论《大清律辑注》的注律特色及创新*

陈 锐

(西南大学法学院，重庆 400715)



论《大清律辑注》的注律特色及创新*

陈 锐

(西南大学法学院，重庆 400715)

《大清律辑注》是清代代表性的注律作品。从方法论角度看，《大清律辑注》具有精密性、创新性及论证性特点。由于沈之奇注律时，不仅“析行为之范围”、“明身份之分际”、“定罪名之界限”，且“严量刑之尺度”，因此，其运用的法律概念非常谨严。在分析法条时，沈之奇广泛运用分类技术，发现了法律的诸多未尽之处，从而使得其注解非常全面，远超前代。沈之奇在法律方法方面多有创新，其辑注作品几乎是法律解释方法的教科书。除了文义解释以外，他还广泛运用“类推解释”、“体系解释”、“例分八字”等方法，从而形成了金字塔式、内部有着层级结构的法律解释方法系统。沈之奇采用的法律解释方法体系在现代仍有一定的启示意义。

《大清律辑注》 法律解释 方法论 体系解释 “例分八字”

清代是我国律学发展的鼎盛时期，私家注律非常活跃，出现了一大批著名的律学家与律学作品，它们分别是：陆柬之的《读律管见》、王明德的《读律佩觽》、沈之奇的《大清律辑注》(以下简称《辑注》)、夏敬一的《读律示掌》、吴坛的《大清律例通考》、万维瀚的《大清律例集注》和《名法指掌》、陈梦天的《大清律例歌诀》、薛允升的《唐明律合编》和《读律存疑》、沈家本的《汉律摭疑》，等等。对于律学发展的这一盛况，怀效锋先生评价说：(这一阶段的律学)“流派纷呈，注家辈出。他们源自传统，而又不简单地重复和模仿传统，在共同的倾向性中表现出了多姿多彩的注释内容与千变万化的注释风格。他们各有专长与侧重面，彼此影响，互相推动，是传统律学在终结阶段不同凡响的绝唱。”[1]P7

与清代律学蓬勃发展的状况相适应，现代学者对清代律学的研究也非常深入，代表性的成果有：张晋藩的“清代律学兴起缘由探析”[2]、“清代私家注律解析”[3]及“清代律学及其转型”[4]、何敏的“清代注释律学特点”[5]、“清代私家释律及其方法”[6]与“从清代私家注律看传统注释律学的实用价值”[7]、吴建璠的“清代律学及其终结”[8]，等等。从名称上可看出，上述研究侧重于对清代律学做全景式概括，并且是从法制史角度进行宏观研究，这是研究清代律学的一个重要路径。这一路径存在的问题在于：清代律注作品有流派之别，各流派之间虽有一些共性的东西，但毕竟每一流派另有自己的特点，有些流派之间差异还特别巨大，因此，很难用总括性语言概括所有流派的特点。如果勉强归纳出某些特点，就可能存在不恰当之嫌。因此，宏观研究路径虽有其优点，亦有不足，需要以微观研究作为补充。或许有学者认识到了这一问题，开展了对清代辑注作品的微观研究，代表性成果有何勤华先生的“清代律学的权威之作——沈之奇撰《大清律辑注》评析”[9]、杨剑、黄建的“沈之奇注律之特点及地位”[10]、王志林的“《大清律辑注》按语的类型化分析”[11]，等等。何勤华先生的文章侧重于介绍《大清律辑注》的版本情况、主要内容、注律方法及特点，从当时的角度看比较新颖，现在看来则显得不够深入。其它文章同样存在“研究不深入”的问题，它们没有将沈之奇《大清律辑注》的特色与创新全部揭示出来。本文将以沈之奇的《大清律辑注》为研究对象，从微观方面揭示清代律学中的辑注学派的注律特色。

从《大清律辑注》的内容看，沈之奇并没有提出独特的法律哲学，对于大清律的内容，除了一再赞叹“律意精密”外，根本不表示反思与怀疑；对于中国古代具体的法律制度及源流，除了在每一部分的开头略做简短交代以外，也没有太多的说明，更谈不上考证。沈之奇个人的主要创新在什么地方呢？笔者认为，其创新之处在于方法上的创新(注意，非方法论创新)，亦即他在注律时运用的法律方法无论在广度上还是在深度上都远超其他律学作品，这铸就了其作品的特色，并确立了其在律学史上的地位。

一、“严轻重出入之界限”：注律的精密性

如果追问《辑注》最显著的特色是什么，人们会不约而同地想到其注律的谨严与精确，亦即《辑注》的首要特色非“精密性”莫属。与沈之奇同时代的蒋陈锡在为“辑注”作序时赞叹道，该书“诠释详明，尤严轻重出入之界限”[12]P6。《清律例集注叙》亦称赞“其于律文逐节疏解，字字精炼，无一言附会游移。遇疑似之处，引经质史，酌古斟今，必归至当。”[13]P14《辑注》的精密性表现在诸多方面。

首先，与前代律学作品相比，《辑注》更注重解释法律中的概念，以极尽精微为能事。这里所说的“法律中的概念”，除了唐明律中已有的、以律中小注形式注解的法律概念外，还包括唐明律中没有的、长期为律学家们忽略的概念，其中就包括一些行为概念。如，在“应议者犯罪”条中，出现了“取旨”与“请旨”这两个概念，它们是否指称同一行为？王肯堂等前代律学家对此没有说明，沈之奇认为，两者有细微区别：“此‘取’字之义与‘请’字不同。取者，听候裁夺之意，谓是应议之人犯罪，不敢辄请勾问，应死不敢正言绞、斩，皆听候裁夺也。请者，则先酌定如何奏请而行尔，故应多官会议则曰请议。下条职官有犯，直曰请旨，则开明合行提问等语，请旨以行之也。如后应议者祖父有犯，亦曰取旨，其余军职等项，皆曰请旨，其义可推也。”[13]亦即“取旨”与“请旨”有区别，前者是被动地按照皇帝的旨意办事，后者则含主动请示之意，因此，这两种行为不仅在方式上而且在内容都存在差异。类似地，沈之奇还界定了“区处”与“判决”：“分别事情曰区，决断其罪曰处”[13]P16“判断其事曰判，论决其罪曰决”[13]P18。他认为，“区处”与“判决”这两个概念分别包含了两个行为，而非人们想象的一个行为。按照沈之奇的观点，如果法律规定只是说到“区”或“判”，司法者就只能做出事实判断，而不能做出有罪无罪的法律判断。只有法律规定中出现了“处”或“决”时，司法者才有权力做出后一种判断。沈之奇的这一解释不仅起到了明确概念的作用，而且明确了君臣的权力分际，使得司法者可以清楚地认识到，哪些事情可由臣下自专，哪些事情需取自上裁。

