论法律责任宽恕的善行替代

隋洪明

(山东政法学院经济贸易法学院，山东 济南，250014)



论法律责任宽恕的善行替代

隋洪明

(山东政法学院经济贸易法学院，山东 济南，250014)

法律责任的执行一直是困扰法院裁判权威落实的难题，审执分离改革将矛盾集中于执行环节，而以强制手段为保障的执行却常常遇到多种因素的制约，使强制执行力大打折扣，根本的解决途径是转变以惩罚为主的单一思维模式，发挥当事主体的主观能动性，将善行替代纳入法律体系中，以人为核心，在宽恕对方的基础上，寻求善行替代的可行性，构建和谐法律责任的执行形态。

法律责任 宽恕 善行替代

随着社会主义法律体系的建成与完善，我国法治国家的基本框架已构建完成，①但与此基本通识并不协调的是，我国法治国家的建设还任重道远，法律的执行力与公众的期盼相去甚远，本应于具体案件中被作为定纷止争或惩恶扬善的依据并受到遵行的法律规定，却常常被当做僵化机械的法律条文变成悬空的冰冷符号而难以深入法律关系主体的心灵，成为社会公众精神上敬奉的行为准则。究其原因，可以有无数条看似充分的理由，②但大都基于法律规范强制性的认知，而探究法律实施的路径作为已被定性的传统思维进路固然无可厚非，但作为深受儒家思想影响的学界，面对转型时期国家的社会现实，更应反思法律内核的人本情怀，将法律关系主体中“人”的因素置于首要的地位，使因违法而应受到制裁并承担具体法律责任的人基于自我反省的歉愧与对方的宽恕，在一定规则的要求下，作出源于内心悔悟的善行，替代其本应承担的惩罚性法律责任。

一、法律责任宽恕善行替代的内涵界定

在传统思维模式中，作为法律体系基本范畴核心的法律责任与“宽恕”、“善行”以及“替代”格格不入，将四者联系在一起放入同一语境中难以得到主流法学界的认同，为此，作为研究的基础，必须首先界定法律责任善行替代的基本内涵，以消除概念不清带来的逻辑混乱，本文所指的法律责任宽恕善行替代是法律关系主体违反法律规定依法应该承担相应的法律责任，无特定的客观因素必须执行，在取得对方原谅与认可的前提下，以对他人或社会有益的行为代替责任履行。其基本含义包括以下几方面：

(一)非必须按照法定的责任履行

替代履行的前提是有确定的法律责任，适用替代履行的情况应是法律责任明确，或者法院已经做出发生法律效力的处理结果，或者当事人约定了明确的法律责任，对于责任的承担没有异议，本应履行确定的责任，但由于客观的因素不能按照确定的责任执行，同时又没有特殊的不可替代的原因，应允许在执行过程中做出变通。如果法律对于责任的规定不明确或责任人对于责任的承担有分歧，需要履行纠纷处理程序，先行解决责任的承担问题，则不能进入替代履行阶段。 实践中导致不能履行的因素多种多样，表现为没有履行能力，或受到客观的制约无法履行，或由于重大变故履行的基础发生重大变化等等，总之，是出于责任人意志以外的原因，使得履行成为不可能。在我国现行法律责任的承担制度中，如果责任人无法承担责任，只能陷入实际责任承担不能的状态，使法院的判决变成一纸空文，权利人的合法权益无法得到真正的保护，作为一种救济方式，应允许责任人以有益的行为代替责任的履行。

(二)取得对方原谅

宽恕是指受害主体对违法者违反法律规定应当承担法律责任，因其悔过而有条件的饶让，通过接受其积极的善行行动，以抵消其责任承担的一种形式。宽恕的目的是以各方都能接受的方式化解矛盾、解决纠纷，以对他人和社会有益的其他方式代替本应承担的法律责任，是一种当事人寻求最佳责任执行途径的变通。当法律责任的执行遇到困阻，就不能一味强求无法实现的尊严，要求各方根据具体情况作出多样的选择，责任人以虔诚的心态请求对方原谅，受害人则以宽容的心理回应责任人的真诚，只有这样，才能使法律的严肃性与现实的灵活性相结合。法律作为一般规则约束抽象的人，而要维护法律的尊严必须适用于具体的人。在案件处理过程中，几乎没有一个案件可以不经分析直接定案。违法行为发生的客观事实与客观条件不同，当事人要求对方承担责任的主观心里因素复杂，有的是为一时之气，有的存在侥幸心理，并且在诉讼的不同阶段都会产生各种微妙的变化。[1]很多情况下，当事人追究责任不是目的，而是让法律做出公正的评判，此类案件都存在谅解的基础，也存在替代的可能。司法者如不能洞悉当事人的真实目的，将做出“形”合法而“实”非法的处置，扭曲了立法的本意，造成不良后果。替代的本质是对责任承担的变相实现，属于当事人意思自治的范畴，既不能由国家机关强制，也不能由违法者自己决定。

