决策风险、问责以及法律沟通*

季卫东

(上海交通大学凯原法学院，上海 200030)



决策风险、问责以及法律沟通*

季卫东

(上海交通大学凯原法学院，上海 200030)

要致力考察当今中国的风险沟通与问责；以雷洋事件和万科事件为线索，聚焦基层官僚机构推卸责任的行为方式和专家系统的解构现象，深入分析、阐述决定者与受决定影响者之间关系的不同层面以及网络话语的“群体极化”效应。作者认为，应对风险社会很多问题的关键是在以明确而有效的规则简化经济和政治的复杂性的基础上加强围绕问责的沟通，用理性论证取代煽情叙事，并重视风险分配的公正性对于未来法治秩序的深远影响；此外，还有必要通过民主参与程序、法律议论以及分散风险的机制设计推动国家治理方式的创新。

治理的三难困境 风险分配 问责 法律议论 决策的民主参与

一、引言：当今国家治理的风险敞口

进入二十一世纪后，人类社会的流动化和相对化进一步加剧。特别是2008年以降，全球金融危机导致经济和政治的不确定性增加，可预料之外的事态也频繁发生，不同层面的抉择和决策都伴随着不同程度的风险。有迹象表明，中国正面临数百年一次的世界格局巨变、原有发展模式失灵以及转型期各种矛盾激化的挑战，形势极其复杂。2016年1月22日-23日召开的中央政法工作会议把五个主要领域的风险预警和管控作为今后的工作重点，可谓有的放矢。然而需要特别注意的是，风险社会，尤其是在中国的风险对策语境中，存在这样的治理悖论：我们不得不更多地依赖决断，但却又往往很难做出决断；不得不进一步加强责任制，但却又经常出现无从问责的事态，更深刻的治理困境是民主问责越严厉，逃避做出决定的责任之倾向就越严重，逐渐导致人人有责、却无人真正负责的结局；而通过独任制集中权力和明确责任的尝试又会引起与决定相关的风险聚合、增幅等效应，在制度设计上很难实现风险的分散和转换。可以说，这就是当今中国政法界面临的“三难困境”。

在任何决定过程中，都会出现决定者与受决定影响者之间的区分和对立。一个决定带来不利后果或损害的概率越大，承受这种可能出现的不利后果或损害的人们对决定的内容就会更加关注，也势必根据事态演变的趋势进行归咎和追究责任。在这个意义上可以说，决定总是具有风险性的，包括造成惨祸的风险和引起那些受决定影响者进行问责的风险。实际上，在当今社会，很多抗议活动都是围绕决定的风险性问题展开的。以2016年立夏以来发生的雷洋事件和连云港的核废料风波等为象征，在中国，似乎针对风险(特别是如何分配风险①)的抗议运动正在成为中国政治的新常态。在这样的背景下，关于风险的沟通行为已经变得越来越重要。但是，由于基本共识的裂变和流失，互相矛盾的声音此起彼伏，甚至导致权威话语体系的信号紊乱，沟通和理解已经变得越来越困难。显而易见，怎样有效地改进风险沟通机制将成为法学和政治学的重要课题。

风险沟通以风险意识为前提条件。风险意识越强，决定者与受决定影响者对决定的风险性就越容易做出不同的评价，意见的分歧和对立也就越显著。这时，围绕风险的对话、议论、交涉以及其他形式的沟通活动当然更加重要，但也更加难以达成共识。另外，各种风险防控举措——例如根据预防法学和治安法学的思路不断加强监督或规制以及警察的功能、过度干预金融市场、严格限制表达的自由等等——本身也具有风险性，不是因实效有限而产生剩余风险，就是因平衡关系发生变化而引起新型风险或潜在风险。从2015年6月以后的股市涨跌控制风波到最近连云港爆发的反对核废料处理装置的风波，我们都可以清楚地看到：风险防控举措所带来的风险并不比风险意识缺乏所带来的风险更小，恰恰相反，甚至还能引起社会风险的各种连锁反应。在风险沟通方面，我们也可以清楚地看到：因为当局担忧舆论的复杂涟漪而不表态本身就是一种表态，相关部门没有话语也构成一种话语，会在风险沟通中引起更复杂的涟漪，甚至最终导致沟通的功能障碍。

本文试图从上述社会风险敞口和国家治理困境切入，分析中国转型期结构和语境的特征，探讨适当的和切实可行的应对举措以及创新法治模式的可能性，并对风险社会学(特别是尼克拉斯·卢曼的风险理论)的分析框架进行验证和修正。为了更好地结合实践情况、更清晰地梳理相关问题群，我以大家近期高度关注的雷洋事件和万科事件作为论述的线索或素材。选择雷洋事件，是因为风险社会学中两个最重要的概念组合“危险-风险”、“安全-风险”在其中有非常典型的表现，也涉及风险防控举措本身的风险问题。从宪法学以及法学理论的角度来看，这里折射出了在自由权与生存权的交错处摇曳的社会不安感、恐惧以及同理心的共鸣，也展示了官僚机构逃避责任的行为样式所造成的风险沟通障碍。万科事件的代表性在于经济安全和财产权保障，涉及企业治理结构的缺陷造成的金融风险点。从风险沟通的角度来看，专家意见与倾向性舆论的对峙呈现了一种中国特有的话语空间，使得煽情性语言泡沫不断淹没理性对话，法律规则难以发挥简化复杂性的功能，甚至有可能推演出风险失控的结局。

二、卢曼风险社会论视野里的决策与问责

从乌尔里希·贝克在1986年提出风险社会这个概念起，对现代化的科技和产业经济成就进行反思从而开启新的现代化进程就成为风险社会学的主旋律②。安东尼·吉登斯从信任与风险的视角进一步强调了对现代秩序的反思理性③。然而尼克拉斯·卢曼的风险社会学理论却提出了更具特色、也更适合对法律制度进行分析的风险概念，即把对决定者问责的沟通活动与风险认识联系起来，并提供简明的判断标准：就不利后果或损害对决定者进行问责时才产生风险问题，否则就是传统社会固有的危险现象。概括地说，卢曼的风险社会学理论具有如下基本特征。

(一)对决定者的问责以及风险沟通

在卢曼看来，虽然风险可以像在经济领域和司法领域中那样以损害规模与发生概率的乘数来定义，但社会学以及政治学、法学还是应该从各种决策程序以及对决定者进行归咎和问责的角度来把握风险概念④。其中最关键的是对“风险”与“危险”的区别，以便对行动者与把行动作为他人的决定加以评价的旁观者、或者决定者与受决定影响者的所谓“二阶观察”不同视角的水平进行适当评价。他说：

“通过对风险与危险的区别，试图给风险概念赋予另一种形式。这种区别的前提是发现与未来损害相关的不确定性，因而也使得这种区别与其他的区别能够区别开来。这时存在两种可能性。一种是在有些场合或许产生的损害被认为是决定的后果，因而归咎于决定。这样的场合就称之为风险。更详细地说，就是决定的风险。另一种场合是或许产生的损害被认为是由外部因素引起的，即归咎于环境。这种场合称之为危险”。[1]P38

这是卢曼风险社会学的最大特征。毫无疑问，风险与危险的区别图式是以对安全的关注为基础的。但从追求安全的共同点出发，却很难同时兼顾风险侧面与危险侧面。强调风险性(在很多情形下也可以理解为基于概率计算的获利合理性)，很可能会忽视危险的存在以及相应的对策。但强调危险性，以安全为理由反对建设项目，却又可能忽视伴随着风险的决定或许带来的利益。倘若决定者与受决定影响者分别强调同一区别图式的不同侧面——例如上海、深圳铺设磁悬浮交通轨道或者在北京、上海、广州建立移动通讯基站那样的场合，地方政府更注重风险投资带来的经济效益，而市民则更注重没有危险的生活——那就会陷入社会矛盾⑤。由此可见，风险与危险的区别图式背后还存在风险意识、风险评价、风险容忍、风险选择等一系列的区别，也牵扯到如何公平合理地分配风险的国家治理问题。从这样的视角来看，所谓安全，其实就是能把危险转换成风险(应该并且可以处理、解决的问题)，因而存在“安全即风险”的悖论。