虽然沈之奇对中国古代法律的精髓——即“原心定罪”——有深刻的体会，但并不妨碍他对“行为”的重视。他似乎认识到，法律主要是调整人的行为的，因此，需要“析行为之范围”。为此，沈之奇对众多的行为概念进行了界定：“规者，有所规求之意；避者，有所脱卸之谓。求取贿赂曰规，脱免罪名曰避”[13]P104、“侵，谓侵夺财物，如盗及诈赃之类；损，谓损伤身体，如斗殴杀伤之类”[13]P94，等等。

由于中国传统法律带有严格的身份法特点，讲究“准五服以制罪”，因此，精确地界定与“名分”有关的概念非常重要，故沈之奇又不得不“明身份之分际”。在“谋反大逆”条中，沈之奇不仅对法律中出现的“至亲之人”、“正犯同居之人”、“正犯期服之亲”等概念的范围进行了说明，而且，在此基础上，还对清律中出现的“家口”、“家小”、“妻小”、“人口”等概念予以了统一解释：“律称家口，父祖、妻妾、子孙也；家小，止妻妾也；妻小，止妻也；人口，止妻妾、子孙也。[13]P44沈之奇还特别界定了一些与身份、特权有关的概念。如，“职与任不同，职是世袭之爵，任是现管之事”[13]P21、“官是统言文武，爵则军官世袭也”[13]P43、“军官乃世有勋绩，军衙袭职之官也”[13]P20，等等。

鉴于中国古代的法律规定主要是刑事方面的规定，因此，除了行为与身份概念以外，明确罪名概念至关重要，沈之奇在此方面花费了大量精力。沈之奇认识到，要明确罪名概念，关键是要抓住核心内涵。他发现，有些罪名概念的核心内涵是由多个属性组成。如，在“杀死奸夫”条，沈之奇认为，“此条要看奸通、奸所、登时等字。或止调戏而未成奸，或虽成奸而获非奸所，或已就拘执而杀非登时，皆不在弗论之例。”[13]P664有些罪名概念的核心内涵则系于某个关键属性，如，在“夜无故入人家”条中，沈之奇认为，“此条尤重‘无故’二字，杀死弗论，虽重在登时，而实为其无故而入……无故字义要看得活，但谓主家不知其为何尔，不必指定疑为奸盗上。”[13]P635还有些罪名概念的核心内涵可浓缩为某个关键字。如，沈之奇发现，“发冢”条中“见棺椁见尸”的“见”字对于准确定罪量刑非常关键，故他注解说：“见，音胡甸切，显也，露也。谓发掘坟冢，至于显露棺椁，已开棺椁，至于显露其尸也。”[13]P628亦即只有“坟冢被发掘、棺已开且棺椁与尸体被暴露”这几个条件都具备时，才构成本罪。他还驳斥了王肯堂《笺释》所说的只要能“窥见”棺椁即犯有此罪的说法，并感叹：律文精密如此，不可不慎。

除了说明某一法律概念具有哪些属性之外，明确法律概念的另一途径是指出它与相近概念的区别，沈之奇正是如此“定罪名概念之界限”的。如，在中国古代法律中，经常出现“罪同”与“同罪”这两个概念，它们之间有何区别？沈之奇对之做了详细说明：“律内有言罪同者，与同罪语意似同而实异。同罪者，此之所犯，即照彼之罪名科之，而犯罪之因则异也。罪同者，谓推其过恶，情与相类，权其轻重，实与相等，其罪既同，不必更论，故称罪同者，至死不减等也。”[13]P110“科同罪者，必曰‘与同罪’。因人之罪而罪之也；科罪同者，但曰罪同，因罪之同而同之也，其义自异。”[13]P111他还担心自己的上述解释不够清楚，又结合“以”、“准”二字对上述两概念做了进一步说明：“称‘准’即与同罪之义，称‘以’即与罪同之义。”[13]P110又如，在法律中，“造意”、“共谋”及“知情”的区分非常重要，因为事关刑罚的轻重，故沈之奇对之予以区别：“意是谋之主，造意在共谋之先。众人尚未有谋，独先造出此意，故谓之造意。而共谋则相与商计者耳。共谋又与知情不同，共谋是共相图谋，知情是但闻其事。知情者，身在事外，共谋者，身在事内。”[13]639应当说，沈之奇对这三者的区分已经非常清楚明白。再如，在注解“谋杀人”这一条时，他再一次向我们展示区别相近概念的重要性：“伤人而未死与已行而未伤人两条，最宜详慎。盖未曾杀讫，则造意之谋未遂，加功之杀未成也。必须先有造意之情，后有杀人之实，方可照伤人律，坐造意者绞、加功者流、不加功者徒。必须实有谋杀真情，又有已行确据，方可照已行律，坐造意者徒、为从者杖也。”[13]P655沈之奇之所以重视区别相近的法律概念，是因为他认识到“人命至重”、“律意甚微”，故“须字字推勘”[13]P577，因此，在解释法律概念时，非常注重“分寸”。

除了区别的技术之外，沈之奇还根据具体需要，灵活地运用“限制解释”与“扩张解释”这两种法律解释技巧。如“谋叛”条规定：“凡谋叛……父母、祖孙、兄弟，不限籍之异同，皆流二千里安置。”[13]P550同时，《名例律》又规定：“称祖者，高曾同；称孙者，曾元同。”[13]P107人们会问：《名例律》中的这一一般性规定是否适用于此条？沈之奇对此予以了否认，因为根据律意，“谋叛”的缘坐范围应小于“谋反”，因此，此处的“祖孙”概念需限制解释：“止言祖，则不及高曾；止言孙，则不及曾、元……不得以名例而概坐之矣。”[13]P550在另外的地方，沈之奇又运用了扩张解释方法。如，“盗田野谷麦”条只是规定了盗窃田野谷麦菜果、山野柴草木石之类，如果盗窃了其他东西怎么办？沈之奇认为，“如盗塘鱼竹笋，亦是田野之物。”[13]P602