(三)以产生良性效果的有益行为替代应承担的责任

在哲学领域，法律责任是法哲学的一个基本范畴，是维护公共秩序与和谐的基础。在法律范畴内，法律责任有义务说、处罚说、后果说，责任能力说、法律地位说等学说，法律责任的目的是使当事人承担不利的法律后果，保障法律的价值得到实现。如果法律责任是第一义务不能得到执行，应有替代措施作为第二义务以保障法律目的的达到，本质上仍是一种必须履行的责任，只是第二义务的本质内涵发生变化，不再是强制性的惩罚而是基于自愿的善行，即可以进行替代的行为应是对社会或对他人或对对方有益的行为，不能违反法律，也不能对他人有害。有益行为的范围广泛，并不局限于对对方有益，也可以是对社会有益，或对第三人有益，只要是有益的可以体现法律价值的行为就应被允许，这样可以为当事人提供更广泛的权利维护的选择途径，也有助于法律的本质属性——公平与正义的实现。现代社会中实现正义的途径应该有多种，而不能人为地制造障碍限制正义行为的实施。“以复仇或报复为形式的惩罚是一种最古老的保护利益和维护权利的方式”，[2]P114我国法律责任的执行应突破简单的报复与惩罚观念，追求更加体现法律价值的公平正义，将人类共有美德的价值观念纳入法律的调整范畴中。长期以来，由于市场经济初期阶段的负面因素影响，人们的思想观和价值观扭曲，我国善行缺失，作为法律应该起到导向作用，发挥法律的指引价值，构筑新型的法律责任体系。

二、法律责任宽恕善行替代履行制度缺失批判

从古至今，世界各国的法律在不断的完善中虽取得了巨大进步，但也在逐渐演化为对表面的公平追求而忽略其善良的本性。“十九世纪的法学家们相信，按严谨的逻辑机械建立的法规体系中不再需要人的创造性因素。试图对各种特殊而细微的实情列举出各种具体的，实际的解决方法。”[3]P123事实证明那只能是一种美好的愿望，法律自身的缺陷决定了其无法满足现实的需求，没有善良内涵的法律条文必然变得形同虚设、枯燥教条、一无是处。法律不应是冷酷的字符，法律的善良不仅体现在对弱者的同情与保护，同时还要对一时犯错者进行宽恕，通过规则促使其向善，真正从内心改过，并外化为行动，比单纯的惩罚埋下仇恨的种子更有利于实现社会的正义价值。相反，法律没有多层次、多渠道实现正义的制度，不仅是缺失与不完善的问题，而是一种悲哀。遗憾的是，最能体现正义的善行替代制度在我国还是空白，严格“法定主义”与“严刑峻法”观念的根深蒂固阻碍了法律责任履行的创新与探究。现实中，种种合理不合法与合法不合理的现象困惑着人们的行动也禁锢着人们的思维开拓。我国理论界与实务界一直强调严格按照法律的既定规则执行而不能变通，不同责任不能相互代替，更不允许以其他方式代替法律责任，使法律责任被奉为不能变动的“至高准则”，形式上满足了人们主观信奉法律的虚幻意愿，实际上为法律在实际中的执行设置了强大的阻碍，造成了诸多不良后果。

(一)法律责任无法得到全面真正的履行

法律责任作为法律规范的基本环节，具体体现在相关法律条文中。无论民法、行政法还是刑法都规定了各自的法律责任，而这些责任的规定是针对一般意义上抽象主体的违法行为作出的，无法照应到每一个个体的具体情况，当在具体案件的处理过程中，会发现有很多责任实际上难以得到执行或者无法一一对应。例如在交通肇事案件中，责任人造成严重后果，除按照《刑法》第133条的规定应承担刑事责任外，还应当赔偿受害人的经济损失，但责任人往往经济条件有限，根本无力承担巨额的经济赔偿，尤其是在责任人被判刑后，经济赔偿更无法落实，在这种情况下，受害人的合法权益得不到有效的保障。同样的情况在食品安全事件中表现的更为明显，如在2008年的“三聚氰胺事件”中，受害人受到的经济损失难以统计，作为最终的处理结果，主要责任企业三鹿集团被宣告破产，三鹿集团的主要负责人田文华被判处无期徒刑，但对于受害人的赔偿却微乎其微。由于没有变通措施和替代责任制度，结果只能是受害人面对法律的无奈，责任人无法受到全部的追究，法律责任的落实变成一句空话，难以达到救济受害者的目的。

