权利是权力的价值归属——论公法秩序与私法自治

贺小荣　最高人民法院行政审判庭庭长

【专家点评】

权利是权力的价值归属——论公法秩序与私法自治

贺小荣最高人民法院行政审判庭庭长

一、公法秩序是社会存在与发展的必要条件

行政权力受两大因素支配：一是法律，二是公益。行政审判重在审查具体行政行为的合法性，同时也要虑及行政行为背后的社会公益和公法秩序。在价值多元和利益分化的时代，如何能够更好地维护公法秩序，同时又能正确理解和把握社会公益的真正内涵，使公益和私益的冲突最终统一在促进社会文明进步的范围之内，这是新时期行政审判工作的重要职责。

公法秩序为社会成员生存与发展输送了多重价值。一是为社会成员提供分享生存资源的价值。随着工业化和科学技术的突飞猛进，人类已经无法依靠个人的力量控制自己赖以生存的物质资源，如水、电、天然气和信息网络的占有使用，也不能简单地通过市场来进行调节，必须通过公共权力来确保社会成员的分享。德国新行政法学的代表人物厄斯特·福斯多夫（Ernst Forsthoff），以其提出的“服务行政”或“给付行政”及“生存照顾”理念，在行政法学理论上曾经产生广泛影响。他认为，今日的社会，人民不再依赖传统的基本人权，而是依赖“分享权”。这个新兴的“分享权”唯有依赖公权力的介入，方可实现其功能。1因此，由公权力来确保社会成员平等地占有和分享赖以生存的社会公共资源，已成为现代国家治理理论之共识。二是为社会成员提供规范和秩序的价值。无论是居家生活还是市场竞争，一切私法上设定的权利义务多数都要通过公法秩序来实现和完成。应当特别强调的是，随着信息技术的迅猛发展，规范、程序和秩序的价值越来越深刻地影响和改变我们的日常生活，网上消费、信息安全、隐私保护等，一切脱离公法秩序的个人力量已经变得十分微弱和无助。三是为社会成员输送安定与解纷的价值。公法秩序强调职权法定原则，社会成员依法足以确定自己行为的范围和边界，便于形成行为预期，确保生活安定和交易安全。私法为社会成员的人身和财产权设定了系统而全面的规范体系；公法秩序则为私法上权利义务的实现提供了救济的路径和保障，同时也为冲突和纠纷的解决创造了条件。总之，健全而有序的公法秩序是社会发展进步的先决条件，也是每一位社会成员追求幸福生活的重要保证。因此，确认和维护合法有序的公法秩序，就成为行政审判义不容辞的法定职责。

公共利益是公法秩序赖以建立和形成的核心价值基础。公共利益简称公益，是当前行政审判实践中十分复杂又亟待明确的问题。公益，一般理解为大多数人的利益。但在具体个案中，如果简单将多数人利益与个体权益作比较，从而以公益优于私益的原则剥夺个体依法享有的民事权利，裁判结果又会显失公平。正确理解公益，应当综合考量以下因素：一要以宪法和法律为基础。在民主法治国家，宪法和法律是全体人民共同意志和利益的集中体现，只要严格依法行政，就能够最大限度地实现公益原则。由此足以推定，维护公民和法人依法享有的民事权利同样是全体人民共同意志和利益的集中体现，当然也属于十分重要的公共利益。因此，任何以公益为名违反法律规定的具体行政行为都难以具有正当性。二要以利益衡量为手段。公共利益必须通过与个体私益的比较后概括和抽取，而不是简单地服从多数。我国台湾地区“最高行政法院”95年度判字第1239号判决中认为：“所谓公益系指组成政治社会各分子事实上利益，经比较交互影响过程所形成之理想状态总和，即由特殊私益与公共利益共同组成之整合概念。是以适用公益原则，必须从具体事件中各方利益之比较及其交互影响，加以探讨，求其平衡完备而无所偏废。”②李惠宗：《行政法要义》（第六版），元照出版有限公司2012年版，第132页。据此不难看出，公益必须从多重利益的比较平衡中抽取，而不是简单地少数服从多数。三要以客观公正为原则。在价值多元的社会，如何判断公共利益，不能简单由权力机关主观判断，而应当通过公开听证、专家论证、技术评估、问卷调查等多种方式征求民意，最终确保公共利益的正当性。四要以民众感知为条件。公共利益具有一定的抽象性，同时又是现实和具体的。完全抽象的公益并不存在，公益都可以被感受、被认识。征地拆迁、城市建设、棚户区改造等与人民生活质量的改善具有密切的联系，人民群众都可以从中有获得感；但也不排除个别地方以公益为借口，将公益抽象化、神秘化，导致矛盾叠加、冲突升级。