综上所述，我们可以看到，沈之奇在注律时，常从细处入手，善于捕捉概念的核心内涵，并以此为突破口，切入整个法律大厦，我们不得不惊叹他的概念分析技巧有如手术刀般的犀利。

其次，沈之奇的《辑注》之所以被人们赞叹“注解详明”，除了前面所说的精确地解释法律中的概念这一原因以外，还因为他在分析法律条文时广泛地运用了分类技术，发现法律规定的未尽之处(即法律漏洞)，从而使得自己的注解更加全面。虽然我们没有证据证明沈之奇曾接触过西方逻辑学，但从他对法条的分析看，他拥有非常高的逻辑分析技巧，尤以分类技术最为娴熟，有着类似于西方分析法学家一样的“分类癖”。如“共谋为盗”条规定：“凡共谋为强盗，数内一人临时不行，而行者却为窃盗，此共谋而不行者曾分赃，但系造意者，即为窃盗首；余人并为窃盗从。若不分赃，但系造意者，即为窃盗从。余人并笞五十。必查以临时主意上盗者为窃盗首。其共谋为窃盗，数内一人临时不行，而行者却为强盗，其不行之人系造意者，曾分赃，知情不知情，并为窃盗首，系造意者但不分赃，及系余人而曾分赃，俱为窃盗从。以临时主意及共为强盗者，不分首从论。”[13]P642这一条规定得比较笼统。沈之奇认为，按照造意共谋、强盗窃盗、行与不行以及分赃不分赃等四者的组合，应有16种情形，因此，需要进行仔细地分类：“共谋为盗之人，或有临时有故及悔惧不果行者，则行与不行必当分论。而本谋为强，行者为窃；本谋为窃，而行者为强，则行者自照本律，而不行者不知行者之所为，强窃互异之间，更当别论。凡共谋之中，有分赃不分赃之别，而分赃不分赃之中，又有造意、余人之别。”[13]P643通过分类，他发现，此条虽是补充性规定，补充了4种情形，但仍有法律漏洞存在：“此条专论共谋不行之人，但有谋强行窃，谋窃行强之法。若共谋为强临时不行，而行者仍为强；共谋为窃临时不行，而行者仍为窃，其不行之人，分赃不分赃，律皆无文。”[13]P645最后，在“强盗”条中，对于上述两种情形该如何处理，沈之奇提出了自己的见解。应当说，中国古代的法律发展到清代已属比较完善，法律规定已比较详尽，以致清人曾自豪地宣称：“近人诗文制器，均不如古。惟有三事远胜古人：一律例之细也，一弈艺之工也，一窑器之精也。”[14]P712，因此，要想发现法律漏洞，非有高超的分类技巧不可。沈之奇正具有如此技巧，在很多条文中，他都发现了常人不太注意的法律漏洞，并提出了自己的解决方案，这正是他的律注过人之处。何敏先生在研究清代注释律学时认为，清代注释律学具有“重考证，轻分析”[6]的特点，此一考评似乎不太适合沈之奇的《辑注》，因为重视概念分析、广泛运用分类与区别等分析性技术正是沈之奇《辑注》的律注达至精密性的重要手段。

第三，《辑注》的精密性还表现在：沈之奇对定罪量刑的尺度把握得非常准确，常从量的角度进行分析。如“官司出入人罪”规定：“若官司失于入者，各减三等。失于出者，各减五等。并以吏典为首，首领官减吏典一等，佐贰官减首领官一等，长官减佐贰官一等，科罪。”[13]P1014这一规定比较费解，因为前一部分说的是“各减三等或五等”，似乎吏典、首领官、佐贰、长官应分别各减三等或五等，后面又说到这些人应递减，如何理解？沈之奇解释说：“两‘各’字，通指出入、增减言。而此失入、失出之罪，并以吏典为首，而首领、佐贰、长官挨次递减科之。”[13]P1014为了进一步明晰这一规定，他还进行了假设性的说明：“如将杖八十罪，失增为杖一百、流三千里，吏典减三等，应杖八十、徒二年，折杖一百六十，除杖八十，合坐增杖八十；首领又减一等，应杖七十、徒年半，折杖一百四十，除杖八十，合坐增杖六十；佐贰、长官又递之。”[13]P1014之后，沈之奇还对徒、流等刑罚如何折杖进行了细密的说明，其细致性远超王肯堂等律学家所做的说明，他的这一做法可称为“严量刑之尺度”。

总之，沈之奇的《辑注》以“精密性”见长。在明确概念方面，不仅“析行为之范围”和“明身份之分际”，而且“定罪名之界限”，并“严量刑之尺度”；在分析法条方面，广泛运用分类技术，发现法律的未尽之处，填补法律漏洞。在《辑注》中，沈之奇常常惊叹“律意精密如此”，与其说这是在赞叹大清律立法谨严，不如说是在赞叹他自己的律注更加精密。

二、“采诸家者十之五，出于鄙见者半”：注律的创新性

据沈之奇自序，他的《辑注》是在总结前人成果基础上写作出来的，他明确提到的主要律学著作有《管见》、《琐言》、《折狱指南》、《刑书据会》、《读法须知》、《辩疑疏议》、《法家哀集》、《集解》、《笺释》，但从具体内容看，沈之奇的《辑注》较多地受到了王肯堂《笺释》的影响。可以这样说，沈之奇的《辑注》之所以具有如此高的水平，是因为他站在巨人的肩上；同时，还与沈之奇在注律方面取得的方法论创新有很大关系。

与前代的辑注作品相比，沈之奇运用的注律方法更为全面，自成一套体系。在诸多法律解释方法中，最基本的方法当属文义解释，这也是沈之奇注律最基础的方法。如前所述，沈之奇非常重视法律概念分析，已达到了精密的程度。他之所以能做到这一点，是因为他在分析法律概念时，大量运用了文义解释方法，并根据实际需要，时而采取扩张解释，时而采取限制解释，显示了娴熟的法律解释技巧。

如果只有这一基础性方法，沈之奇的辑注作品肯定平淡无奇，因为任何一部注律作品都会大量运用这一方法。关键之处在于，沈之奇在注律方法上已有了很多创新，其中之一为：他更多地运用了体系解释方法。所谓体系解释方法，就是将整个法律看作一个整体，通过参考其他法律规定，从而解释手头的法律规定。用沈之奇自己的话说：“律文简严，意义该括。名例故诸律之通例，而诸律亦互有照应。必深思寻绎，始能融会贯通，非浅尝泛涉可以尽其意义也。”[13]P8