(二)法律责任的无法实施助长不良预期

“法律的生命力在于实施,法律的权威也在于实施，”③法律的不能实施必然使公众对法律失去信心，导致法律根基的坍塌。由于我国的法律制度还存在许多不足，尤其是法律责任制度的不完善给了违法者以可乘之机，出于谋取非法利益的需要，产生逃避法律责任的不良心理，认为只要寻求客观因素造成实施不能，就可以逃避法律的制裁，躲过责任的承担。所以，当违法者需要承担法律责任时，不是表现为内心对所承担责任的认同和愧疚，而是一味地对立与抗拒，消极应付法律责任的承担。对于权利人而言，在自己的合法权益得不到切实保障的情况下，必然失去对法律的信心，不再相信法律，甚至出现以非法律手段追求“维护”自己权益的过激举动。针对此类情况，如果不能有效地应对，“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”[4]P354

(三)法律责任规定与现实脱节致使人文价值减弱

作为崇尚成文法的国家，我国法律的一大特点是过度依赖条文规定和司法解释，司法解释几乎成为我国法院处理案件的特有现象，而这种预先设定规则的司法裁判制度，则是刚性有余而灵活性不足，无法适应以“人”为核心的现代人本理念需求。英美国家早在十八世纪就已经取代法定证据制度并在其后占有重要地位的“自由心证”原则，④但在我国现在依然形同禁区，法官的自由裁量权受到极大的限制，“司法判决可以从一系列自然、简单、不言自明的概念和规则，通过逻辑推理找到唯一正确的答案。审判过程也被理解成为一种纯粹理性的、演绎性的、从概念出发、用概念评判的过程。这使得墨守成规避免了创新的风险，‘一刀切’也省却了‘具体问题具体分析’的麻烦 ”[5]然而，法院的案件处理毕竟不是机械化生产流水线，法院的判决对法律责任的追究如果缺少了人文关怀的因素必然变成冰冷的报复与惩罚，难以产生正面的效果，反倒会带来无法预料的弊端。实际上，“各种规范或者行为的一般规则总是被翻译成现实的行为，这个过程终究是被个人在特定的情况下、为了实现特定的目的而操作的。因此，为了完整地分析复杂的社会过程，应该把研究的焦点放在现实中构成这些过程的个人行动层次上。”[6]P5否则，过于机械地强调规则有余，关注个案具体情形的变通不足，不能灵活做出令人心悦诚服的案件的处理结果，无法使受罚主体因罚而向善，无法实现法律的终极目标，无法使我国的法治化水平得到提高。

三、法律责任宽恕的善行替代基础

法律责任宽恕善行替代制度的建立需要基本的理论基础与社会基础，我国特有的悠久历史与社会文化以及正在进行的制度变革为这种基础的奠定创造了条件，使法律责任善行替代制度的建立完全可行。

(一)法律内核与道德善行的根本统一

1.我国传统“和为贵”的思想基础。受儒家“以仁为本”“礼法合流”思想根深蒂固的影响，我国大多数人的内心深处遵行和睦相处的准则，中庸、宽容成为中华文化的精髓，体现在诉讼中，虽有时由于矛盾的激化无法调和无奈诉至法院希望，得到一个公正的裁决，但内心深处仍期望寻求纠纷得到化解的最佳途径，希冀借助法律的权威分清是非，终究不会在自我心理预期的私利追逐中不求变通固执己见。在我国现代市民社会不够充分发达的情况下，人际因素占有主导地位，长久的和谐相处更能够得到各方的认同，权利思维模式受到意思自治的左右，当事人更愿意通过一种既不伤和气，又能够为自己的内心所接受的方式解决纠纷，构成了法律责任善行替代的思想基础。

