存在上下级的关系，尤其是指双方主体之间不存在行政职权关系，不存在一方拥有凌驾于另一方的地位，是一种横向的法律关系。《仲裁法》中明确提出可以仲裁的条件之一是“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的”纠纷。

2. 客体标准

可仲裁的客体标准是指仲裁所指向的对象的要求。并不是所有的争议都可以采用仲裁渠道加以解决，其客体具有法定性。也就是说，只有法律规定符合可仲裁要求的争议才是可以被提交仲裁的。以我国《仲裁法》《合同法》《侵权责任法》等为标准，我国可仲裁的范围如下：

（1）肯定因素

首先，合同纠纷。这是在国际上普遍被承认的符合可仲裁要求的纠纷种类，是商事纠纷最典型的表现形式，而且国际商事合同后往往会附带仲裁条款，更印证了合同纠纷符合可仲裁性的要求。我国《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”这与《仲裁法》中的规定是吻合的。

其次，“其他财产性争议”。具体而言，所有的争议都是权利、义务的争议，“财产性争议”实际上就是“财产性权利的争议”。《民法通则》第五章第一节对于“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”进行了规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”

（2）否定因素

首先，关于“婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷”。此类纠纷并非完全的财产性纠纷，带有人身权利因素。人身权利不同于财产权利，财产权利可以被放弃，可以被转让。而人身权利虽然同是平等主体之间的权利，但是由于人身权利本身的法定性、义务性，不可随意改变。

其次，依法应当由行政机关处理的行政争议。其一，行政争议当事人双方地位不平等。其二，并不都是财产争议，多数为行政上的特别争议。其三，行政争议有自己特殊的解决途径，如行政复议、行政诉讼等。

3. 当事人对争议具有自由处分权

“当事人对私权的自由处分，详言之，就是能够自由支配和处置，依自己的意愿决定行使或是放弃”⑥汪祖兴：《民事诉讼法·涉外与仲裁篇》，厦门大学出版社2007年版，第255页。。当事人对于争议有处分权，是基于当事人平等的主体地位。若是双方地位非横向关系而为纵向关系，那么一方必然对于另一方有强制的权力、管理的权力、约束的权力。如此，另一方断然不会对争议事项具有处分权。同时，并非所有的横向关系间的争议都可以被仲裁，那些有关不可抛弃权利或义务、人身的关系，因法律规定，不可以被仲裁。

二、医疗纠纷的界定及性质

（一）医疗纠纷的界定

在讨论医疗纠纷的仲裁性问题上，还要清楚地界定“医疗纠纷”本身。只有弄清了其内涵和外延，才能够比照可仲裁的规定，确定其是否符合仲裁的要求。

1. 医疗纠纷的定义

医疗纠纷是指发生在医疗卫生、预防保健、医学美容等具有合法资质的医疗企事业法人或机构中，一方（或多方）当事人认为另一方（或多方）当事人在提供医疗服务或履行法定义务和约定义务时存在过失，造成实际损害后果，应当承担违约责任或侵权责任，但双方（或多方）当事人对所争议事实认识不同、相互争执、各执己见的情形⑦刘振华：《医疗纠纷防范与应诉》，清华大学出版社2003年版，第137页。。医疗纠纷定义分为狭义和广义的医疗纠纷两种。广义上的医疗纠纷包括医方与要求健康检查、免疫接种及其他特殊服务（如美容、进行绝育手术等）的就诊人员之间因对医疗服务及其后果和原因产生分歧时所引发的纠纷⑧王才亮、孙建：《如何应对医疗事故争议》，中信出版社2004年版，第89页；龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年版，第126页。。而狭义上的医疗纠纷单指医疗机构在为患有某种疾病、伤痛或功能障碍的患者提供单纯的医疗康复服务过程中，由于医疗过失行为出现了不良后果，由此所引起的涉及民事责任和民事赔偿的纠纷。我们平时所提及的医疗纠纷，一般指狭义上的医疗纠纷⑨姜日杰：《非诉讼方式解决医疗纠纷的思考和建议》，《吉林大学学报》，2010年第10期。。

2. 医疗纠纷与相关概念

为了准确研究与医疗相关的民事纠纷的案由，需要将医疗纠纷置于与医疗相关的民事纠纷的大概念中进入辨析。

所谓与医疗相关的民事纠纷，是泛指一切医疗活动中或与医疗有联系的相关活动中发生的民事纠纷，它可分为医患纠纷和非医患纠纷。医患纠纷指医方（医疗机构）与患方（患者或者患者近亲属）之间产生的纠纷；非医患纠纷是指非医患双方之间产生的纠纷，如，非法行医行为发生的纠纷、非医疗美容引发的纠纷、在就诊期间患者与非医务人员之间发生的纠纷等，与医患纠纷之间的区别在于一方或双方并非患者或医疗机构。从以上可以看出，医疗纠纷应包属于医患纠纷大范围中。