沈之奇运用体系解释方法，花样繁多。在大多数情况下，他都用到了一些标志性用语，使人一目了然。如“蒙上条之意而言之”、“此条当与……条合看”、“此……律须参看”、“此条与……律相互发明”、“此条当随上下文参看”、“此条与……条有互见之义”，等等。最常见的做法是要求人们在注释某些条文时，参看内容上有联系的条款或者位置上相邻的条款，弄清律意。如“常人盗仓库钱粮”条只是规定：“凡常人盗仓库钱粮等物，不得财杖六十，但得财者，不分首从，并赃论罪。”[13]P572对于如何才算得财，本条没有规定，沈之奇借助其他条的规定予以明确：“此条当与监守盗条合看，并参看各注。而论得财之法，详在公取、窃取皆为盗条内。须从仓库中盗出，方坐盗官钱粮、官物之罪。若从他处，不知其为官物而盗者，自依窃盗法。官畜产亦然。若吓索欺诈，诓骗尅流等项，系官钱粮官物者，各宜随情酌断，不得概拟常人盗也。”[13]P572

但在有些时候，虽然沈之奇没有明确地使用标志词，但我们可从论述中感知到他是在运用体系性解释方法。如“发冢”条对于“发掘、毁弃嫂尸”的情形没有规定，该如何处置？有人认为，应按“加凡人一等”处理，因为《斗殴律》规定：“殴兄之妻者，加凡人一等；至死者，绞。”[13]P632沈之奇不赞成这一观点，他认为，如果这样，就会出现不合理的结果：“不然殴杀生者，止得绞罪；而开棺见尸，与残毁弃尸，反是斩罪，非律意也。”[13]P632他依据律意，得出结论：“凡律称尊者，皆尊属；长者，皆兄姊也，嫂不在尊长之列。有发掘嫂冢、毁弃嫂尸者，当以凡论。”[13]P632此处，他两次运用了体系化解释方法：一是与相关条文进行比较；二是根据整个法律的律意进行解释。

虽说在大多数情况下沈之奇运用体系化解释方法都是从正面解释法律概念，但有些时候，他也会运用此种方法反驳王肯堂等律学家的观点。如王肯堂等律学家认为，在亲属相盗案件中，“得相容隐之人相告言者，同于自首”，因为“干名犯义”条规定：“卑幼尊长相告者，并同自首免罪；小功缌麻，亦得减等；卑幼告者，虽得实，亦坐干犯之罪。”沈之奇驳斥了这一观点。首先，他指出，“干名犯义”与“亲属相盗”在立法目的等方面不同：“(干名犯义条)相告得如自首者，为发觉他人之事，则免罪减等，所以笃其亲爱，而教之厚矣。相盗则听告言者，谓诉理切己之事，则应论如律，所以遏其侵夺，而立之防也。”[13]P609其次，他指出，“亲属相盗”条的规定已经很宽容，如果再宽，就可能纵容犯罪；最后，他引用《名例律》的规定证明自己的主张：“本条自有罪名，与《名例》不同者，依本条科断。”[13]P609

另外，沈之奇在运用体系解释方法时，坚持的是“以律注律”，而非“引经注律”，这与汉代的律学家及《唐律疏议》的注律方法已经有了很大不同。在整个《辑注》中，为澄清律意，沈之奇或运用两个法条对勘方法，如在“强盗”条内，沈之奇比较了“强盗不得财拒捕”与“窃盗不得财拒捕”两种情形，认为，如果将“窃盗不得财而拒捕”被定为“斩罪”，就不合理，因为如此“反重于强盗矣。彼此对勘，其义自明。”[13]P576或运用多条合看方法，如在“劫囚”律中，沈之奇说道：“同谋合殴人，聚众打夺人，威力主使人，此三条须合看。”[13]P586并且，在注解律条时，沈之奇更多地引用的是清代的律、例及律学家注解，很少引用法律外渊源。当然，我们不否认，他偶尔也会引用《礼记》、《周礼》甚至《公羊》中的说法，但此种情形非常稀少。这说明，沈之奇试图使律学成为一门自足的学问。

除体系解释以外，沈之奇在法律解释方面的创新之二在于：他对“例分八字”作用的理解较其他律学家更为深刻，同时运用得也更为充分，从而将“律母”的作用充分展现出来。

众所周知，所谓“例分八字”，指“以、准、皆、各、其、及、即、若”这八个字，是由中国古代律学家们总结出来的独特立法方法，同时又是重要的读律方法。中国古代律学家们称之为“律母”①。“例分八字”这一提法最早由北宋范镇提出，自明代进入法律之中，成为法律凡例。到了明清时期，“例分八字”理论已发展成熟，清代著名律学家王明德在《读律佩觿》中对之进行了详尽解释。以王明德为代表的律学家一直强调，要读懂中国古代法律，“必于八字之义，先为会通融贯，而后可与言读法。”[15]P2但很多律学家并没有在律注中将“例分八字”的重要性揭示出来，唯独沈之奇的《辑注》做到了这一点。