2.法律责任与伦理道德的交融。法律与伦理虽属于不同的社会规范，并且各自发挥自身特有的社会调节作用，但两者并不是对立的，也不应该处于割裂状态，应该形成内在的融合统一。实际上，法律与伦理在本质上存在高度的契合：一方面，权利人对责任人的宽恕是一种美德，一种善行；另一方面，违法者应该受到处罚，付出相应的代价，但未必全是负面惩罚性的，可以是良性而有益的，并且“情感因素在案件的处理过程中具有独立的价值，”[7]只是没有受到应有的重视，更没有将两者有机地结合在一起， “我国还没有制定有关法律实证研究的伦理规范，法律实证研究伦理模式、伦理原则以及伦理审查委员会等问题在制度上仍是空白。各种伦理问题在实践中普遍存在，有的还非常严重。”[8]情与法的结合获得的成功案例在实践中并不鲜见，而且，取得的效果比单纯的法律追责要好得多，在许多场合下被当做经验推广，同时，更应该得到理论上的认可，成为法律责任承担的思想基础。

(二)基于法律责任内涵的观念颠覆

1.法律责任与执行的基本认知革新。法定责任是确立违法者应该承担责任的依据，法律至上主义的基本观念是严格按照法律执行，不能越其一步，否则，就是对法律的不敬，这种过度的迷信掩盖了法律的缺陷，其实是对法律的肤浅误读，也混淆了法律的遵守与法律责任执行的关系。应然的法律责任与实际承担的责任存在很大的距离，严格“以法律为准绳”原则理应得到遵行，但机械地强调适用具体责任形式则陷入僵化教条的误区，并不能体现法律的真义。

2.法律责任功能的理论变通。囿于“后果论”与“责任论”等通说的缺陷早已受到相关学者的批判，将法律责任定义为“法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法关系的有责主体的、带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务”[9]更适合于法律责任目的的实现。法律责任的目的是通过法律责任的功能来实现的，而法律责任的功能通常包括预防功能、救济功能和惩罚功能等多方面，可见，法律责任的功能是多元的，不能仅局限于单一的惩罚功能。法律责任是法律义务履行的保障机制和法律义务违反的矫正机制，其实现有赖于畅通的救济渠道，由此，法律责任的救济成为宽恕替代的依据。

3．有法必依的外延拓展。有法必依是法治的基本原则和基本要求，也是维护社会正义与秩序的需要。由于担心法律责任的变通执行会引发诸如腐败与社会不公等负面预期，危及法律的正义追求，所以我国实行法律责任的严格界定原则，以此昭彰法律责任的严肃性与规范性。“但是在现实生活中的特定个案中，二者往往会发生冲突，即面临严格执法与伸张社会正义之间的冲突，或维护社会公平正义却又不可能做到严格执法的尴尬。”[10]这种尴尬的解决途径是吸收有法必依的内核而拓展其外延，在尊重既有法律责任的前提下确立新的责任形式，在尊重当事人意志的情况下寻求更有利于维护当事人权利的方式，探究变通的可行性。责任人的行为如果能得到受害人的谅解又没有给对方造成进一步的危害性，是完全可以成为承担责任的替代形式的，也应该允许当事人有相应的自由选择权，法律不应仅局限于"惩恶"，更大的作用是引导人们“向善”。为此，要通过具体的能够为社会带来良性影响的方式激励责任人做出正面的贡献，通过一定方式弥补给他人和社会造成的损失。法律责任的宽恕替代为法律的执行提供了一种变通的途径，允许司法机关根据当事人的实际情况，在其可能的职权范围内，尝试新型责任的执行替代。

(三)法律执行力弱化的现实需求

在社会主义法律体系建成以后，法治的核心是法律的执行。目前，我国法治水平较低的一个重要原因是“有法不依”，许多法律不能在实际中得到贯彻实施，这种执行力弱化的局面欲得到彻底改观，除宏观上强化法律意识，提高执法人员的素质，严格执行法律规定外，一个被忽略的问题是法律责任的有效执行。法律责任的效力需要更多的措施与途径使已有的法律责任落到实处，加强法律的权威性与执行力，核心的问题是法律责任内涵的价值目标得以实现，而不拘泥于条文化的机械认定。

1.法律责任变通执行的客观需要。法律责任的承担是法律执行的核心环节，关乎正义的实现，实践中制约法律责任实现的因素甚多，客观因素是不得不面对的难题。如责任人确实没有承担责任的能力，或者由于客观条件决定法律责任根本无法实现，在没有相应替代措施的情况下，必然陷入责任无法执行的状态，对于权利人也是不公正的，当这种现象积累过多，不仅损害权利人的合法权益，更重要的是会危及法律的权威，进而对社会秩序造成负面影响。作为法律的执行制度不能对此无所作为，必须作出回应。