在这里，行动者自己的第一阶观察与把行动作为他人决定来把握的第二阶观察会导致对决定的风险作出完全不同的评价；当人们清楚地认识到未来有赖于决定、而决定具有风险时，行动者与行动评价者的视角分歧就会变得非常大。某种损害产生的可能性，对决定者而言是可以选择的风险，但对受决定影响者而言则成为不得不承受的危险。[1]P129由此推而论之，一个决定可以在决定者(行动者)与受决定影响者(行动评价者)之间划分出鸿沟，也可能产生出潜在的纠纷以及抗议运动。由于这类鸿沟与矛盾、抗议运动起因于人们分别作为行动者和行动评价者的不同视角的“二阶观察”，所以在解决这类问题时有必要部分地返回行动者、决定者自身的第一阶观察层面通过实践进行检验，或者在第二阶观察的层面通过信息公开和合情合理的说明来加强沟通和相互理解。然而在沟通过程中，尤其是身处互联网话语空间这样容易引起围观的环境中，人们既是行动者又是行动评价者，因此风险意识会在时间维度和社会维度引起新的紧张关系，造成沟通的局限性。但互相观察也可以促进互相理解，其前提是创造同理心发挥作用的制度条件。

(二)决策的风险评价与时间维度

卢曼的风险社会学理论还有一个显著特征是始终在时间结构中考察决策的风险问题。一般而言，对风险的评价有赖于现在，但对风险评价的证实却不得不有待未来。正如卢曼所表述的那样：“风险评价随着时间而变化，这就是风险之所以成为风险的理由”。[1]P60提高风险意识的目的在于让人们身处现在却能提前思考未来，或者以未来为基点回顾即将成为过去的现在，从而加强决策过程中人们的反思理性。任何决定都是在时间限定、信息不足的条件下进行的，不言而喻，司法判断尤其如此。审判机关不能以缺乏专业知识、没有法律规定或者尚未收集到充分的信息和证据为由拒绝收录案件，一旦立案就必须在法定期限内做出判决，因此司法判断的风险是非常大的。为了减少时间限制、防控决策风险，现代法治国家的制度设计是普遍推行以“合法”与“违法”的二元化编码为特征的规范图式。

二元化编码的系统是一种高度技术化的、自我解放的系统，因为它赋予自己仅仅在编码的正反两种值中进行选择的自由。但与此同时，二元化编码的技术其实也显著增大了系统运作的风险性，因而势必对立法的科学化和民主化提出更高要求。从这样的规范图式来观察具体决策活动，风险就只是对规范的乖离；防控这种风险的就是外在的法律制裁和内在的道德制裁。[1]P72通过“合法”与“违法”的二元编码来加强形式理性，可以明确他人在未来应该如何行为，从而也就使得“现在”规定了“可能的未来”。而现代司法制度中的既判力概念，在相当程度上意味着不必顾忌未来对决定是非的证明。[1]P76在这个意义上也不妨认为，现代法治原则其实也是使决定者能够防范风险并获得自由的结构。于是，严格守法与充分自由在形式理性的层面就统一起来了。依法行政、法官只服从法律等一系列制度安排，既是为了限制权力的恣意，同时也是为了减轻行动者、决定者的风险压力和责任负荷。与此相对应，如果从时间结构的维度来把握法律思维的“结果指向”，其实质是要求把“未来”加以“现在”化。换言之，结果指向的实质性判断对法律体系的影响其实是让风险意识渗透进来，导致法律责任从过失责任转向危险责任，并不断加强行动者、决定者的注意义务。[1]P77-78

根据卢曼的分析框架，时间结构中最重要的是过去与未来的差异，而在每一个现在的瞬间，都存在不同的过去与未来。因此，在不同的现在都能看到此刻特有的过去和未来；如果把这样的时间结构纳入视野，那么不难理解关于风险的体验和评价就势必因人而异、不断变化，特别是决定者与受决定影响者之间的视角差距会相去甚远。这就会引起“决定后的惊讶(postdecision surprise)”⑥和“决定后的失望(post-decision regret)”⑦之类的情况，并导致组织作为整体的选择和行为不得不时常出尔反尔、具有非连贯性的事态——在卢曼看来，这是很可怕的。在存在风险、特别是造成巨大损害的场合，为了维护组织的信誉，决定者往往倾向于采取这样一种对策：不是去处理决定引起的新问题，而是竭力回避指责。[1]P222-223尤其是官僚机构在回避风险方面更是无所不用其极，[1]P218这就会助长隐瞒信息、遏制沟通的偏颇。令人遗憾的是，雷洋事件的演变过程恰好为这种理论假说提供了很典型的实例佐证。

(三)风险的预防、分散以及转换机制

卢曼的风险社会学理论的第三个重要特征是以功能分化的系统来参照不同类型风险的考察和评价。例如政治系统的风险是舆论影响投票行为，或者使得限制某种风险的特定政策无法获得正当评价的风险(例如处理雷洋事件的棘手问题)。经济系统根据支付和不支付的二元化编码进行运作，因而风险在此就是预期的支付无法实现的风险或者支付能力不能再生产的风险，是处理对策中的优先事项(例如在万科事件大股东们以及管理层之间的注资斗争)。科学系统以及各种不同的专家系统也同样具有特定的风险。从这样的角度来考察问题，有目的之组织在风险防控上可以发挥重要作用，但也会酿成新的风险。

卢曼认为，正是在风险社会，对公共服务的客观需要和依赖使得传统的援助-感谢-援助的反馈机制被转换成事先照顾型国家(福利国家)的组织，酿成一种人们不断对国家提出诉求也无妨的氛围。因而法律的形式就是主观的权利，权利与义务的相互性概念被舍去。[1]P126结果企业的预算制约不断软化，个人的期待值不断增大，所谓“花钱买稳定”之类的权宜之策也逐步变成常态并日益加重财政负担。但是，组织化的援助绝不会促进社会团结，反倒使社会对风险进行防控的内在机制逐步衰变，也使得风险沟通受到阻碍。理由很简单，沟通的效果取决于信任；而信任构成社会团结的契机。[1]P145在父权主义色彩很浓的事先照顾型国家，行政权限不断扩张，势必不断加强风险，最终将形成某种庞大的、无法驾驭的变局。[1]P129

人们当然期待决定者与受决定影响者之间的对立可以通过沟通来弥合，在这里最重要的是对风险的看法应该客观化，也就是要把反思理性或者反馈机制嵌入风险之中。权威就是客观化和反思化的一种标志，也是信任的泉源之一，因此沟通必须在相当程度上利用权威，以便减轻沟通的负担。[1]P129在这里，卢曼的思路与吉登斯在专家系统(包括法律人的解释共同体)内讨论信任问题时的思路是相通的。后者认为，为了通过信任减轻沟通的负担，人们要求专家系统提供“双重保证：既有特定的专业人士在品行方面的可靠性，又有非专业人士所无法知晓的(因而对他们来说必然是神秘的)知识和技能的准确性”。[2]P74为此，不得不把“前台”工作与“后台”工作严格区分开来，因为“专业知识的操作常常需要很专门的环境，同样也要求一以贯之的精力专注，而这些在公众的眼光看来，都是很难做到的。……前台与后台的明显区分，增强了品行——作为一种减少由于对技能不够娴熟及人易犯错误所造成的后果的手段——的意义”。[2]P75当然，这种区分也容易招致人们对专家系统进行黑箱操作和掩饰错误的怀疑，除非专家的知识、才能、人品能获得制度上的保障和社会上的认同，具有足够的权威性。