为了突出“例分八字”对于读律的重要性，沈之奇经常用“例分八字”来澄清律意。据笔者不完全统计，在《辑注》中，沈之奇用“八字”来明确法条的地方不下80余处。其中，又以“各”字的出现最为频繁，达20余次之多。所谓“各”字，按照王明德的解释，“各者，各从其类，义取乎别也。万类不齐，流品各别，比类而观，实同一致。故用各字以别之。”[15]P9其实，从立法角度看，“各”与“皆”的主要作用是使“法律后果类型化”，从而使得法律后果的分担更加科学、合理。因此，在解读法条时，弄清“各”的所指极其重要。如“发冢”条规定：“若毁缌麻以上尊长死尸者，斩；弃而不失及髡发若伤者，各减一等。”[13]P629这里的“各”字是否指“缌麻弃尊长死尸而不失”与“缌麻伤尊长死尸髡发”这两种情形呢？“减一等”又相对何者而言？这需要解释。沈之奇认为：“本律正文止云缌麻以上卑幼，各依凡人递减一等，似原承上文，包残毁弃尸及弃而不失髡发若伤者言之，以‘各’字统摄两项在内：一照凡人流罪递减，一照凡人徒罪递减。”[13]P630并认为，此处的“各”字“与前发冢不言见棺椁与未至棺椁者不同，与下毁弃子孙死尸不言弃而不失、髡发若伤者亦不同。前则大书‘开棺椁见尸’五字，下则大书‘毁弃’二字，此独不然，文义甚合也。”[13]P630沈之奇发现，如果同一条中有多个“各”字，则要小心地分辨“各”之所指。如“殴祖父母父母”条共出现了三个“各”字，沈之奇认为：“前两个‘各’字指祖父母、父母、嫡、继、慈、养母各项人也。‘非理殴子孙之妾，各减二等’中的‘各’字，指殴子孙之妾至残废、笃疾、至死、故杀之罪也。”[13]P769沈之奇还发现，在同一条中，同一“各”字有时还不止一种含义。如“诈伪制书”条中的“各”字“有两层意：一则照上三项文书，各自减等；一则分别首从，各自减等。”[13]P890

除了借助“八字”中的某一字之外，沈之奇还经常综合运用多字进行注解。如“诈假官”条规定：“若无官而诈称有官，有所求为，或诈称官司差遣而捕人，及诈冒现任官员姓名者，杖一百，徒三年。”[13]P900如果只看律文，人们会觉得，在以上三项中，只有第一项强调了“有所求为”，那么，如何理解小注中的“以上三项重有所求为”[13]P900？沈之奇认为，应综合这一规范判断中的“或”、“及”、“若”三字来理解：“诈称差捕，诈冒官员姓名，皆蒙上有所求为而来，盖以‘或’、‘及’字承接而言。以‘若’字另起，故复入‘有所求为’四字，其义可见。”[13]P900沈之奇发现，弄清“八字”的辖域，对于准确理解法律非常关键。如“知情藏匿人”条规定：“犯知他人犯罪事发，官司差人追唤而藏匿在家不行捕告，及指引道路、资给衣粮、送令逃避者，各减罪人所犯罪一等(律中小注：‘各’字指藏匿、指引、资给说。)……若知官司追捕罪人，而泄露其事，致令罪人得以逃避者，减罪人所犯一等。未断之间能捕得者，免罪。若他人捕得，及罪人已死，若自首，又各减一等。(律中小注：‘各’字指他人捕得及囚死、自首说。)”[13]P976在这一条中，第二个“各”字的辖域是否涵括了藏匿、指引、资给等项？沈之奇认为：“未断之间上无圈，免罪上无‘皆’字、‘并’字，下注漏泄字后又注‘各’字……非总承上节藏匿等项而言，则藏匿等项，能自捕得，亦不免罪。他人捕得，及囚已死、自首，亦不减等。”[13]P977也就是说，第二个“各”字的辖域只能到“若知官司追捕罪人”之处，不及前一项。

由于“八字”是重要的“规范联接词”，因此，沈之奇借助“八字”准确地理解律意，这一做法值得称道。沈之奇还向我们例示了“八字”之有无对准确理解律意的重要性。如“奸党”条规定：“凡奸邪进谗言、左使杀人者，斩。若犯罪，律该处死，其大臣小官巧言谏免、暗邀人心者，亦斩。若在朝官员，交结朋党，紊乱朝政者，皆斩。”[13]P154人们注意到，前两项没有“皆”字，后一项有“皆”字，这是否有区别？沈之奇认为：“前两项斩上无‘皆’字，有同坐者，应分首从矣。”[13]P154而后一项斩上有“皆”字，因此，按照“皆”字的含义，不分首从。

在运用“例分八字”分析法律时，沈之奇不只是简单地继承以往的律学研究成果，而是有所创新。如他发现，在有些场合下，虽然律条中没有出现“皆”字，但在定罪时，应分首从。如在“奴婢殴家长”条的注解中，沈之奇认为：“殴期亲者，绞，但殴即坐，共殴之人无可分别，而律不言‘皆’，应分首从。”[13]P752因为同一律条下又规定了“为从者减一等”，由此可以推出“应分首从”。而在另一些场合，虽然律条中出现了“皆”字，但并非意指“不分首从”。如“上书陈言”条规定：“若称诉冤枉，于军民官司，借用印信封皮入递者，及借舆者，皆斩。”[13]P401这里的“皆”何义？沈之奇认为：“‘皆’字指借者、舆者言，非不分首从之谓。”[13]P402对于“各”、“若”的作用，沈之奇也有类似的论述，此处不赘述。

沈之奇非常重视对法条中的“字”加以理解，将之视为准确理解律意的关键。除了前述的作为法律概念的关键“字”与作为规范联结词“八字”以外，他还特别重视另一些同样作为规范联结词的“字”，包括：“或”、“而”(“因而”)、“又”、“仍”、“并”，等等，并结合律条，对之进行注解。如沈之奇特别重视律条中的“因而”这类语词，认为它揭示了法律规定中的因果联系，因此，在注律时，应将这种暗含的因果意味揭示出来。如“白昼抢夺”条中有两个“因而”，沈之奇认为，这两个“因而”对于理解律条非常关键：“因而窃取，因而夺去，两‘因而’字，跟上‘本’字而来。前段‘因而’云云，是专为抢夺。此‘因而’云云，是本为别事，致有窃夺，其本意不同。”[13]590在“放火故烧人房屋”条中有“因而盗取财物，斩监候”的规定，沈之奇解释说：“因而盗取财物者……与立意为盗者不同，故虽拟斩，亦得监候，且不皆坐也。当重看‘因而’二字。”[13]P948

综上所述，沈之奇为了做到注律的精密性，常常从“字”入手，理解律意的精妙之处。应当说，这一作法非常有特色，而且与王肯堂的《笺释》相比，有很大推进。

此外，在注律时，沈之奇还将中国传统的“类推解释”方法运用到极致，且有所创新，即将归纳方法、演绎方法引入注律之中，从而丰富了传统注律方法。一般地，每当沈之奇遇到不明之处或者法律未规定之处时，通常都会诉诸“类推解释”方法。他在运用类推解释时，方式比较灵活。在很多时候，都会明确说到“类推”二字，他习惯于说：“余数可以类推”、“多少仿此类推”、“余可类推”等语。但在有些时候，虽然是在运用类推解释方法，但从头到尾都没有用到“类推”一词，他会说到“仿此”、“比照”等语，甚至明确地提到了“推理”、“推论”等语。并且，沈之奇经常运用的“轻重相明”方法实质上也属类推范畴。从以上几个方面可以看出，“类推解释”方法在沈之奇的《辑注》中非常常见。