2.执行难题的克服。执行难一直是困扰法院与当事人的一大突出问题难以解决，造成不能及时执结的原因很多，有的是受到不正当的干预，有的是违法者无力执行，有的是违法者逃避执行，甚至制造事端阻碍执行，有的是司法机关或工作人员本身的原因不予执行等等，无法一一列举，其中，当事人没有履行能力是一个非常难以解决的问题，在现行的法律制度设计中尚没有解决的办法。看似严肃的执行因种种主观或客观的因素受到诸多阻碍，针对这种状况，虽然《民诉法意见》第 284 条和《执行规定》第 60 条第 3 款明确规定，对于只能由被执行人完成的行为，如果被执行人不履行该义务，人民法院可以适用《民事诉讼法》第 102 条第 1 款第( 6 )项的规定处理。也就是按照拒不执行人民法院判决裁定行为处理，对被执行人进行拘留、罚款。相应地，《刑法》、《刑事诉讼法》以及《行政法》《行政诉讼法》等法律法规也都做了强制处置规定，试图解决执行中的难题。但这些法条显然针对的是有能力执行但拒不执行的当事人，同时，起到的效果难以令人满意，且不说这样的规定其震慑意义大于实施的意义，即便当事人受到制裁后仍然不履行应承担的责任时，法律依然没有可行的解决途径。在我国现有的法律框架内，并没有直接规定法律责任强制执行中的替代履行制度，使得在确定的责任形式执行受阻后只能落空，无法进行变通。从《民事诉讼法》第231条⑤和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第60条的规定中⑥，我们可以依稀见到替代履行制度的影子，但并没有作为一项基本的制度进行确立，无论是适用范围还是适用条件都受到很大的限制。正因为缺乏法律的明确规定，使得这项原本可以为完善执行措施、克服执行难这一难题独辟蹊径的良性制度，无法发挥其特定的作用，实践中没有受到应有的重视而被广泛应用，为此，亟需将替代措施引入现有制度中不断完善，实现法律的创新。

3.法律关系的复杂性决定。在市场经济条件下，由于利益的诉求不同，法律关系呈现多元化的趋势，表现为主体成分复杂、客体复杂、内容权利义务复杂、因果关系复杂等等。具体为：(1)有的违法者并不是针对某一特定主体进行损害，侵犯的是不特定人的利益，表现为受害主体的非特定性，在公益诉讼制度不完善的情况下，难以按照既有法律追究违法者特定的责任。(2)有的时候违法行为没有明显的危害后果，同样无法按照既有的法律追究责任，如假冒伪劣的生产者虽然生产的产品不合格，但并没有给他人造成明显的损害，并且没有获得利益或已被处罚无力承担经济责任和损害赔偿责任时，无法追究其赔偿责任，但依现行规定只追究行政责任又不足以“平民愤”，也不符合法律的正义价值目标。(3)有的时候人民法院所确定的责任在实施中遇到障碍，被执行人不能依靠自身的力量来独立完成，同样需要采取变通的方式完成责任的确立与执行。总之，在现实复杂的情况下，法律责任不能只具有惟一性，需要根据具体的情况设置多层次、多类型的责任体系，提升对应违法行为与法律责任形式的适应性，满足不同主体对于义务履行的需求。

四、从个别法例到一般规则的抽象拓展

宽恕制度的萌芽已经在相关法律中孕育，并且在实施中取得了良好的效果。反垄断法的宽恕制度、破产法的和解整顿制度以及刑法的自首制度等都从不同的角度诠释了法律责任变通履行的本质，奠定了宽恕替代履行的基础。但这些都只是零星地散见于有关法律中，没有得到系统的理论提炼以致没有形成基本的制度，发挥的作用较小。法学研究的使命是“ 客观、公正地研究法律本质及其发展规律，为人类贡献有益的思想，”[11]在方法上从浩瀚的规则中发现良性的种子，运用理论规范力求实现“良法的创制与善治。”[12]因此，有必要进行开拓性研究，使宽恕替代法律制度系统化，形成一个有机联系的整体，成为一项适用范围广泛的基本制度。