在缺乏权威和信任的场合，抗议就会增多。实际上，抗议运动也是一种沟通方式，是公然向他人追究过错和责任的沟通。[1]P149因为决定与损害(以及可能发生的损害)之间关系无处不在却无从预知，所以风险正在成为抗议运动的新焦点。[1]P161要避免风险沟通的过激化，演化为层出不穷的抗议运动，那就必须加强决策的民主参与程序，以预先划定政治系统的内在沟通与外在沟通之间的边界线。其实抗议运动也是一种群众参与，只是以对抗的方式表现出来罢了⑧。然而通过民主参与程序作出的决定，对外部必须以达成共识的方式加以说明。但是，卢曼认为决定者与受决定影响者在政治上重要的差异并不会因为这样的参与而产生什么变化。对于政治系统而言重要的仅仅是组织化的沟通。民主参与无论在什么范围内进行，都只是作为沟通发挥功能。[1]P178-179然而我很难苟同这样的主张，因为民主参与程序中的风险沟通更有利于对一项决策的成本和效益进行全面估测和计算，从而使决策过程更有理性并能减少和预防风险，至少可以增强风险的社会容忍度。[3]关于决策的民主参与程序，各国有不同的实践经验，有些产生了很好的效果，可惜卢曼没有进行充分的比较分析。

在大多数场合，现代国家对风险的处理方式是从政治系统引渡到法律系统，转换成可以用合法与违法的二元化编码进行简化处理并追究责任的技术操作事项；进而以法律系统为媒介频繁引渡到经济系统，转换成税费、补贴、损害赔偿以及保险金等财产关系的不同组合。但是，即便如此，残余风险如何处理、如何容纳的问题依然存在。[1]P139毫无疑问，法律系统的风险防控也会深刻影响政治系统和经济系统的固有动态。例如保险制度导致过失责任原则的衰退，确立无过失责任、分摊损失以及用税金填补金融机构等解决问题的方式，进而影响民间企业和地方政府提供服务的种类和项目，影响承诺的现实履行程度，甚至引起普通公民的抗议运动⑨。因此，关于政治系统的风险转换、应对风险的组织系统的结构和功能、风险与社会运动等课题也值得进一步探讨。

三、透过雷洋事件观察围绕规制的风险沟通

所谓“风险”意味着按照某种概率发生的不利后果或者损害，因而是可以预测和计算的，属于人们进行选择和决定之际存在的问题⑩。在这个意义上，风险并非完全的不确定性。如果决定者没有充分履行注意义务，本来有可能回避、防止、减小的不良影响终于发生并扩大，那么受决定影响者就会归咎于决定者并进行问责。与此不同，“完全不确定性”意味着未来的趋势根本无法预测和计算，但人们却又不得不做出选择和决定。在这种场合，问责的压力可以减轻甚至免除，如果出现不利后果或损害，决定者以及受决定影响者都只能自认倒霉背运。“可预料之外”则意味着遭遇未知事态、超出了认识范围，不属于决定和防控的范畴之内，因而也就谈不上问责。但是，通常人们所说的可预料之外，其实多半只是小概率事件而已，是所谓“黑天鹅飞出”现象，未必都与决定的注意义务无关。总之，风险、完全不确定性以及可预料之外，这是三个完全不同的概念，尽管相互之间有些近似和关联。在雷洋事件中，上述三种情况却同时发生了。

(一)风险恐慌、治理两难以及舆情三阶段

一个公民在去机场接人的路上突然消失，接着发现已经死亡，被告知原因是嫖娼、暴力抗法受伤以及心脏病发作，这样离奇的情节当然是“可预料之外”的，并且具有非常强大的社会冲击力。经过颇为漫长的尸检，结论是胃内容物吸入呼吸道导致窒息死亡，其后的判断和案件处理似乎进入了“完全不确定性”的状态，容易让人产生浓厚的不安感和不信感。于是涉案公安局、检察院、五位证人、死者亲属、律师以及作为利害关系者的校友们的言行和选择都具有了不同程度的“风险”，甚至连律师提交意见书这样的执业活动也变得让人讳莫如深，导致对这个事件的真相调查和处理迟迟无法做出决定。从国家治理的角度来看，这里出现了一个进退两难的困境：在可预料之外与完全不确定性、自由权与生存权互相交错的地方，似乎人人皆可变成雷洋，于是社会对警察行政的恐惧和共鸣成为最大的风险点，而警察行政又恰巧是目前中国防控社会风险的主要手段。

围绕雷洋事件形成的舆论风暴，使得受决定影响者的范围扩大到整个国家的不同层面、不同群体，使得小概率发生的错误也被理解为无所不在的危害，进一步增大了处理此案的风险性以及风险沟通的难度。雷洋事件引起的舆情和沟通行为大致分为三个阶段。第一阶段是从案发到检方介入，即2016年5月9日关于雷洋事件的帖子在互联网上开始流传，到5月31日这段期间。贯穿第一阶段的关键词是质疑，包括追究真相的诉求，也包括逃避和推卸责任的语言博弈，还有各种臆测、抹黑以及恶意炒作：从给受害人任意泼污水到指责警方钓鱼执法和设陷阱谋财害命，不一而足。公众传媒的重点报道和不同场域围绕疑虑和恐怖的交谈导致观点激化的“群体极化”现象也不断呈现。所谓群体极化，是指不同群体的人们站在特定的立场互相交换信息和意见，使得内部出现观点趋同和越来越强烈的共鸣机制。但值得注意的是，对嫖娼的道德拷问等舆论引导工作却不仅没有引起社会响应，在死者妻子那里也没有收到任何效果；相反，警察执法的程序公正性以及比例原则始终成为舆论的焦点。这反映了一个事实：中国人的法律意识和权利意识已经发生质变。在人们不断追问的过程中，涉案警察和相关部门的辩解和说明无法自圆其说，导致社会的不信感越来越膨胀，风险沟通形成了各执一词的僵局。

自检察机关介入调查起，僵局出现转圜，舆情进入第二阶段。从6月1日北京市人民检察院第四分院决定对昌平区公安分局小口派出所民警邢某某等五人立案侦查，到6月30日检察机关通过审查和专家论证确认尸检鉴定结果并决定对邢某某等采取逮捕措施，这段期间情绪化的猜测和攻击大幅度减少，理性对话的氛围开始形成，社会关注的焦点转向归咎和问责以及程序正义。[4]这里首先可以看到人们对处于比较中立地位的检察机关的期待，也可以认识到适当的制度化举措在防控风险方面的重要意义。这时争论的焦点问题是涉案民警的律师是否适格、尸检结果究竟真伪如何等，形成了截然对立的意见。各方分别从证据、程序、法理上寻找根据，律师也通过正式的制度渠道提交意见书。其间也出现了 涉案警察亲属打悲情牌以及“人大校友”与“法大校友”之间对峙的小插曲，但基本上没有导致特定群体的“感情歇斯底里”，也未能形成新一波情绪化的倾向性舆论。

(二)概率放大与风险管理系统的多重错误

实际上，从7月1日起雷洋事件进入第三个阶段：舆情开始沉静化，大家都在等待法律程序上的后续进展，但也有些流言传达着疑虑和悲观情绪。由于该案还在处理程序之中，事实全貌还不清楚，结论也尚未确定，所以这里不做具体评说和判断，只对已知的现象进行理论研究。不管最终事态向何方发展，我们都可以发现雷洋事件具有强烈的象征性意义，对重新认识风险社会的治理富有启示。在这个案件中，法律的公信力和执行力均很重要，但在两者之间却出现了尖锐的对立和冲突。或许正是这种紧张关系导致有关方面在处理时“投鼠忌器”。本来现代法治国家对警察行政设立了强制措施的比例原则，要求动用警力必须符合法定要件、满足成本最小化要求以及危害事实与应急措施之前的适当平衡。为此，公安机关负有预先衡量的义务，必须尽量抑制应急举措本身的危险性，这样的义务体现为关于权限、监督、问责的一系列组织程序和行为准则。如果这样的制度安排已经确立并有效实施，上述雷洋事件中的紧张关系就不至于产生或者具有深刻的影响，决定的风险就会趋近于零。遗憾的是，我们还不具备驾驭风险的相关条件，所以很容易陷入进退维谷的境地。