正确把握公益和私益的关系是行政审判确保公正的关键。公法秩序的目的在于追求公益，但公益往往与私益有所冲突。一般来讲，在现代法治社会，公益的考量主要看是否有利于维护良好的社会秩序，是否有利于保障个人之尊严、财产、自由及权利等。公法学者主张公权力应当符合公益，而且将公益原则奉为行政行为应当遵循的一项原则，强调行政机关之行为应为公益服务，并不认为公益一定优先于私益。“二战”前德国简单以公益优于私益为由，未能给个人权益应有之保障，已为当今多数学说所否定。在司法实践中，当私益与公益有所抵触时，一般仍然以保护公益为优先。我国台湾地区行政法院在一起因原告所建的高尔夫球场足以影响自来水水量与水质变化而不服行政处罚的案件中，作出了83年度判字第2037号判决：“公益原则为行政法上之重要原则，当私益与公益有所抵触时，应以保护公益为优先。原告在私有土地为私益之利用，固非法所不许，但其利用之结果苟造成大多数人之不便或妨害，其私益即应有所节制。本件高尔夫球场之设置既足以影响自来水水量之涵养及水质之变化，被告为大多数人之利益，予以否准，原告即不得藉词财产权之保障，指摘原处分违失，是原告之主张均无可采，原处分并无违误。”对本案中“水质涵养之公益大于高尔夫球场设置之利益”的价值衡量，学界普遍认同，但其“当私益与公益有所抵触时应以保护公益为优先”的观点并未获得学界一致接受；因为合法并正确地保护私益亦属公益，需要在个案中比较衡量，不宜一概而论②。

二、私法自治是社会发展与创新的内生动力

如果说公法秩序是社会生存与发展的必要条件，私法自治则是社会发展与创新的内生动力。在法律与社会相互影响、相互促进的历史长河中，私法自治的范围和程度影响和改变人类社会的历史进程。民法上的私法自治，是指个人可以凭借其主观上的意思决定形成私法上的权利义务关系，一般以所有权自由、契约自由、遗嘱自由为主要内容。从古罗马的强盛到近代工业革命所创造的物质文明，都离不开私法自治的巨大推动作用。