(一)反垄断法宽恕制度的精神提炼

宽恕法律制度肇始于反垄断法并在反垄断法中得到了较好的实施，取得了良好的效果，美国法学家爱泼斯坦将反垄断法执法和解称作“是一个独特的和富有想象力的混合物的代表，它是私人契约的灵活性与最终判决的法律影响力的结合。”[13]反垄断法的宽恕制度是对经济学博弈理论的运用，在公平与效率之间做出平衡的典范，“宽恕制度的本质在于利用严厉惩罚威慑下的‘囚徒困境’心理，鼓励卡特尔成员揭发违法事实并配合案件的查处，对符合条件的告密者给予减免法律责任的奖励。美国1978年创设宽恕制度以来，至今已经有三十多个国家吸收并逐步完善，形成一套内容详细、程序规范的体系。”[14]我国《反垄断法》第四十六条第二款规定“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”如此规定有着现实的合理性，毕竟立足于惩罚的制度需要付出高昂的司法成本。在美国IBM反垄断案中，自1969年1月17日美国司法部对IBM公司提起反托拉斯诉讼之日起长达13年的时间里，政府在动用了超过2亿美元的法律费用，950位证人，726个审判日，17000个展品，104400页案卷之后，却因为无法查明IBM公司的垄断事实，最终以司法部的撤诉收场。[15]P159国外的典型案件充分说明法律责任的和解具有可行性，一方的宽恕与退让更有助于矛盾的化解，其精神内核完全可以拓展至其他法律责任领域，成为具有普遍意义的准则。

(二)诉讼和解制度的宽恕内核

为保证纠纷的及时解决，我国《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》都规定了和解制度。在民事诉讼中，基于私权处置的原则要求，当事人双方可以在平等的基础上相互协商、互谅互让，进而对纠纷的解决达成协议，及时解决纠纷，既节约成本又保护合作关系，还便于事后的履行，是当事人双方理应首选的处置方式，体现了宽恕责任人的应有之义。在刑事诉讼中，宽恕替代同样得到了一定程度的体现，法律允许被害人与犯罪嫌疑人、被告人直接沟通、共同协商，双方达成民事赔偿和解协议后，司法机关根据案件的具体情况对犯罪嫌疑人、被告人不再追究刑事责任或从轻减轻刑事责任的诉讼活动得到了新修改后的刑事诉讼法的确定。新《刑诉法》第5编第2章第277至279条对刑事和解的公诉案件诉讼程序进行了专门规定，按照法律规定，因民间纠纷引起，涉嫌侵犯人身权利民主权利、侵犯财产犯罪，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件，以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件纳入公诉案件适用和解程序的范围。可以看到，无论是民事案件还是刑事案件的具体和解规定都体现了宽恕的精神实质，为宽恕替代制度的进一步扩展适用范围并形成完备的体系制度打下了基础。只是这些潜在于法律条文中的具体规定还需要上升为系统的理论，需要进一步说明和解的精神实质，不能把和解当作简单的退让，而是基于宽恕理念做出的最优选择，在宽恕思想指导下的和解才具有更广泛的正义基础，才能使当事人的矛盾得到根本性的化解。

(三)宽恕善行替代制度的延展

反垄断法的宽恕制度与诉讼和解制度所体现出的价值在于“和”所达到的多维效果。按照唯物辩证法从个别到一般的逻辑推理关系，应该将个别制度的合理内核延展为一般制度基础。实践已经证明，以惩罚为主的法律责任模式难以起到理想的效果，以宽容为主导的矫治变革正成为现代法律发展的方向。在刑事层面，“刑罚可以防止一般邪恶的许多后果，但是刑罚不能铲除邪恶本身。”[16]P134在民事层面，以经济处罚为主要形式的惩罚后果的有限性表现得越来越明显，偏离了预期的目的轨道，相关机关采取经济处罚以后，受罚人并不是接受教训就此收手，反而总是试图找回被罚的损失，甚至更加变本加厉，难以起到应有的作用，难以达到惩罚的目的。在社会层面，逃避惩罚是人的本能，受罚者为逃避惩罚不惜继续采取违法手段应对可能受到的惩罚，或隐瞒、或伪装、或对抗等等，使惩罚的成本高企或难以执行。因此，摒弃简单的基于复古野蛮时期的报复主义思想，从一般具体案件的处理效果入手，评估惩罚与宽恕产生的差异，在基本制度上作出改善，显得尤为必要。在一般意义上确立宽容是法律的基础、是法律的精神、是法律依托的理念，让法律责任不仅是对违法者的惩治工具，更是社会主体行为的指引、规范和保障。世界各国的立法和司法实践证明，越是宽容的法律，越是人性化的司法，越可以让人产生内心的敬畏，因为法律的宽容，内在的包含着对人性的终极关怀，是法律追求的终极目标。建立在惩罚与报复基础上的不宽容的法律是可怕的、也是可憎的，不能以法律的特有威严掩盖背后的非人文缺陷，严刑苛法并不能带来社会的安定、生活的和谐。所以，现代法律责任制度应确定善的执行目标，引导社会善行行为的实施，达到和谐秩序的目的。