一般而言，对风险的恐慌大都起源于对概率的忽视。而法律的文本和效力又不会随着概率的不同而发生变化，因此雷洋事件的处理在技术上也的确存在一些现实困难。更重要的是，由于前期风险沟通的失败，雷洋的不幸遭遇在情感上对公众心理产生了强烈的冲击，使得每一个普通人在路过足浴店或者看见警察时都会感同身受，这就让这个事件摆脱了小概率的窠臼，构造出一种不断扩散的恐怖共鸣效应。小概率被互联网信息技术造成的围观结构急剧放大，这是当今中国风险沟通的重要特征。而钓鱼执法、合谋抓嫖、勒索罚款的报道碎片在舆情潮流中不断涌现、重组，还有关于雷洋从被限制人身自由到莫名其妙死亡的整个过程的时间表详细分析和推理，加剧了关于风险恐慌(risk panic)的可获得性启发。在这样的情况下，一个决定势必包含其他决定的可能性，一种风险处理不得不与另一种风险处理相衔接；于是使得沟通活动连锁化、网络化，出现很多预料之外的相互作用，增加风险处理的复杂性、暂时性、相对性以及沟通障碍。

不过雷洋事件的本质倒还不是小概率事件被无限放大后产生的错觉，而是官僚机构在风险管理方面的系统性多重错误。不得不指出，无论是涉案的街头科层成员(警察和协警)，还是地方公安局及其派出所，或者其上级主管部门，官僚机构在面临决策风险时的一个显著特点，就是采取极端的态度来回避责任或者推诿责任。这是官僚的性质所决定的，纵览世界各国几乎没有例外。从这个角度来看，雷洋事件提示的一个教训是：如此复杂而严重的案件，居然始终由基层官僚机构自己来处理风险沟通问题，更高级别的权力机关以及外部监督机关一直没有出面进行专项调查和在政治上善后。结果人们看到的是昌平区的涉案警察、北京市的公安部门乃至国家的文宣系统分别或者共同以各种方式掩盖真相、粉饰罪过、回避指控、转嫁责任。各种不同角度、不同水准的托词和辩解混合在一起，在事实陈述上出尔反尔、在理由说明上互相抵牾、在事件的前因后果关系的梳理上越来越难以自圆其说，从整体上来看导致组织性行为和决定的严重混乱，造成了非常大的负面效应，对法治体制的信誉造成了深刻的伤害。

(三)风险抗议新常态与预防的悖论

雷洋事件实际上已经昭告公众，警察以及其他行政部门的决定、举措与损害或可能发生的损害之间的关系具有很大的偶然性，每个人都无法置身度外；任何个体在任何地方，风险都会如影随形。因此，生活中的风险似乎正在成为人们对国家提出诉求、进行抗议的新焦点。或者也不妨认为，在风险社会，抗议运动势必成为政治的新常态。这些诉求和抗议以及表达不安和不满的运动，其实也就是公然向决定者追究责任的一种风险沟通。[1]P148-152为了控制可能发生的危害以及抵御问责压力，正如“把一切不稳定的因素消灭在萌芽状态”的口号所表述的那样，行政部门不得不对潜在的不利后果和损害提前采取预防举措，强调风险行政法的事先预防原则。[5]预防原则理所当然地要求有关部门和官员不能以损害缺乏决定性证据为由拒绝采取规制措施，要求在所有决策中加大安全系数，这就必然在实际上加强行政干预并使之正当化，终将导致规制权力的庞大化。这样的态势与减少审批和干预的行政制度改革以及权力负面清单的理念之间实际上是存在尖锐矛盾的。

防控风险的技术性对策包括对风险进行量化处理和预警，例如确保执法过程有全程的探头录像，以便为指控违法行为提供有力的证据，同时也监控警察及其他执法人员行动的合法性。此外还有强化舆情研判，重视大数据在国家治理中的作用，等等。遗憾的是，雷洋事件未能证明技术性对策在风险沟通中的积极作用，恰恰相反，让公众发现各地设置的探头似乎总是在关键的时刻、关键的地方失灵，造成对包括技术装置在内的风险对策本身的强烈怀疑，加剧了对权力系统的不信感，使得风险沟通不是变得更顺畅而是反倒变得更艰难。这从公众不认同尸检鉴定报告的权威性和真实性的呼声中不难得出判断。另外，分散、转换和吸收风险的多元化权力结构的弹性应对机制也很不健全，使得问责压力无法纳入正式的渠道，形成受决定影响者与法律体制之间的良性互动。由此亦可见，制度安排如果不妥当，风险管理方面的系统性多重错误如果不克服，我们很容易从风险社会滑进社会学家埃米尔·迪尔凯姆和罗伯特·默顿所说的“失范(anomie)”社会，面对反常、混乱以及秩序分崩离析的危机。

四、万科事件的话语空间与法律的不确定性悖论

万科事件则是中国经济行政风险性的一帧缩影。其背景可以追溯到2015年6月股市风波中的企业救市工作以及2015年7月10日宝能第一次举牌。从2015年12月17日起，万科事件突然演变成公共事件，成为全国舆论的焦点。在这里，股权之争与重组之策所涉及的风险沟通的关键问题是：公司治理结构存在重大缺陷，导致所有关系不清晰，财产结构没有确定性，从而使得收购大战演化成血腥乱斗，不仅裹挟政府部门，还牵扯出许多个人恩怨和丑闻，使得任何一种选择和决定都带有负面影响，并且很难达成稳妥解决的共识，使得不确定性和不可预料性不断呈现。万科和王石以及宝能和姚振华之间的狗血剧愈演愈烈，一个重要原因是法律规则不能发挥简化复杂性的功能。在各方拼得鱼死网破的行动中，还可以发现决策者们缺乏应有的责任伦理。特别值得注意的是围绕万科事件出现了专家意见与公众舆论之间的尖锐对立，使得风险沟通机制被扭曲，甚至有拒绝多赢、奔向多输的冲动。

(一)专家系统的功能障碍与信任危机

在风险社会中，专家系统能够发挥非常重要的作用。因为公众往往缺乏理解某些决定可能引起不利后果或损害的专门知识，也缺乏足够的信息和理性判断力；一旦发生重大事件，不明就里的人们很容易产生不安感、轻信流言蜚语、采取跟风行动。这种不安的言行在社会网络中传播、增幅，很容易形成共振，进而造成集体性恐慌。但是，包括法官、律师、医师、学者、职业经理人等等在内的专家具有相关领域的知识、信息和判断力，可以发出理性和建设性的声音，从而消解、减少人们的不安感，帮助各方甄别风险、权衡利弊并在此基础上进行适当的选择和决定，增强社会的信赖、团结以及稳定。正如吉登斯所指出的那样，“安全经验通常建立在信任与可接受的风险之间的平衡至上”。[2]P31通过专家系统确立的信任、信心以及信赖对于风险甄别、风险管控具有关键的意义。但是，中国的传统文化侧重熟人之间的信任，比较缺乏系统信任，基本上忽视了抽象性更强的专业知识和技能的信赖机制应如何建构和维护的问题。

对于现代社会的公民而言，尤其是对于具体活动的当事人而言，专家系统的信任具有两个前提条件。一个是专家必须具有非专业人士所无法充分获悉或掌握(因而具有某种神秘性)的准确的知识和技能。另一个是专家必须在资质和品行上完全可靠，从而能有效避免出现内行糊弄外行的问题。[2]P74专业化的特性决定了对“前台”工作和“后台”工作的严格区分，因为专业知识的操作通常需要特定的、宁静的环境，需要专家能全神贯注。正因为这种隐蔽性，为了避免掩饰错误等问题，对专家资质和品行的要求以及职业道德就必须得到更多的强调。[2]P75一般而言，公众正是因为对专业性问题的无知才不得不信任专家系统，但与此同时，也正因为这种无知又很容易产生对专家系统的怀疑。[2]P78这就是围绕专家系统而产生的一个风险与信任的悖论。这个悖论在万科事件中表现得淋漓尽致，并因为中国特有的语境而出现了非常极端化的情况。