无论在哪一法系中，类推解释都是一种重要的法律解释方法，并且，其根据都是“相似情形相似处理”这一原则，沈之奇在运用类推解释时也是依据这一原则。何谓“相似情形”？按照中国古代分类习惯，人们经常将事物的种类分为事类(或物类)、伦类、理类(或情类)等三种，因此，所谓“相似情形”无非指事类、伦类或理类相似，沈之奇正是按照这一分类进行推理的。如“徒流人逃”条说到：“主守及押解人不觉失囚者，一名杖六十，每一名加一等，罪止杖一百。”[13]P967此条没有规定，同役押解者是否应分首从？有人认为应分首从，沈之奇不赞成这一说法，他基于“相同事类相同处理”这一原则，予以了反驳：“兵律有起解官物、囚徒，同差人自相替放，若事有损失者，亦依损失官物及囚律追断，不在减等之限。由此推之，则不应分首从也。”[13]P968也就是说，兵律里有类似的失囚情形，并没有规定应分首从；此一事情与之相似，故亦不分首从。又如，“居丧嫁娶”条规定：“凡男女居父母丧及妻妾居夫丧，而身自嫁娶者，杖一百。若男子居父母丧而娶妾，妻居夫丧、女居父母丧而嫁人为妾者，各减二等。”[13]P261但对于“妇居舅姑丧是否禁止嫁人”没有规定，该如何处理？沈之奇根据伦类相似的原则、借助两个类比予以了解释：第一，“妇人义当从夫，夫之父母，即其父母也”，既然法律明确规定男子据父母丧，不得身自嫁娶，则可以推之，妇人在居舅姑丧期间，不得嫁人。第二，该条下面又规定：妇人居舅姑丧期间，禁止做主婚人，则根据举轻明重原则，身自嫁人更应禁止。如果违反，则“当照居父母丧同科。”[13]P263如果两件事情道理相同，也可类推处理。如“犯罪共逃”条规定：“凡犯罪共逃亡，(轻重罪相等者能捕获)一半以上首告者，皆免其罪。”[13]P67律下小注又云：“如五人共犯罪在逃，内一人能捕二人而首告之类”。[13]P68如何理解这一小注？沈之奇注解说：“‘如五人共犯罪在逃’云云，盖五人内除本人，则二人为一半，连本人即一半以上矣。若七人获三人，三人获一人，可以类推。”[13]P68

“类”(或“之类”)这一概念是清律及沈之奇律注中的一个重要概念，这就决定了与之相关的“类推解释”方法很自然地成为一种重要的法律方法。但值得注意的是，并非沈之奇所说的“可以类推”或“由上推之”在所有情况下都指“类推”。在有些场合下，他虽用到了“类推”一词，但实际运用的却是归纳或演绎。如在“犯罪得累减”条的注解中，沈之奇说到：“公罪递减，乃是一项罪名，而所犯有各项人，如失于入者，典吏减三等，未决放又减一等；首领、佐领、长官，复递减之，数人共犯一罪，得以层递而累减也。再有因物之多寡而累减，情之轻重而累减，名分服制之尊卑亲疏而累减，不能悉举，可以类推。”[13]P37这一注解运用的是演绎法，因为沈之奇首先说到了一个一般性规定：“公罪递减……数人共犯一罪，得以层递而累减。”[13]P37然后列举了一些具体情形，这些具体情形不过是一般情形的展开。这种从一般到个别的方法就是演绎法。又如，在“谋杀人”条的“按语”中，沈之奇总结说：“因财起意应从强盗之法，但盗止图财，此兼谋杀，虽被害之人幸未至死，而图财之心实主于杀，以强盗、谋杀两律参之，得财则同强盗论，不得财则仍旧谋杀之法。凡因图财而谋杀者，可以类推。”[13]P653这里的“可以类推”实际上是归纳，因为这一“按语”先讲到特殊情形，然后才归纳出一般性结论，从思维进程中，它是一个不折不扣的归纳过程。虽然沈之奇在注律时用得最多的还是类推方法，但归纳与演绎方法在其律注中也很普遍。这是由于归纳与演绎方法在清代已经成为一种重要的治学方法。胡适在《清代学者的治学方法》一文中明确地指出，清代学者的治学方法是先归纳后演绎，并根据自己的需要，交互运用两种方法。[16]P282作为清代律学家的沈之奇在注律方法方面并没有超出这一论断的范围，因此，何敏先生将清代律学的特点归结为“重归纳、轻演绎”，就显得不太准确。

综上所述，沈之奇的《辑注》堪称法律解释学的教科书，除文义解释之外，沈之奇还广泛运用“类推解释”、“体系解释”、“例分八字”等方法来分析法律，从而形成了一种金字塔式、内部有着层级结构的法律解释方法系统。与中国古代其他律学著作相比，无论在广度上，还是在深度上，沈之奇运用的注律技巧都远超同行甚多。正如何敏先生在“清代私家释律及其方法”一文中所说的：“清人突破了明以前各朝仅对法律条文本身进行训释、疏议的单一解释方法的限制，把法律解释方法向多向性、多层面发展，从而具有较强的技术性，能够准确地把握法典的基本精神和各条文的含义，加强了法律的适用度。”[6]

三、“引律注律，旁征博引”：注律的论证性

沈之奇非常讲究律注的论证性，其论据非常广博、充分，以致《清律例集注叙》称赞其“引经质史，酌古斟今”。当然，这一评价值得商榷，因为沈之奇注律的特点是“引律注律”，很少引用经、史作为论据，几乎不考察某些法律规定在中国历史上的源流与变迁，因此，难称“引经质史，酌古斟今”，但其证据的广博、充分毋庸置疑。在前面，我们已谈及沈之奇注律方法的全面性、体系性以及精密性，其实，这不过是从不同角度强调其注律具有很强的论证性。除此之外，沈之奇注律具有论证性还表现在以下几方面：