五、法律责任宽恕善行替代的具体规则遵行

善行替代从性质上属于一种特殊的责任形式，与传统责任形式不同，其目的是通过善行替代，将法律责任的承担深入到违法者内心，外化为提高守法自觉性，减少不法行为的重犯，维护社会秩序的目的。制度的建立必须以 “法律乃善良与公平的艺术”[17]P43为基本宗旨，将善行替代贯穿于法律责任履行的始终。宽恕的替代履行并不结束执行程序，而是第二义务的产生与履行，为保证派生义务的执行到位，需要通过具体的形式体现并遵行基本的规则。善行含义广泛而抽象，作为法律责任的形式，需要通过具体的方式表现出来，才可以供当事人和司法机关进行具体的操作，适用特定的善行行为抵偿需要承担的责任，这些形式应具有可行性与有益性的特征，否则，不能随意替代。如果不对善行的内涵与表现形式加以严格的限制，一旦产生以违法行为代替责任执行的状况，将陷入违法行为抵消违法责任从而再产生一个违法责任的恶性循环误区，善行替代的基础也就不复存在。

(一)从事公益活动代替责任履行

公益不仅是一种时代的潮流，也是中国社会发展的历史需要。我国公益事业落后，存在大量的需求，而现行的公益基本是由志愿者进行的，完全出于自愿，这种完全的自愿性公益带有极大的局限性，无法满足现代社会的巨大需求，需要国家公权力的组织与支持，并带有一定适度的强制性，但强制的对象不能是一般社会公众，而应是特定的主体，最恰当的主体是对社会犯有过错又没有承担相应责任的人。他们由于特定的原因不能承担本应承担的法律责任，就没有任何理由拒绝为社会做出自己的贡献，违法者应该通过参加社区服务、环境保护、知识传播、公共福利、慈善活动、帮助他人、社会援助、社会治安等对社会有益的活动代替自己应该承担的责任，体现出自己的悔改意愿和善良本性，既可获得受害人与社会的谅解，也可以产生良性效应。允许责任人以从事公益活动替代法律责任履行，是一种切实可行的创新，可以得到各方的认同。在现实社会中，每一个人都可能会有意无意地犯各种错误，同时每一个人也都有向善之心，和谐社会的建设需要每一个人的努力，自然也不会排斥犯过错误的人做出的有益贡献。善行替代给违法者提供了改过自新的平台，让他们在公益活动中反思自己的错误，净化自己的心灵，同时有助于实现个人的社会价值，一定程度上比单纯让其承担惩罚性责任更符合法律追求的真义。

(二)非经济方式帮助替代责任履行

在广泛的社会领域，一方向另一方承担责任的方式多种多样，只是由于法律的局限无法上升为法律责任。现行法律规定的责任形式范围过窄，限制了当事人责任履行的选择与适用，基本以经济赔偿为主的模式导致在责任人失去经济能力的情况下无法承担责任，使法律规定的责任落空。实际上，在很多情况下受害人的权利实现有多种途径，有的甚至比经济赔偿对受害人更为重要，责任人也有优越的条件实现并且愿意实现。比如帮助对方照顾老人、抚养子女、从事体力劳动等代替对方完成不能完成的事项，只是由于没有法律的规定，在适用方式和适用条件上难以掌握，无法合法地依据客观标准正当地实施。其实，金钱并不是补偿受害方、惩罚责任方的惟一途径，甚至也不是最佳途径，只要能够让对方受益，使对方心理上能够接受，减轻对方的痛苦，都可以成为替代履行的方式，得到法律的认可。