但是，当代中国情况有所不同，专家系统是开放的，甚至被解构了。当代中国的制度设计一直以“又红又专”为标准，甚至更强调“红”的那个侧面。[6]在各个专业领域都提倡“群众路线”，强调知识的民主化。这样的氛围最终会造成专家的客观性和中立性的丧失，专家本身的政治立场和价值取向也不断受到质疑，有时还会被人为地削弱其权威性。面对专家的知识和理性判断，所有人都可以品头论足，甚至随意攻讦，专家知识与大众意见、理性对话与倾向性舆论之间的分野被混淆了。如果专家本身丧失客观中立的立场，成为某一利益集团的代言人，那问题就会变得更严重。因为这样一来，专家系统作为权威的定位以及使舆论得以镇定化、理性化的功能，都将难以落实。万科事件中，这个问题表现得尤其突出。无论是华润公布的13名法律专家意见书，还是北京君合事务所致万科意见书，尽管专家们试图把完全不确定性转化为具有某种程度确定性的风险，但却受阻于铺天盖地的口水战甚至非常过激的“鹰犬”辱骂。实际上，不太了解情况、并不具备专业知识的群众的作用是，通过互联网舆论的层层涟漪将具有某种程度确定性的风险反过来转变成完全的不确定性。在这里，专家意见与公众舆论之前存在着逆向而动的冲突。

(二)法律未能发挥简化复杂性的作用

显而易见，在万科事件中，围绕财产权结构的风险沟通，风险、完全不确定性以及可预料之外这三个情况出现了相互转化，变来变去，形成了一个不确定性悖论。除了前面提到的专家意见与互联网的倾向性舆论之间有趣的反向而行外，还有企业的大股东、董事会、管理层以及主管部门、地方政府的复杂互动。一般而言，大股东在公司治理中发挥重要的稳定化作用，这是因为它有着清楚的利益动机和行为逻辑。但在这次万科事件中，大股东的投票行为反而出乎意料，因为大家起初都不清楚华润的意图、所扮演的真实角色以及华润与宝能在背地里的关系，王石也惊呼过没有想到，这样也就无法预测事态演变的结果。还有宝能提出的临时股东大会议案、要求罢免万科第十七届董事会、监事会全体成员，属于可预料之外的举动。2016年8月上旬恒大突然袭击也是出人意料的，更加剧了万科事件演变的不确定性。另一方面，万科独立董事华生和自然人股东刘元生们的作用是给可预料之外的董事会投票行为提供了一定的预期；但是，独立董事对董事会决策过程的信息披露和评论在职业伦理上难免会引起非议，弃权不表态的做法也被诟病。虽然管理团队的去留动向和决定都带有风险性，然而管理团队在万科事件中所发挥的主要作用是稳定局势、为企业的发展提供信心；公众对郁亮的期待、对管理层进退的回应，都反映了这一点。此外，政府在这里的作用是为企业和社会提供确定性和强有力的安全保障，尽管政府的介入以及任何决定都势必带有很大的风险性。

非常有趣的是，现代国家的风险管理方式一般是把政治系统的风险被引渡到法律系统，进而以法律系统为媒介频繁引渡到经济系统，[1]P191但中国的实际情况却大异其趣、甚至反其道而行之，也许是因为缺乏能够这样进行风险转换的制度条件。在万科事件中，梳理先后披露出来的情节，我们可以发现一种逆向的政治化风险引渡：从管理层和职工的持股计划到大股东反击(股权之争)，再到管理层反击(重组之策)，随意跳过法律系统的处理过程，再到地方政府介入，直到对国资委等监管部门介入乃至高层政治介入的期待或者“拉人下水”、“拉人上船”式的策划。虽然万科的9000字举报信似乎是要把事态纳入法律系统的轨道来处理，但在监管部门始终回避实质问题的语境中，在举报信被认为是以非合规方式诱导中小投资者砸盘的背景下，法律只是勾心斗角、泄愤逐利的一种工具而已，其实各种互动还是离不开政治场域。这样就在不经意间使得各种社会风险往往都汇集到政治系统、最终会淤积到权力结构的中枢或顶层，难以分散、转换以及被吸收。

社会是复杂多变的，政治充满博弈和妥协的不确定性，因此特别需要法律制度发挥简化作用。万科事件使人们开始认识到规则在以“快刀斩乱麻”的方式消除经济决策风险方面的重要性，但迄今为止的事态演变却还是在反其道而行之，并没有、甚至也不太可能严格按照法律规则来减少解决问题的复杂性。无论王石以“情怀”为抗争手段，还是姚振华、许家印强调股东主权，或者万科管理层借助利益相关者施加压力、对银行理财监管无序问题的指责、通过定向增发接纳深圳地铁为第一大股东的拯救企业方案以及后来的入股鹏金所，都没有充分认识和尊重法律体系上的整合性要求，围绕制度和规则的博弈也并不是向达成共识的均衡点逐步收敛、集中，而是越来越远离和解或者合理收场的预期，各方都摆出了不惜拼个鱼死网破的架势。这也正好典型地反映了目前中国风险沟通的特征以及各种问题，特别是无休止的语言游戏、媒体集中报道以及圈子化的、跟风式的议论所导致的“群体极化”现象。

(三)决断和整合不得不依赖强制性权力

中国传统的制度设计以顺应自然的仿生学为基本理念，导致法律秩序的构成与社会的复杂性相对应，具有多层多样化的形状，俨然成为一个复杂系统。[7]超越的根本规范、国家规范以及社会规范之间的边界是流动的、模糊的，不同类型犬牙交错、互相混合。道德、礼仪、情理不仅渗透到法律规范之中，还可以直接成为审理案件的标准。国家的法律体系也不具备明确的效力等级结构，是平面化的，类似马赛克拼图。这就使得法律沟通过程变得非常多元化、复合化，性质完全不同的逻辑关系互相纠缠在一起，“剪不断、理还乱”。任何决定都必须兼顾各种因素(特别是情、理、法这三种基本规范)之间的平衡。其结果，法制的统一变得几乎不可能，在围绕规范使用的互动中会不断产生出法律规范的各种地方版本乃至个人版本，也很容易出现 “一人一是非，一事一立法”的事态；因而解决纠纷的各种成本势必不断攀升，事实上司法者也很难做出决然的判断，即便做出判决也很难具有既判力。

在法律秩序液态化的情况下，社会的不确定性当然要大幅度上升，通过预测和计算进行决策将变得极其困难，因而相关的专业知识和技术理性都会显得捉襟见肘。这时人们自然而然地更倾向于因地制宜、临机应变，也更倾向于随大流、跟风。也就是说，不确定性的增大会助长投机主义倾向，也会导致群体行为方式会从技术理性转向没有一定逻辑关系的、感性色彩较浓的相互模仿。这就很容易导致整体上大起大落的动态，引起共振，甚至在某种条件下诱发社会的震荡和解构。当日常与例外的关系被颠倒过来，紧急状态或者“末班车心态”成为人们进行公共选择的前提时，中国式风险沟通的那种“群体极化”、拒绝多赢宁可双输、不惜鱼死网破等特征也由此形成。

如果法律规则不能有效地发挥一锤定音的作用，那么中国靠什么协调行动、处理对立呢？回答是：靠权力，靠强制性手段。推而论之，只要法律体系还维持多元化、混合性的状态，那就必须维护一个集中的、强大的权力，否则社会将难以整合。既然要依赖权力最终给出答案，那么权力就势必具有相对于法律的优势，规范对权力的限制也就很难进行。从中亦可悟出中国式制度设计的一个深层秘密，为了形成和维护集中的、强大的国家权力，就一定要保持法律的多元化格局。[8]P11-28然而集中的、强大的权力很容易腐败。这就有可能在减少社会结构瓦解之类风险的同时带来集体堕落的风险，甚至诱发执政的合法性危机。反之，为了有效地制约公权力，必须首先建立起法律共同体，加强规范思维方式。也就是说，如果没有一元化的、普遍性的法律规范体系，就很难导入分权制衡的设计方案。既然中国的社会整合迄今为止极端有赖于强制性权力，那就不难理解中国的民事和经济问题的解决，从债权回收到股市风波的善后，从合同欺诈到夫妻看黄碟的低级趣味，为什么往往不得不特别借助警察手段来处理的原因。雷洋事件与万科事件之间的接合处、关联性于是也隐约可见。