首先，沈之奇论证态度非常严谨，注重从情、理两方面进行论证。一方面，在证立自己对某一律条的理解时，不是骤然地下结论，而是多方比较，最终做到情法两尽。如在分析“屏去人服食”条时，沈之奇发现，“此条概不言为从之罪，若二人以上同犯者，似应分首从论矣。”在比照具体法条时，他又发现了新的问题：“若按同谋共殴因而致死律内，余人皆杖一百。若依《名例律》为从减一等之法，则为首者绞、斩，为从者俱流，反重于共殴致死。失之太甚，非律意也。”[13]P687最后，他认为，公允的做法是：“本律既无为从正文，遇有同谋为从者，似当止科不应。”[13]P687另一方面，在驳斥别人的观点时，他非常注重证据与说理。如在解释“强占良家妻女”时，《读律琐言》认为：“‘奸占’二字应分看，奸止奸宿，不必为妻妾；占则终为己有。”[13]P276沈之奇不赞成这一观点，反驳说：“若然，则奸宿者应依强奸律矣。该本律入婚姻门者，谓强夺之本意，在为妻妾，而妇女遭其强夺，必非情愿，虽占为妻妾，犹奸宿而已，故曰奸占。”[13]P276同时，他还认为，在处理此类问题时，应认真分析犯罪的主观动机：“律贵诛心，先须推原犯事之本意，如为奸宿而强夺，则依强奸论。如为妻妾而强夺，则依此律。”[13]276为了证明自己的分析是正确的，他还提到：“如违禁取利条内，准折强夺人妻妾、子孙，因而奸占者，绞。其罪相同，所因又异也。”[13]P276

其次，沈之奇在论证时还非常重视证据，从不虚言。这表现在：对于法律没有明文规定的那些事项(即法律漏洞)，沈之奇一方面尽可能地运用法律解释方法，予以补充与完善；另一方面，如果现有方法尚无法解决这一问题，他一般都会采取存疑的态度，常说到“律无文，当参酌拟请”或“俟考”等语，从不轻下断言。如在“亲属相奸”条中，他说到：“奸乞养异姓子孙之妇及义女者，律无文，当参酌拟请。”[13]P923又如，在“故禁故勘平人”条中，沈之奇发现，法律没有规定“官吏怀挟私仇，将有罪犯人借端拷死”这一情形，该如何处理呢？沈之奇建议：“似应照故杀论罪”，但他同时发现，自己的这一论断缺乏足够论据，故他最后只能老老实实地承认，自己的这一说法能否成立，“俟考”[13]P990。这一作法是沈之奇对待“律无文”最常见的态度，再一次反映了他对待注律的一种严谨态度。

再次，沈之奇还经常综合运用多种论证方法，如类比方法、归纳方法以及演绎方法等等，增强注律的精密性与可靠性。几乎在每一律条的注解中，沈之奇都综合运用了多种论证方法，而非单一的论证方法。纵使在一些非常简单的律条中，沈之奇也进行了繁复的注释。沈之奇之所以这样做，一半与明末西方逻辑学传入中国以后引起了国人思维方式发生改变有一定的关系，另一半则与清代学者对朱熹所发明的“错综”、“参伍”方法进行的提炼有关。朱熹在谈到治经方法时曾说过：“错、综自是两回事。错者，杂而互之也；综者，条而理之也。参伍、错综又各自是一事。参伍所以通之，其治之也简而疏；错综者所以极之，其治之也繁而密。”[17]P943所谓“错综”、“参伍”，不就是演绎、归纳的别名吗？既然治经需要综合运用“错综”、“参伍”两种方法，治律不也应如此？

综上所述，沈之奇重视法律解释的论证性与严谨性，与清代的学术风气有很大关系。清代考据学非常盛行，作为知识分子的沈之奇不可避免地受到了这种学术风气的影响。与宋明理学不同，考据学者反对空发议论，他们认为，“性理之学，纯是蹈空，无从捉摸”[18]P7，因此，非常重视论证。正如顾炎武的弟子潘耒在评价《日知录》时所说的：“有一字疑义，反复参考，必归于至当；有一独见，援古证今，必畅其说而后止。”[19]P8潘耒的这一评价如果用在沈之奇的《辑注》上也一点不为过，从其在《辑注》中的表现看，我们可以认为，沈之奇受过较好的考据学训练，并很自然地将这一技巧应用到了注律之中。其实，在清代的律学家中，受考据学风气影响的并非沈之奇一家，张世明在《法律、资源与时空构建》一书中对此做了精辟的概括：“纵观清代律学著作，除判例汇编以外，主要包括三个系统：一是以解释律例为特点的辑注本系统，代表作有康熙年间沈之奇所著《大清律辑注》、乾隆年间万维瀚所著《大清律例集注》；二是以考证律例源流为特点的考证本系统，代表作有乾隆年间吴芸所著《大清律通考》、光绪年间薛允升所著《读律存疑》；三是以方便司法实践为特点的司法应用本系统，代表作有康熙年间王明德所作《读律佩觽》、于琨所著《祥刑要览》。不难看出，清代律学之大宗与主流乃在于考据学的方法。”[20]P899

四、余论

以上，我们论述了沈之奇《辑注》拥有的众多特色，这些特色可谓中国传统律学的优长，但其不足也同样明显。并且，这些优长与不足常常相伴而生，仿佛一枚硬币的两面。如已经揭示的，沈之奇《辑注》的首要特色是精密性，但过度追求精密性，就会产生“苛碎”的缺陷。如果将之与《王肯堂笺释》相比，会明显感觉到，《辑注》的注释过于繁琐，有拖泥带水之嫌，反而不及前者易读。又如，《辑注》在注律方法上多有创新，大量地运用“类推解释”，这虽然有拓展律意、填补法律漏洞之功效，但由于没有形成规范化的类推理论，因此，不可避免地产生了一些牵强甚至不恰当的解释，同时也无法避免传统“比附”方法的内在缺陷，比如，对于如何避免“不当类推”的问题，沈之奇并没有给出令人放心的答案。还如，《辑注》带有很强的实用性特点，这也是中国古代律学著作最重要的特点。但正是由于这一特点，才使得中国古代律学逐渐丧失了创新精神与生命力。从唐代以来，一代又一代的律学家们将主要精力放在为制定法作注之上，他们要么设计了繁复的类似于“服制图”之类的图表，要么基于实用这一目的而编制了简便易记的法律歌诀，丝毫不敢逾越统治者划定的窠臼，亦很少质疑制定法的正当性、合理性，这一方面使得律学家们空耗了大量精力，另一方面也使得中国古代律学逐渐丧失了生命力与进取精神。