（二）医疗纠纷的性质

讨论医疗纠纷的性质的必要性体现在：如果医疗纠纷本身性质确定，而且属于仲裁的范围，无异肯定了其可仲裁性。但是对于医疗纠纷的性质学界争议颇大。在此笔者针对主流的四种说法，讨论医疗纠纷的性质。

1. 行政纠纷说

也称公益说。其认为医疗机构与其他经营者不同，并不以盈利为目的，受政府补贴和监管，带有浓厚的公益色彩。医疗机构是代替政府行使公益职权，因此，医患之间的关系应该受行政法调整而非平等民事主体之间的争议10曾庆海：《医疗纠纷的法律误区与建立医疗纠纷仲裁制度的探讨》，《仲裁研究》，2004年第2期。。

2. 消费纠纷说

该观点认为，患者的获得医疗服务的行为是一种生活消费11林秀芹、刘淑芬：《也谈消费者权益保护法调整医患关系》，《福建政法管理干部学院学报》，2005年第9期。。第一，基于《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”患者本身符合《消费者权益保护法》对于消费者的定义。第二，医院属于广义上的经营者。第三，《消费者权益保护法》倾向性保护了患者在医疗中的弱势地位。第四，相比较《合同法》和《民法通则》而言，《消费者权益保护法》保护的权利更加广泛——为了保护消费者生命健康和安全所涉及的各项权利。

但是该学说有两处不能自圆其说的漏洞。事实上的消费与法律上的消费不可混为一谈。医疗关系与消费关系在主体、内容上都有较大区别。首先，《民法通则》规定，医疗机构与学校、研究所等均不属于民法上的企业法人，它们或者属于事业单位法人，或者属于社会团体法人。其次，消费关系的客体往往是相对确定的，消费者和经营者通常明确相互之间的权利义务；但是医疗关系很多情况下是不确定的，医疗机构和患者往往在最初都不清楚医疗关系的客体，在不断的治疗和检查中慢慢发现。

但是对此笔者并不赞同。首先，我们不能否认医疗机构的公益性，但是受计划经济的影响，部分学者过分强调这一性质。至现在，私立医疗机构比比皆是，公立医院受行政管理的程度大大降低，医疗机构皆是事业单位这一论断站不住脚。况且医患关系的性质不能受医疗机构设立目的的左右。患者与医疗机构之间并无管理与被管理的关系，本身并不具有行政性。其次，行政关系是行政主体与行政相对人之间的关系，医疗机构不是行政主体，患者也未直接同医疗行政部门发生法律关系。综上，医疗纠纷是行政纠纷的说法不具有说服力。

3. 合同纠纷说

该学说认为，既然医患关系在经济本质上是一种商品与货币的交换关系12李运华：《论医患关系的经济本质与法律性质》，《医学与社会》，2002年第15期。，医疗机构同其他提供服务的经营主体一样，存在着邀约与承诺，并因此达成合同。当事人到医疗机构挂号的行为属于邀约，而医疗机构收款并开具挂号凭证分配医疗科室和医务人员的行为属于承诺。依据医疗法律法规、平均医疗水平和医疗机构现有的状况，医疗机构要提供相当的服务，否则构成违反合同条款的行为。此合同属于非典型合同，法律并没有明确规定其名称和规则等13邱聪智：《医疗过失与侵权行为》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》，台湾五南图书出版有限公司 1984年版，第224～225页。。另外，许多医疗机构公开张贴的《就诊须知》、要求病人签字的《住院须知》以及各种术前签字的医疗文书，具备了格式合同（条款）的基本特征。这种明显的合同行为，正好从另一个侧面体现出医患关系的基本属性是民事法律关系14李喜：《论医患关系的法律属性》，《山西大同大学学报》，2009年第2期。。

不可否认的是，医疗关系本身确实含有公益性质。比如，各个国家都会在经济上、技术上、政策上鼓励和补贴卫生和医疗机构。同时也要求医疗机构将救死扶伤视为己任，在面对患者时只有救助的义务，没有选择的权利。但是，我们应该清楚地看到，医疗机构的权利和义务都是由政府补贴和管理而形成的，并没有直接与患者达成协定，患者本身是没有权力赋予医疗机构公益性的。医疗服务的福利性不能否定医患关系的商品货币性质，也难以作为否定医疗事故应适用一般民事损害赔偿制度的依据15同14。。

4. 侵权纠纷说

该学说认为，医疗纠纷是一种侵犯患者健康权、财产权、生命权等人身权利和财产权利的纠纷。医疗纠纷在侵权纠纷分类中并不适用于一般的侵权纠纷。普通的医疗侵权纠纷是违反法定和约定义务而引起的侵权，适用于“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则。同时，虽然我国《民法通则》中所规定的侵权责任种类中并没有列明医疗侵权，但是由于“患者对相关专业知识的欠缺导致其证明能力和医方形成严重的不对称，特殊侵权行为理论的演进使得医院承担了大部分的举证责任，即适用举证责任的倒置”16参见郭锡昆、邹国雄：《医患关系和医疗合同立法探析——兼谈对医疗纠纷的本源遏制》，《甘肃政法学院学报》，2012年第12期。，医疗纠纷应当被划为特殊的侵权类型。