五、以风险沟通为基础的决策机制设计

不言而喻，风险始终是未来的问题。即使现在被认为是最好的决定，也不能保证未来就不会带来损害或者副作用，因而不能保证未来也被认为是最好的决定，这就是决定者不得不面对的时间悖论以及由此产生的风险。中国行政改革和司法改革中导入的重大决策终身问责制，目的就是要让决定者提前思考未来，以未来作为现在决定的基点，从而迫使风险意识和风险评价摆脱时间差以及离任、退休等变化的限制，严格防止行使权力的任性行为和政治投机主义。毫无疑问，这样做的本意很好。但不得不指出，实践的结果却很有可能造成决定者过分顾忌未来对决定后果好坏的证明，畏首畏尾，不能当机立断做出决定，或者采取各种手段推卸或转嫁决定的责任。何况有些风险是看不见的，有些风险是不可知的，如果对决定的风险防控要求太高，就难免会助长各种各样的不作为现象——这正是当下在国家治理体制现代化过程中我们每天面对的现实。当然还有另外一种可能性或者选项，这就是疏通言路、适当加强风险沟通，以便及时发现风险源，提高对未来损害的现在的可预期性，或者分散决定的风险。在某种意义上也可以说，寻找风险源比问责更重要、更有建设性。显然，以风险沟通为基础的决策机制创新以及相应的顶层设计就是加强责任制、寻找风险源的题中应有之意。

(一)针对决策风险的主要应对举措

人们都知道，一个系统的复杂性越强，就具有越显著的非决定论特征；因为复数的线性事项的连锁反应如果同时并行，会出现出乎意料的相互作用，很难观察和把握这些共时进展的现象之间的因果关系。一个系统的规模越大，这种相互作用就越频繁、越多样化，有关的各种机制也就更加无法透彻理解，所以很容易在运作中发生事故或者做出错误的判断，导致决定的风险性倍增。在这个意义上也可以说，现代社会是根本就无法完全回避风险的，我们所能做的只能是甄别、权衡、减少以及管控风险。因此，围绕风险的沟通活动必然成为决策过程中最重要的环节。只有通过充分的风险沟通，人们才可以克服各自视觉上的盲点，从不同角度发现潜在的问题、提出意见和建议、找出更好的处理方案，决定的内容也因而更稳妥、更有共识基础，决定的执行也更具有内在动力，对事后发生的问题人们也更具有宽容度并积极寻找改进的方法。

为了有效地加强风险沟通，决策机制的设计往往会在技术、法律、政治、道德等不同层面采取如下主要对策，以追求安全和确定性，同时也保持必要的风险意识。技术对策，主要是指对风险进行量化处理和预警，包括探头录像监控、舆情研判、大数据分析等。另外，针对特定风险(例如生态环境污染的治理、大气温室效应的控制、流行性病毒的防疫、粮食危机等)而开发和采取的科学技术手段也属于这个范畴。法律对策，主要是指通过保险制度等事先分散和转嫁风险以及通过赔偿金支付、惩罚等追究责任的方式对风险进行善后处理。法律对策的特征是对本来无法计算的风险通过举证责任分配的方式进行计算，并从原理上追究决定者或行为者的责任，使得实际发生的损失有所充填或者在心理上有所补偿。政治对策，主要是指通过民主参与加强组织化的沟通，通过沟通就带有风险性的决定达成共识，并要求社会遵循安全标准，从而减少决定的偏颇、分散决定的风险以及加强对风险的容忍程度。道德对策，主要是指在道德规范上强调进行有风险决定的责任感，致力于提高决定者的责任伦理水准并对决定后果进行问责。

从目前中国防控风险的举措来看，技术对策(例如互联网、大数据的利用)和道德对策(例如八项规定、党风廉政系列举措以及中国共产党问责条例)特别受到重视，成效也比较显著，而法律对策和政治对策却相对比较滞后，在平反冤假错案方面的动作异常迟缓、民主参与程序和纠错机制的不完备就是其突出表现。要改变这种状况，就必须以风险沟通的空间构建为抓手进行制度创新，以便使决定者尽量接近处理的对象以及受决定影响者，司法救济的各种制度应该方便公民利用。在利益群体分化的社会背景下，要建立系统信任和法律秩序的权威，必须尽量使政府具有客观性、中立性、公正性、效率性，促进组织和功能的合理化。应该通过委员会制度和专家咨询制度确保决策的科学性、专业性，同时借助听证会等方式促进公民参与决策过程，尤其是加强立法的民主参与程序。对于重大的法案和决定，不仅有必要普遍征求意见，还有必要充分进行替代方案的比较，并在讨论和审议过程中尊重少数意见和反对意见，甚至可以列出基于法定权利的“抗辩清单”。[9]否则就无法使论证性的对话活泼化，从而也就无法真正有效地防控决策的风险。

(二)风险社会的预防法学及其利弊得失

决策的风险性在一旦失误则后果极其严重的场合表现得尤其突出。为此，人们往往倾向于面对潜在损害提前采取防御举措——即使灾难或恐怖活动能否实际发生尚不清楚、即使各种要素的因果关系尚不明确，当局也应该尽早采取对策。这样的思路在规范层面表现为预防法学，或者更具体些表现为行政法(特别是环境政策与法规)的预防原则，以及基于安全原则的预防刑法，并为风险以及不确定性背景下的个人选择或政府决策提供了很多颇有价值的命题。但同时也要看到，不能以损害缺乏决定性证据为由就拒绝采取风险管控措施这样的预防原则，势必加强行政规制并为之正当化，因为政府对风险的概率认知与个人的认知是完全不同的。例如五十万分之一的死亡概率对个人行动几乎不会产生影响，但对十三亿人口大国的政府就会成为一个深刻的问题，导致决定者不得不采取防范措施，而且也更容易产生自我防卫过当的心理。随着风险意识不断增强，预防原则的适用范围也不断扩大，导致几乎所有决策过程都要层层加码提高安全系数，这就很有可能在不经意间造成一个“监视社会”或者“警察国家”，甚至树立一个变相的戒严体制，使法治中国的宏伟构想在某个转折点上发生出乎意料的蜕变。

这里容易被忽视的问题是，过于严格的规制本身其实与风险的预防原则之间会发生冲突。例如转基因食品、大气温室效应、核电站、海洋开发等问题上风险与经济合理性是并存的，如果采取过于严格的规制举措就有可能引起发展效益方面的损失，从而引起粮食危机、大规模失业、能源匮乏等其他危害或者更大概率的风险。另外，雷洋事件也证明，对社会进行过于严格的规制会造成这样或者那样的病态现象，引起反感、不安以及恐惧，在有些场合还会导致信任危机的发生和蔓延，酿成替代风险或新型风险，从而违反预防原则的本意。如果要进行适当的预防，同时又避免过于严格的规制，要对决定者的裁量权进行必要的限制，同时又为酌情裁量的自由提供充分的制度保障，那就必须根据法治政府的原则，加强在公正程序之内的对话、协商、辩论、推理、审议，特别是激活风险沟通，以便在复杂的不同因素之间保持适当的平衡和比例关系。