与中国古代的其他学问一样，虽然中国古代律学家们在注律方面已经拥有了很高的技巧，但他们没有对这些技巧进行总结，并加以理论化，这妨碍了中国古代律学的进一步发展。这一不足也突出地反映在沈之奇的《辑注》中。虽然沈之奇广泛运用了各种法律解释方法，并且，这些解释方法也事实上形成了一个具有层级结构的体系，但对于如何恰当地运用这些方法，沈之奇没有进行明确论述，并使之理论化，这给注律方法的传承带来了困难，因而不利于律学的发展。如，沈之奇经常运用的“轻重相明”方法在唐律中就广为人们所运用，但由于一直没有人对之进行研究与总结，以至到了清代，仍然只能保持原先的风貌，丝毫看不出任何发展。

纵使《辑注》有以上不足，但瑕不掩瑜，它仍然无愧为代表中国古代最高注律水平的律学作品，与世界范围内的其他律注作品相比，一点也不逊色。我们不能因为大清律已过时，已为人们所抛弃，就一并否认沈之奇在《辑注》中运用与发明的注律方法的价值。虽然我们不能采取“拿来主义”的态度，将这些法律方法照搬到我国现代的司法实践之中，但可以以之为基础，进行现代化改造，从而服务于我国的法治文化建设。正如怀效锋先生所说：“尽管以律学为代表的古代法学体系已不能满足近代社会发展的要求，但中国古代法学的法典注释方法、所提炼的若干基本原则以及所阐述的制度与法律概念，是中国古代法律文化的结晶，已经为中国近代法学并将继续为当代中国法学所吸收，成为当代中国法学发展的民族基础。”[21]P10法律是有时空限制的，但法律方法可以跨越时空，古人总结出的法律解释智慧在今天仍对我们有一定的启示意义。

注释：

① “律母”之说，常见于王肯堂、王明德等人的律学著作中，但是，谁最先提出“律母”这一说法，似未确定。《王肯堂笺释》曰：“例分八字乃制律之本义也，世传谓之律母。”参见〔明〕王肯堂：《王肯堂笺释》，〔清〕清顾鼎重辑，载于《四库未收书辑刊》，北京：北京出版社1997年版，第 1辑第 25册，第278页。

[1] 怀效锋.《大清律辑注》点校说明[A]，[清]沈之奇.大清律辑注[C].北京：法律出版社,2000.

[2] 张晋藩.清代律学兴起缘由探析[J].中国法学,2011，4.

[3] 张晋藩.清代私家注律解析[A].张晋藩.清律研究[C].北京：法律出版社,1992.

[4] 张晋藩.清代律学及其转型[J].中国法学,1995，3.

[5] 何敏.清代注释律学特点[J].法学研究,1994，6.

[6] 何敏.清代私家释律及其方法[J].法学研究,1992，2.

[7] 何敏.从清代私家注律看传统注释律学的实用价值[J].法学,1997，5.

[8] 吴建璠.清代律学及其终结[A].中国法律史国际学术讨论会论文集[C].西安：陕西人民出版社,1990.

[9] 何勤华.清代律学的权威之作——沈之奇撰《大清律辑注》评析[J].中国法学,1999，6.

[10] 杨剑，黄建.沈之奇注律之特点及地位[J].牡丹江大学学报,2011，11.

[11] 王志林.《大清律辑注》按语的类型化分析[J].河北法学,2008，9.

[12] 蒋陈锡.《大清律辑注》序[A].[清]沈之奇.大清律辑注[C].北京：法律出版社,2000.

[13] [清]沈之奇.大清律辑注[M].北京：法律出版社,2000.

[14] 伍承乔.清代吏治丛谈[A].沈云龙.近代中国史料丛刊(第二辑)[C].台北：台湾文海出版社, 1966.

[15] [清]王明德.读律佩觿[M].北京：法律出版社,2001.

[16] 胡适.清代学者的治学方法[A].欧阳哲生.胡适文集(2)[C].北京：北京大学出版社,1998.

[17] 朱熹.晦庵先生朱文公文集[A].《四部备要》(第五十七册)[C].北京：中华书局,1989.

[18] 江声.问字堂集赠言[A].孙星衍.问字堂集[C].北京：中华书局,2006.

[19] 潘耒.《日知录》原序[A].顾炎武.《日知录》[C].石家庄：花山文艺出版社,1990.

[20] 张世明.法律、资源与时空构建(第四卷)[M].广州：广东人民出版社,2012.

[21] 怀效锋.“中国律学丛刊”总序[A].[清]沈之奇.大清律辑注[C].北京：法律出版社,2000.

(责任编辑：黄春燕)

On Methodological Characteristics and Creativity in “the Collections and Annotations to Qing Dynasty Criminal Code ”

ChenRui

(Law School of Southwest University ,Chongqing 400715)

“The Collections and Annotations to Qing Dynasty Criminal Code” is one of the most famous annotation books to Qing dynasty criminal code. If we do a research to it, we will find that it has three outstanding characteristics, which is precise, creative and argumentative. That is because the author Shen zhiqi pay more attention to legal concept, he not only analyses the scope of the behavior concept, and discerns the difference of people’s identity, but also ascertains the limit of the accusation， and measures the penalty strictly. When he analyses the articles of law, for he has used the skill of classification, he found a lot of legal loophole and gave a complete explanation, which was far superior to the other legal specialists. Shen zhiqi have made many innovations in using legal method, and his annotation books is almost a textbook about legal explanation. Besides the semantic explanation, he has used other methods to explain the law, theses methods have formed a kind of pyramidic, hierarchical structure in legal explanation. This kind of legal explanation system can give some inspiration to modern legal explanation.

The Collections and Annotations to Qing Dynasty Criminal Code；legal explanation; methodology; systematical explanation; “eight key words in ancient Chinese code”

1002—6274(2016)06—094—10

本文系2015年度国家社会科学基金项目“现代法治视角下的中国传统法律方法研究”(15BFX024)的阶段性研究成果。

陈 锐(1968-)，男，安徽安庆人，法学博士，西南大学法学院教授，博士生导师，研究方向为中西法律思想比较研究、法律方法。

DF09

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