私法自治首先以人与物的关系为切入点，建立了以财产所有权为核心的财产权制度。英美法系的财产法和大陆法系的物权法均是对财产所有权在规范体系上的不同表达。财产所有权是指权利人依法对不动产、动产及其他财产享有自由使用、收益、处分和排除他人干涉的权利。财产所有权在私法自治中具有多重价值：其一，财产所有权是社会成员创新和追求财富增值的内在动力。没有严格完备的物权法和知识产权法体系，财富的归属处于待定状态，创新的成果就难以保护，财产的安定性就不复存在，社会进步的动力就会枯竭。其二，财产所有权是自由竞争的前提和基础。只有在法律上确保财产所有人享有占有、使用、处分和收益的自由，通过抵押、质权等制度最大程度发挥物的效能，市场经济才能拥有巨大的活力，财产的流传和增值才具有合法的前提。其三，财产所有权是良好社会秩序的基础。产权明晰是定分止争的基础，权属不明是纠纷频发的源头。所有权作为一种绝对的归属权，既为他人设定了不得干涉的义务，又赋予所有权人对物的支配和收益以充分的自由，为排除干涉、减少纠纷、防止侵权、建立秩序奠定了基础。其四，财产所有权是人格独立和自由的前提。“个人的自我实现及人格发展，必须有其可以支配的物质。所有权是个人自主独立的前提，没有个人自主，民主社会难以存在。”①王泽鉴：《民法物权》，中国政法大学出版社2001年版，第153页。财产所有权赋予权利人对物的直接支配权和收益权，为所有权人享有自由独立的人格提供了物质和法律的双重保证，同时也成为所有权人追求幸福生活的物质基础。美国宪法的创制者认为，没有财产权，所有其他权利都将失去实际价值。“不应忽视，作为我们制度的根基的社会利益正是个人生活中的利益。”②［美］伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第308页。私法自治以人与人之间的财产关系为切入点，建立了以合同法为核心的债权法律制度。与物权法追求财产秩序的稳定不同，合同法重在提供财产流转和财富增值的动态功能。因此，当物权法解决了社会成员占有财富的安定性之后，合同法为社会成员如何实现财富增值提供了规范和路径。“私法自治在债权法最主要的表现是缔约自由，即当事人原则上可以自由创设债权和债务。”③王泽鉴：《民法物权》，中国政法大学出版社2001年版，第18页。合同自由的价值集中体现为：其一，提高了资源配置的效率。合同自由可以让市场主体通过价格的变化捕捉交易的信息，最大限度地发挥市场配置资源的作用，提高市场交易和资源配置的效率。其二，提高了市场主体对交易的预期。合同法从合同的订立、生效一直到履行、违约、赔偿均设定了相互对等的权利义务体系，为市场主体提供了明确具体的行为规则，也为交易双方提供了稳定的预期。其三，提高了市场交易的安全性。违约责任体系的建立和完善，可以最大限度地降低市场交易的风险，推动建立适应市场经济发展规律的信用体系。私法自治在后工业社会的一个显著特征，主要表现为财产权和人身权的内容相互交织、相互渗透。一是以著作权、商标权和专利权为代表的知识产权在整个财产法体系中的影响和地位日益重要。知识产权是无形财产，兼具人身权和财产权的双重属性，是法律赋予智慧产品所有人的专有权利，与传统的动产和不动产物权具有较大差异。随着科技创新在国家发展战略中的地位和作用不断增强，知识产权已经成为当今社会民事主体最重要的权利之一。二是随着信息技术和大数据对人类生活的深刻影响，个人信息权也成为一种与财产利益密切相关的人格权利。个人信息权是指自然人对其个人信息享有控制和支配并排除他人干涉的权利。个人信息权属于人格权的一种，但其在客体、内容、行使方式等方面又与传统的具体人格权不同。个人信息具有一定的财产利益，也可以交易，又不同于传统意义上的物。个人信息权是信息时代一项全新的人格权类型。三是环境权。环境权是指公民享有良好生活环境、合理利用自然资源和确保自然资源免受恶化的权利。环境权在主体、客体与内容等方面都与传统法律权利具有较大差异。《欧洲人权公约》中规定，公民具有在良好、适宜的环境中生活的权利。20世纪60年代，美国密歇根州立大学的约瑟夫·萨克斯（Joseph L.Sax）教授提出了“环境公共财产论”和“环境公共委托论”，奠定了环境权的理论基础。1972年斯德哥尔摩《人类环境宣言》第26条宣布：“人类有权在一种能够过尊严的和福利的生活环境中，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利，并且负有保证和改善这一代和世世代代的环境的庄严责任。”空气、阳光和水是人类的共有财产，不应当成为“自由财产”而成为所有权的客体。环境权的主体是自然人，客体应当是适合人类生存的环境要素和宜居功能。传统意义上人身权和财产权的概念已经难以概括环境权的特有内涵，单纯私法自治的功能已不足以满足后工业社会人类生存和生活的需要。

三、公法秩序与私法自治的矛盾及其消解

从国家权力的实质正当性来看，国家本应为人民而存在，权力本应为权利而存在。但是，当过分强调公法秩序的功用或者片面抬高私法自治的价值时，公共利益和个人权益的边界就会模糊，公法秩序和私法自治的冲突就会加剧，社会治理的成本就会增加，公法秩序的初衷和目标也就难以实现。这主要表现在以下三个方面：