一般而言，风险沟通中最大问题是人们只关注那些比较重大的不利后果，却往往忽视后果发生的概率。这就会让政府总是感到风声鹤唳，产生让安全系数最大化的冲动，按照“阶级斗争”的逻辑或者“维稳”的逻辑不断加强规制直到超出合理的限度。忽视概率的风险意识也会使得一部分群众总是感到十面埋伏、危在旦夕，因而随时准备以命相搏，采取“小闹小解决、大闹大解决”的抗争方式，另一部分群众又可能期待政府进行严格控制，以确保社会的安全。从雷洋事件和万科事件可以看到公众传媒对风险发生概率的忽视具有不均等性，很容易造成对特定现象的“感情歇斯底里”。因此，如何在风险沟通中适当讨论和计算损害的概率就成为一个重要的问题。根据有关研究成果，群众对新出现的风险或现有风险的增大很敏感，但对因为严格规制而牺牲的机会性收益却缺乏关心；预防原则往往适用于对某个举措引起的风险，但却不会适用于同一举措所减少的风险；即便熟悉的风险和陌生的风险在统计学上概率相等，人们对熟悉的风险更有容忍度；即使自然的风险与人为的风险是同等的，人们也倾向于认为自然的风险更小些。[10]P51-65另外，如果对特定政策和举措的广泛而深远的影响缺乏认识，也会忽视这项政策和措施的风险。把这些富有启示意义的学术发现应用到风险沟通和预防举措之中，有利于克服“群体极化”现象和短期行为方式。

(三)民主决策程序和法律议论在风险沟通中的功能

但是，在考虑后果概率问题时，还必须充分注意政府、专家以及一般公众在立场上的差异以及不同意见之间的合理性竞争。在大多数场合，专家更关注损失的概率和数额，与此不同，公众更关注损失所带来的痛苦以及有关风险的分配公平性。另外，对政府而言，规制举措的费用是确定的，但风险收益却是不确定性的，因此在费用比较高的情况下不愿意采取必要的规制举措(例如环境保护和大气温室效应的控制)，在费用比较低的情况下倾向于过度采取规制举措(例如过滤网络敏感词、限制上访以及拒绝受理维权诉讼)。为了避免预防原则滑入“群体极化”的陷阱，或者因为不同意见之间的合理性竞争引起强烈反弹，我们不得不在风险沟通过程中加强法律议论，通过规则简化复杂性；不得不在决策过程加强民主参与，通过不同观点的交锋来减少偏颇和失误，寻找最大公约数。也就是说，需要通过对话和法律沟通获得的共识来甄别和管控风险。[11]P225-248

由于任何一种选择和决定都无法完全避免风险，任何一种解决问题的举措都可能引起新的风险，所以合理的、切实可行的决策机制不必以追求绝对正确为目标，不必对结果采取承包责任制甚至终身问责，而应该奉行最大风险最小化的原则——即防止最糟糕的结局。在这样的指导思想下，决定者首先要奉行法治原则，严格遵守法定的程序和判断规则，借此在一定程度上获得从未来的实质性后果的负荷中适当解放出来、有所作为的自由以及职业保障；其次要充分进行费用与效益的计算和比较分析，例如美国政府的不同部门在进行规制之前全面统计人们的风险命价(VSL=the Value of Statistical Life)之类的做法。[10]P181-199只有在这样的基础上进行决策，才能真正贯彻最大风险最小化的原则；只有在这样的基础上进行风险沟通，才能准确地评估损害发生的概率并适当权衡是非得失的关系；只有在这样的基础上进行民主参与，才能避免那种由情绪化的舆论取代了论证性对话的跟风性投票行为。

在风险社会，预防原则势必导致行政规制的加强和决定者裁量权的膨胀，因此才特别需要通过公正程序对规制举措和裁量权进行制约。十八届四中全会决定也明确要求重大行政决策必须经过公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等一系列法定程序，做到流程透明可问责，为了确保行政机关内部的重大决策合法性审查机制切实运作，还提出了全面落实信息公开原则的指针。这里所说的程序包括事先协商程序、简易裁决程序、成本效益分析程序、规制举措的弹性和整合性审查程序等等，但更重要的是通过司法审查制度加强对行政规制的程序制约，其中特别具有可操作性的是行政诉讼程序。根据现行规定，人民法院在审理行政诉讼案件时只能对具体行政行为的合法性进行审查，而不能追究那些具有一般约束力的抽象行政行为是否合法的问题。如果继续坚持这样的立场，对根据风险预防原则采取的行政规制举措的程序制约就将流于一句空话，也很难把风险沟通纳入法律议论的轨道。法律议论的最大特征是把例外和反驳的条件都编织到规范之中，使得所有观点和论据都经历“可撤销性(defeasibility)”的洗礼，从而找出更好的对策和理由，确保风险沟通真正进行替代方案的比较，并在辩论中充分尊重少数意见和反对意见，通过事先或事后的纠错机制达到有效防控决策风险的目的。

六、结论：健全分散和转换风险的制度条件

由于现代国家治理体系现代化的主要标志是功能分化，所以在考虑风险问题时，必须首先明确是对于那个功能系统的风险。雷洋事件业已证明，政治系统的风险是舆论影响社会稳定，使得限制风险的特定政策存在无法获得正当评价的风险；在这里损害概率的分析和计算具有重要意义。万科事件业已证明，经济系统根据支付和不支付的二元编码进行运作，因而这里的风险就是预期的支付无法实现的风险或者支付能力不能再生产的风险，是处理对策中的优先事项；鉴于企业治理结构的混乱，法律规则如何发挥简化复杂性的功能是个关键性问题。从整体上来看，风险社会的实质则是问责以及相应的沟通。在一定意义上也可以说，民主参与的实质是处理风险沟通问题的制度安排，或者说是通过沟通来管理风险的制度安排。尤其是在风险成为日益抗议焦点的情况下，民主参与程序可以大幅度缓和抗议运动，减少问责的社会压力。因此，有关顶层设计的重点是政治系统的风险分散、风险转换以及风险吸收，并根据这样的基本思路改造权力结构，使之更加多元化和弹性化，同时发现各个部分适当衔接的方式以及根据实际情况进行关系重组的契机。

正因为民主参与程序是对风险与抗议运动的一种制度化回应，因此政治系统与法律系统的结构耦合非常必要并且具有现实可行性。通过合法与违法的二元化编码和规范思维的形式性要求，可以把决定者从问责的重负中适当解放出来并同时对自由裁量权加以制约，可以使风险沟通的复杂性大幅度简化，有助于就决策的妥当性和问责标准达成共识。换言之，政治问题法律化、法律问题程序化、程序问题技术化、技术问题论证化可以理解为在当今中国化解风险沟通难题的一种合理对策。关于民主参与的程序和法律议论的程序，各国有不同的实践经验值得深入考察和比较研究。从中国现实来看，通过听证会、普遍征求意见等形式推动立法过程民主化、专业化，通过行政诉讼程序加强对行政规制举措(包括抽象行政行为)以及裁量权的司法审查是今后制度发展的两个非常重要的方面，能够把风险沟通从情绪化的倾向性舆论转换为合理合法的论证性对话，把针对风险的抗议运动转换成制度发展的助力。

鉴于风险社会的预防原则助长行政规制的趋势，有必要加快行政程序法制定的进度。概而论之，为了通过对话和沟通来甄别和管控风险，行政程序的设计主要有三个重点，即(1)当事人和利害关系者有接收通知、获得信息以及要求听证的权利；(2)坚持正当过程原则，强调程序的公开、透明、对等以及充分议论；(3)公民应该获得机会适当参与行政决定以及事后提出异议或者寻求救济。在各种相关的制度安排上，的确应该对具体行政行为的程序与抽象行政行为的程序加以区别。例如在行政处分、调查、指导、强制执行等针对个别行政相对方或利害关系者的具体行政行为方面，应该特别强调做出不利处分之际的程序公正性，而在行政计划和行政立法涉及普遍约束力的抽象行政行为方面，应该特别强调公民或居民的能动参与权，通过民主程序来决定公共事务。但是，即便承认这些区别，这两个方面还是应该一并纳入行政诉讼以及司法审查的范围之内经过法律议论的检验，不能有所偏废。