(三)消除危害行为的替代责任履行

让违法者承担法律责任的意义仅是对个体的外在惩罚，不能真正从根本上触动其内心的自责，对社会发生的警示作用大于正面的良性影响，不利于消除违法者危害行为的不良后果。如果存在优于责任承担的方式，法律当没有拒绝适用的理由，毕竟法律责任的目的并不在于单纯的惩罚，更注重违法行为的消除。在不危及他人利益的情况下，基于当事人的悔过与自愿提出，愿意以自己的积极行为纠正所犯的错误，比如主动将自己的违法行为在一定范围内做反面教材进行现身说法，让他人吸取教训，教育潜在的违法者，消除不安定因素；或者利用自己的特定知识提醒公众提高辨别假冒伪劣的能力；或者作为志愿者义务宣传法律法规知识等对社会有益行为，以积极的对社会有益的行为，弥补其对社会和他人造成的损失。由于是自己的一种发自内心的纠正，责任人具有较高的履行自觉性，可以取得超出预期的良好效果，应该得到法律和社会的肯定，并以法律的形式保证实行。

(四)替代责任履行的实施强制

法律责任的根本特征即强制性，也是其与政治责任、道德责任的主要区别。作为善行替代责任属于法律责任的特殊形式，虽可以在当事人达成谅解的情况下由法院自由裁量，但绝不意味着任何无约束的随意，更不能成为责任人逃避责任承担的理由。诚然，替代责任具有极大的灵活性和复杂性，但形式的自由与变通仅仅为了正义的实现，手段、方法、途径最终需要为目的服务，为此，确定替代履行的形式后，责任人必须信守承诺，主动积极地实施替代行为，并将履行情况及时报告司法机关和权利人，接受司法机关与权利人的监督和评价。由于替代履行的基础出于自愿，在应然的层面上相比于强制性的法律责任履行更具有可执行性，但作为法律制度不能停留在应然的层面上，必须以强制力保障其实施。如果责任人不能全面诚实地完成确定的替代责任，司法机关与权利人有权追究责任人的加重责任，在原责任的基础上，加重承担信赖利益损失责任，直至追究其终生的失信责任。

注释：

① 2011年3月10日十一届全国人大常委会委员长吴邦国向十一届全国人大四次会议做工作报告宣布，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。

② 法学界无数专家学者对我国法律执行不畅的原因做了诸多深刻的研究，提出了难以计数的卓有见地的观点，2016年10月10日以“法律执行”为关键词在知网检索，可以获得1061篇成果。

③ 中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。

④ 法国资产阶级革命家、法学家迪波尔最早提出在立法中废除法定证据制度、建立自由心证原则。1791年法国制宪会议通过了采取自由心证的草案。1808 年法国《刑事诉讼法典》又作了进一步规定。后来，欧洲各资产阶级国家的立法也相继规定自由心证原则，并发展为大陆法系国家判断证据的重要原则。自由心证制度已成为大多数国家采取的普遍的证据原则。

⑤ 《民事诉讼法》第二百三十一条规定：“被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”

⑥ 最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第69条第1款被执行人拒不履行生效法律文书中指定的行为的，人民法院可以强制其履行。对于可以替代履行的行为，可以委托有关单位或他人完成，因完成上述行为发生的费用由被执行人承担。

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[5] 桑本谦.利他主义救助的法律干预”[J].中国社会科学,2012,10 .

[6] [日]棚濑孝雄.纠纷的解决与审批制度[M].王亚新译.北京：中国政法大学出版社,1994.

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[12] 姜福东.三十年法治实践与法学研究的使命[J].山东社会科学，2010，1.

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[14] 王秋良,刘金妫.反垄断法宽恕制度实施条件比较》[J].东方法学，2010，4.

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[17] 陈盛清.外国法制史(修订本)[M].北京：北京大学出版社,1987.

(责任编辑：唐艳秋)

On the Good Deeds Replacement of Legal Responsibility Forgiveness

SuiHong-ming

(Economic Law School of Shandong University of Political Science and Law,Jinan Shandong 250014)

The implementation of legal responsibility has been a difficult problem to implement the authority of the court, the separation of judgement and execute will focus on the implementation , and the implementation of compulsory means of protection is often encountered a variety of factors, so that enforcement The fundamental solution is to change the single mode of thinking based on punishment, to play the subjective initiative of the subject, to be a good substitute into the legal system, the human core, on the basis of forgiveness of the other, to find a viable alternative And the construction of harmonious legal liability.

legal liability；forgiveness；good deeds replacement

1002—6274(2016)06—038—08

隋洪明(1963-)，男，山东昌邑人，法学博士，山东政法学院经济贸易法学院教授，研究方向为经济法学。

DF02

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