综上，笔者认为将合同纠纷说与侵权行为说结合起来，作为医疗纠纷的性质是较为恰当的。因为并不是所有的医疗纠纷都有医疗合同的存在，比如紧急救护行为。侵权纠纷说很好地补充了合同纠纷说涵盖范围上的漏洞。而且20王利明：《民法》，中国人民大学出版社2007 年版，第364页。11年修订的最高人民法院《民事案件案由规定》，将医疗纠纷分为两类，其一是医疗损害责任纠纷，其二是医疗服务合同纠纷，同样也印证了笔者的论断。由此，笔者认为医疗纠纷定义为以合同纠纷为主、侵权纠纷为辅的性质更为妥当。

三、医疗纠纷的可仲裁性

（一）医疗纠纷的财产性

首先，关于合同纠纷方面，既然“医患之间的契约关系是医患之间围绕患者疾病进行诊疗、护理、救治等活动而形成的双方表意一致的民事法律关系”17杨立新：《疑难民事纠纷司法对策·第二集》，吉林人民出版社1997年版，第126页。，契约关系当然体现着财产性关系，由其产生的争议当然是财产性的争议。因此，医疗纠纷具有财产性，符合仲裁要求。医疗纠纷关系本质还是经济纠纷关系，不论是患方为了医疗服务付出金钱，还是医疗机构为了提供医疗服务而购买器械雇佣医务人员，都是物质利益。

其次，关于侵权纠纷方面是否为财产性质的纠纷是有争议的。反对者认为医疗侵权纠纷不仅涉及财产性争议，还与人身权利有关，不可被仲裁18参见王金兰、王玮：《论侵权行为的可仲裁性》，《河北法学》，2004年第22期。。主要根据就是侵权责任的承担方式不仅仅是“赔偿损失”，“停止侵害”“排除妨碍”“消除危险”等责任承担方式是基于人身的行为。第一，诚然，我们不能否认纠纷的性质对纠纷的承担责任方式有一定影响，但是我们不能将两者划等号，不能用民事责任方式来判断侵权纠纷是否为“财产权益纠纷”19谌宏伟：《论医疗侵权纠纷的可仲裁性》，《中国卫生事业管理》 ，2011年第6期。。第二，我国《仲裁法》明确规定合同纠纷是可以被仲裁的，但是合同违约责任所承担的方式也不仅仅是“赔偿损失”，还有“继续履行”等。既然非财产性承担方式在合同纠纷中并不排斥合同纠纷的财产性和可仲裁性，侵权纠纷同理可证。第三，人身侵权关系并不等同于人身权关系。人身侵权归根结底是一种债，而债权属于财产权20王利明：《民法》，中国人民大学出版社2007 年版，第364页。。人身权与财产权对立，是一种支配权，是与主体资格和人格不可分离的权利。而人身侵权是一种针对人身侵权因违反法律规定而承担责任的行为。医疗侵权纠纷中体现了一种因医疗侵权行为产生的债权债务关系，是具有财产性的。

（二）医疗纠纷在仲裁范围之内

依据我国《仲裁法》规定，可仲裁的范围限定于“合同纠纷”和“其他财产权益纠纷”。根据笔者以上论述，医疗纠纷绝大多数应属于合同纠纷。少部分医疗侵权纠纷虽不是合同纠纷，但是在以上讨论中已经认定其财产性纠纷的性质，应该属于“其他财产性纠纷”的范围。因此，从性质上判定，医疗纠纷属于财产性纠纷，应属于仲裁范围。

（三）医疗纠纷主体的平等性

虽然不能否认在医疗专业知识上，患者和医疗机构是不平等的，但是知识的不平等并不能当然导致法律地位的不平等。严格来讲，法律关系只分为两种。一种是横向关系，一种是纵向关系。虽然也有学者指出医疗关系是一种“斜向关系”21参见张赞宁：《论医患法律关系的属性》，《南京医科大学学报》，2001年第12期。，但是仅仅抓住医疗纠纷的特征不放就认定其是一种单独的、有别于其他横向和纵向法律关系未免太过武断，在此不作考虑。既然医疗关系中并不存在纵向的关系，那么医疗纠纷的主体之间的关系只能是一种横向的平等的民事法律关系。医疗纠纷的主体平等性符合可仲裁的要求。

（四）医疗纠纷主体的自由处分权

既然医疗纠纷的主体为平等民事主体，不存在管理与被管理的上下级关系，而且医疗纠纷的争议为财产性的，对于财产性争议当事人有权作出变更、放弃、转让等。医疗纠纷的双方主体当然对于医疗纠纷的内容具有自由处分权。

（五）医疗纠纷非不可仲裁事项

依据《仲裁法》，行政纠纷同“婚姻、收养、监护、扶养、继承”等具有人身关系的纠纷一道，不能仲裁。根据笔者以上论述，医疗纠纷属于财产性纠纷并不带有人身关系性质，因此，医疗纠纷并不属于我国《仲裁法》明确规定的不可仲裁的内容。

（责任编辑 张文静）