一是契约自由与契约正义的冲突。契约自由是私法自治最重要的内容，也是个人意志自由的必然结果，是私法上最重要的原则之一，包含缔约自由、内容自由、解约自由等。契约自由在后工业社会越来越受制于缔约主体与公法秩序的制约，较为典型的如格式合同和强制缔约。格式合同可以便利交易，降低交易成本，但合同文本的提供者为了免除自身责任、加重对方责任、限制别人行使权利等，常常利用其有利地位对合同上的危险及负担作不合理的分配。强制缔约，是在公用事业领域个人或企业负有应相对人的请求与其订立契约的义务。例如，医疗、电信、自来水、铁路、公路企业，无正当理由，不得拒绝与客户或用户缔结供用合同的请求，如果负有缔约义务者无正当理由拒绝缔约给相对人造成损害时应负损害赔偿责任。为了解决契约自由在形式与实体上的二元冲突，亟需用契约正义的价值填补契约自由的不足。契约正义是强调一方的给付与他方的对待给付之间应当公平对等，而是否公平对等仍应由当事人进行主观判断。应当强调的是，契约正义仅仅是对契约自由的价值填补，而非理念颠覆。如果将契约正义凌驾于契约自由之上，侵害契约自由的内在价值，就背离了契约正义的初衷。在司法实践中，没有当事人一方的请求，法院不能以自己的价值判断，随意变更契约内容。

二是公共管理与个人自治的冲突。20世纪的前50年，美国法律仍然强调财产所有者的权利。在美国法中，典型的案例是一块土地的所有者在他的地界附近修筑了一道“刁难人的栅栏”。他不是为了自己方便，而是为了通过遮住光源或者挡住其邻居的视线而损害他的邻居。当时美国的司法理念认为：一个人拥有在自己的土地上建造栅栏的权利，愿意造多高就造多高，不管这可能把其邻居的光线和空气挡住多少。一个人按照他的意愿去使用他的土地的权利与恶毒的动机无关。“个人自由的理论和一个人对其财产的个人支配权的理论使他能做使其他人厌烦的事。”③［美］伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第145页。随着现代工业社会的快速发展，人们已经无法通过自力控制自己赖以生存的外部环境，必须实现由传统的自力负责转由团体负责，最后直至社会负责。“个人之危机已于社会整体之生存休戚与共，此亦构成了国家公权力应予介入之理由。”①陈新民：《公法学札记》，法律出版社2010年版，第62页。到了20世纪中期，美国的司法观念开始转变，财产所有人不再有完全由他自由决定如何使用其财产不受限制的权利。不管以前的情况如何，法律逐渐承认，可以禁止所有者以浪费或反社会的方式使用其财产。法律倾向于对财产权作必要的限制，制止所有者以“反社会”的方式使用财产。法律也进一步限制对财产的浪费使用，规定要适当地利用土地，保护自然资源。所有人自由使用土地不受他人干涉的情况已被工业化和人口的压力所改变。最有趣的是，法官支持出于美学的考虑对财产权加以限制的态度反映在变革的法律中。法院公开承认这种对个人财产权加以限制是正当的，亦即由有关当局确定其定义的合理使用原则，逐渐取代了财产所有人可以随心所欲地使用财产的概念。②［美］伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第214—215页。

三是公共利益与个人利益的冲突。公共利益，是经过对共同体成员的个体利益的整合而形成的、能够满足共同体成员社会合作的需要和其他各项共同需求的客体。而所谓的个人利益就是能够直接满足个体在社会生活中各项需求和欲望的客体。既然法律的根本目的在于最大限度地保障和实现人们的个人利益需求，而公共利益又是经过整合的个体成员的共同利益；故在公益与私益的关系中，具有决定性和基础性的是个人利益。为了更好地实现个人利益，使个人具有更好的生存和发展条件，人们才结成社会共同体，才产生公共利益。公共利益是经过整合的个人利益的共同部分，不是所有个人利益简单相加的总和，每个人既有与其他成员相同的共同利益，也有与他人不同的特殊利益，而共同利益与特殊利益的冲突就难以避免。不能简单以满足多数人利益而肆意剥夺少数人的基本利益，因为保护私人的生命、自由和财产本身就是公共利益的需求，故需要在具体个案中具体衡量。