“风险社会”的概念是1986年提出来的，中华人民共和国行政程序法起草的动议也是那一年提出来的，至今正好三十周年。以此为契机，在我国公众风险意识空前增强的形势下，改变片面依赖强制性行政手段维稳的治理方式、尽早出台一部用公正程序原则制约行政决定权和裁量权的法律是合乎时宜的。本文特此建议立法机关根据十八届四中全会决定的精神和决策风险防控的客观需要，加快起草和审议的进程，及时制定一部符合国情和二十一世纪世界大势的行政程序法，适当侧重风险甄别、风险沟通、法律议论以及民主参与程序的相关条件整备，争取在2020年之前建成以行政处罚法、行政强制法、行政复议法、行政许可法、行政诉讼法、行政程序法为六根支柱的法治政府制度架构。

另外，目前国内对于风险社会相关的考察除了侵权法、经济法、保险法等领域的责任法理变化之外，主要围绕环境法(强调现代科技和产业发展所带来愈来愈严重的生态影响和公害案件)、刑事法(侧重风险社会中的刑法范式转换和刑事责任追究机制)以及行政法(以比例原则、预防原则以及决策程序的风险评估和风险沟通为主)的具体问题展开。从整体上看，法学界对风险社会给国家秩序所带来的深远影响的研究还不够深入，尤其是围绕风险分配的法律沟通以及关于风险的法律政策科学有待今后进一步探讨。

注释：

① 关于财富分配与风险分配的不同逻辑关系，参见[德]乌尔里希·贝克:《风险社会》，何博闻译，南京译林出版社1992年版，第15-57页。

② 贝克在《风险社会》里的表述是“反思性的现代化”，并提出了科学系统和政治系统进一步开放思路，参见[德]乌尔里希·贝克:《风险社会》，何博闻译，译林出版社1992年版，第4页、第7、8章。

③ 安东尼·吉登斯在其《现代性的后果》中指出：“极权的可能性就包含在现代性的制度特性之中，而不是被取代了”(7页)；“社会学在反思现代性的过程中的关键地位，源于它用最普遍化的方式反思现代社会生活”(36页)。当然，这里还是指现代性开始理解自身这一意义上的反思，并非对现代性的否定或超越。参见[英]安东尼·吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2011年版，第7、36页。

④ 吉登斯也注意到风险社会中责任的意义。See Anthony Giddens, "Risk and Responsibility", Modern Law Review Vol. 62 No.1 (1999) pp.1-10.

⑤ 上海磁悬浮机场联络线方案在2008年初公布后，产生了市民采取“散步”方式进行抗议的现象。参见董瑞丰：《磁悬浮争议：期待又一个互动样本”》，载《新华每日电讯》2008年1月29日第3版；杨传敏：《上海“散步”反建磁悬浮事件本末”》，载《中国市场》2008年第11期第22-23页；柴会群：《磁悬浮电磁污染国家尚无标准，上海市民“散步”表达担忧》，载《南方周末》2008年4月4日。关于对移动通讯基站辐射的恐惧引起的异议，参阅徐南兮等：《基站辐射真相》，载《新观察》2013年第348期(10月29日)。

⑥ See J. Richard Harrison & James G. March, "Decision Making and Postdecision Surprise", Administrative Science Quarterly Vol.29 No.1 (Mar. 1984) pp.26-42.

⑦ See David E. Bell, "Regret in Decision Making Under Uncertainty", Operations Research Vol.30 No.5 (1982) pp.961-981, G. Loomes &R.Sugden, "Regret Theory: An Alternative Theory of Rational Choice Under Uncertainty", Economic Journal Vol.92 No. 4 (1982) pp.805-824.

⑧ 参见田飞龙：《公众参与的时代样本——厦门PX事件的过程分析和模式归纳》，载王锡锌主编：《公众参与和中国新公共运动的兴起》，中国法制出版社2008年版；胡象明、唐波勇：《危机状态中的公共参与和公共精神》，载《人文杂志》2009年第3期；周志家：《环境保护、群体压力还是利益波及：厦门居民PX环境运动参与行为的动机分析》，载《社会》2011年第1期。

⑨ 相关内容可见珍妮·斯蒂尔《风险与法律理论》中第二编的内容。参见[英]珍妮·斯蒂尔：《风险与法律理论》，韩永强译，中国政法大学出版社2012年版。

⑩ 卢曼指出风险为决策的一个普遍性侧面，See Niklas Luhmann, "Modern Society Shocked by Its Risks", Social Sciences Research Center Occasional Paper 17 (1996, the Department of Sociology, the University of Hong Kong) p.5。而吉登斯就这一点提出的命题是“风险仅存在于有待决定之时”。See Anthony Giddens, "Risk and Responsibility", Modern Law Review Vol.62 (1999) p.8.

[1] [德]乌尔里希·贝克. 风险社会[M].何博闻译，南京: 译林出版社，1992.

[2] [德]尼克拉斯·卢曼. 风险的社会学[M]. 小松丈晃译.东京：新泉社，2014.

[3] [英]安东尼·吉登斯. 现代性的后果[M]. 田禾译.南京：译林出版社，2011.

[4] Anthony Giddens, "Risk and Responsibility", Modern Law Review Vol. 62 No.1 (1999) pp.1-10.

[5] [英]珍妮·斯蒂尔. 风险与法律理论[M]. 韩永强译.北京：中国政法大学出版社，2012.

[6] [日]土方透、阿敏·纳瑟希(编). 风险：控制的悖论[M]. 东京：新泉社，2002.

[7] [日]长谷部恭男(编). 风险学入门(第3卷)从法律角度看到的风险[M]. 东京: 岩波书店，2007

[8] 劳东燕. 风险社会中的刑法：社会转型与刑法理论的变迁[M]. 北京：北京大学出版社，2015.

[9] 金自宁. 风险中的行政法[M]. 北京：法律出版社，2014.

[10] 季卫东. 通往法治的道路——社会的多元化与权威体系[M]. 北京：法律出版社，2014.

[11] 季卫东. 法律议论的社会科学研究新范式[J]. 中国法学，2015，6.

[12] [美]凯斯·孙斯坦. 恐怖的规律[M]. 角松生史、内野美穗监译. 东京：劲草书房，2015.

[13] Cass R. Sunstein, Risk and Reason: Safety, Law, and the Environment (Cambridge: Cambridge University Press, 2002).

[14] Maurie J. Cohen (ed.) Risk in the Modern Age: Social Theory, Science and Environmental Decision-Making (London: Palgrave Macmillan Press, 1999).

(责任编辑：孙培福)

Risks of Decision-making, Accountability and Legal Communications

JiWei-dong

(KoGuan Law School of Shanghai Jiao Tong University，Shanghai 200030)

This article aims to study the risk communication and accountability issues in today’s China. Taking what happened surrounding Lei Yang’s death and Vanke takeover battle as examples, this article focuses on the shirking behaviours of local bureaucracies and the destructing effects of expert systems. Many aspects of the interrelation between the decision-maker and the decision-bearer are elucidated, and the group-polarizing effect of Internet discourse is analyzed. The author holds that the solution to many problems rising in risk society lies in the communications about accountability, while clear and effects rules are in place to simplify economic and political intricacies; that reasoning and argumentation should take the place of sensational narratives; and that justice in risk distribution would have profound impact on the future rule of law. Finally the state governance should be enhanced by democratic participation, legal discourse and risk-decentralizing institutional mechanisms.

trilemma of governance, risk distribution, accountability, legal discourse, democratic participation in decision-making

1002—6274(2016)06—003—14

本研究获得清华大学产业发展与环境治理研究中心重大项目的资助，特此鸣谢。作者的助手和研究生参与了法与风险社会的专题研讨，特别是博士研究生曹勉之、林浩舟、姚尚贤在查找与核对文献等方面提供了支持，一并致意。

季卫东(1957-)，男，江西南昌人，法学博士，上海交通大学讲席教授兼凯原法学院院长、博士生导师，研究方向为法理学、法社会学、比较法学。

DF31

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