法律的目的在于通过协调和解决社会中不同的利益需求之间的矛盾与冲突，形成有序的利益安排，从而以最小的社会成本损耗尽可能地满足现实社会中人们各种相互冲突的利益需求。

面对契约自由与契约正义、公共管理与个人自治、公共利益与个人利益的冲突，传统的以公私法二元结构为特征的法律体系正在发生悄然的变化。这集中表现为：一是公法私法化。将平等协商、等价有偿、互利合作等私法的手段和原则引入公法关系，如大量行政管理中引入行政合同方式，变强制指令为双方协商，公权力主体采用私法的方式完成公共任务，将财政政策方面由直接财政补贴变为通过政策性银行贷款、贴息等契约方式，以提高资金运用效率。公法私法化的另一类做法是公益事业私营化，如地铁、公路和城市公园等，目的在于引入竞争，提高效率和服务质量。二是私法公法化。将公法的手段引入私法领域，让公共权力的干预和限制不断修正传统的任意性规范，导致私法中的强制性规范逐渐增多。私法公法化的动因是为了更好地尊重公共利益、增进社会福祉、禁止权力滥用等。具体表现为：一方面，私法自身在调整改变，原来的私有财产神圣不可侵犯、契约自由、过错责任等原则被不断修正，私法的个人本位逐渐融入社会本位的因子；另一方面，公法手段如管制、行政指令不断介入私人间的交易，国家颁布大量带有强制性的法律来规制私人契约，如劳动法、反垄断法和证券法，以公权力来保护在交易中处于弱势的一方当事人，如现代企业中的劳资关系，具有垄断地位的大企业与中小企业的关系，股票市场中散户与上市公司、券商和机构投资者之间的关系，消费者与经营者之间的关系等。当前，城市房屋和机动车限购均涉及私法公法化的问题，同时也会带来公法秩序与私法自治的冲突与矛盾。由于公、私法的规范原则与技术均有差异，当国家扩大对私领域的干预后，公、私法之间的冲突就变得难以避免。尽管如此，法律在国家治理体系现代化中仍然要发挥无可替代的积极作用，因为我们始终相信，“法律的任务被视为协调彼此冲突的人类要求或期望，以便以最少的矛盾和最小的浪费去获取文明的价值。”①［美］伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第330页。

四、裁判解读：私权保护、公权谦抑与权力边界

在公法秩序与私法自治中实现价值平衡，是行政审判中处理公私冲突的基本立场。在本案中，一要维护公法秩序，监督海关和工商管理部门的行政执法行为。如果涉案羊毛确系走私物品，应当依照海关监管方面的法律进行处罚；如果涉案羊毛确系无主物，也无权利人主张权利，应当依照工商管理方面的法律法规进行处理。只要行政机关的具体行政行为有法律依据，且符合法定程序，司法裁判理应对行政机关的具体行政行为予以维护和支持。本案判决在裁判说理中指出：“评价被诉行政行为的合法性，一般应当以该行为作出时行政机关能够发现的事实为依据。事后出现的新证据，即使足以证明被诉行政行为作出时所依据的法律事实与客观事实不符，只要该客观事实是行政机关在作出行为时无法发现的，人民法院就不宜以此简单否定行政行为的合法性并据此撤销。”二要恪守权力边界，尊重行政机关的执法裁量权。在本案中，涉案羊毛是否涉嫌违法，应当由工商行政或海关依照法定程序和法定职权来认定，而不能由司法裁判代替行政执法。因此，判令行政机关在一定期限内依职权启动调查并作出明确具体的处理决定，既体现了司法权对行政权的监督，又恪守了司法与行政的权力边界。本案在判决说理中认为：“被申请人事后发现涉案羊毛设有质权，其知道或者应当知道被诉行政行为与客观事实不符，即依法负有改正义务。该义务包括两项内容：一是就涉案羊毛可能涉及的违法问题，依照法律规定的处理权限作出判断。被申请人如果无权处理，则交由有权机关继续调查；如果有权处理，则自行组织调查。二是被申请人如果有权处理，则应一并对再审申请人提出的返还请求作出处理。”三要尊重私权，体现民事权利对公权力的制约。在本案中，如果涉案羊毛的质权人是善意第三人，其依法享有的民事权利理应得到尊重和保护。质权作为一种担保物权，是由债权人占有由债务人移转占有而供其债权担保之动产或其他可让与之财产权。质权以留置效力与优先受偿效力发生担保作用。在司法实践中，认定质权人是否为善意取得，关键看出质人设定质押时是否实际占有动产，因为出质人的形式占有和权利外观足以让债权人获得公示信赖。在本案中，工商行政机关以涉案羊毛为无主物为由决定将其上缴国库，从逻辑上否定了涉案羊毛为走私物的前一认定。如果涉案羊毛不属于走私物，且涉案羊毛质权人的民事权利已被人民法院生效的民事判决所确认，则涉案羊毛质权人的民事权利理应受到公权力的尊重和保护。

1参见陈新民：《公法学札记》，法律出版社2010年版，第41—46页。