地方立法公众参与的因应之策

李　巍

(海南政法职业学院法务技术系，海南海口　571100)



地方立法公众参与的因应之策

李巍

(海南政法职业学院法务技术系，海南海口571100)

公众参与；地方立法；有效参与

法的正当性在于民意的体现，参与是利益的表达与实现。地方立法公众参与是立法民主化的重要体现，有利于增强地方立法的民主性、正当性，监督公权力运行，广泛吸纳公众参与地方立法能提升立法的公众认同，提高地方立法的质量和效益。但作为参与式民主表现的公众参与制度，在当前立法语境下，尚存在诸多缺陷。健全立法公开制度，完善立法听证制度以及建立良好的公众参与反馈机制，使立法机关能广泛听取民意、公众有序有效参与立法过程，充分整合不同利益主体的诉求，是推进地方立法民主，保障公民权利，协调立法利益的主要途径。

立法是国家一项重要的经常性的政治法律行为，在现代民主制国家，公众参与立法是代议制民主的重要补充。在代议制下，立法如果缺少民众的参与，就是无源之水，就可能成为少数人意志、好恶的表现。在民主制国家，立法过程实际上就是民意汇集和民意整合的过程，是聚合社会个体的利益而形成公共利益的一种初始化过程。公众参与是公众利益表达和利益实现的一种方式，是权力的再分配，立法向社会公众开放，实际上就是保障社会公众有平等的机会和有效的途径富有意义地参与到立法的利益衡量中来，从源头上争取和保护自己的合法权益。公众通过正当渠道广泛地参与到立法过程，既可以拓宽立法的信息搜集渠道，又能使公众充分地表达自己的利益主张和愿望，能够提升立法效益，促进地方法治秩序的生成和实现。

一、地方立法公众参与的价值解读

“民主是一种社会管理体制，在该体制中社会成员大体上能直接或间接地可以参与影响全体成员的决策。”[1]近代以来，由于代议制民主程序繁琐、应对外部情况反应迟缓，难以应对现代立法活动的高度复杂和专业性要求，许多专业问题仅靠立法者的知识已经无法解决，因此，公众参与立法势在必行。

(一)有利于增强地方立法的正当性和民主性

任何一个民主的行政权利都无法清楚地从少数人的利益中推导出来，民主反对精英主义的政府形式，也不同于古代的权力形式，对民主权力的获取和行使总是包含着统治者与被统治者之间的互动。[2]代议制民主是以选举为基础的由民意表达进行决策的民主制度，在代议制国家政治架构下，立法权的产生需要以民意为基础，立法权的运作需以民意价值取向为选择。参与式民主是以公众直接参与决策和治理过程为基础的民主，通过公众对公共事务的共同讨论、协商、共同行动来解决共同体的公共问题。[3]公众参与是民主政治的基石和裁量决定之理性工具，协商是民主行政的中心。[4]现代民主参与理论主张通过扩大民主制度中的公众参与机制来摆脱传统民主制度的困境，公众参与作为行动中的民主，构成了现代立法正当性的真正基础。立法程序在于其民主性，通过民众对立法的参与和表达，为公众提供表达自己意志、维护自身权益的机会，进而影响立法权力的运行，促进立法的正当性和民主化。

(二)有利于提高地方立法的质量和效益

立法是相关利益群体之间寻求某种妥协而博弈的产物，并非立法机关的自成品。[5]当前地方立法存在质量不高、部门保护主义严重等问题，均与立法的公众参与度不够有关。立法过程中的公众参与是现代法治的重要内容构成，公众有效参与立法过程中的各项活动，不仅能从源头上保护公众的合法权益，广泛吸收公众、参与地方立法也是避免立法的盲目性和随意性、提高立法质量和效益以及促进法治发展的需要，更是现代立法的根本要求。塞尔兹尼克、诺内特就曾经指出，“法律参与的扩大不只是增进法律秩序的民主价值，它还能有助于提高法律机构的能力。……权威必须是开放的和参与性的：鼓励协商；说明决策的理由；欢迎批评；把同意当作是对合理性的一种检验。”[6]

(三)有利于加强对公权力的监督

人民是法律‘共同体’中不可缺少的主体。[7]法治社会是一个用法律控制权力的社会，公众参与地方立法是现代参与式民主理论的产物，不仅是提高民主政体合法性的重要渠道，也是制约控制公权力扩张的重要力量，能起到监督立法机关适当行使立法权的作用。当前地方立法呈现膨胀扩张趋势，立法越权现象日益严重，特别是《立法法》新修订后，地方立法权的主体进一步扩大，地方立法的数量必将急剧增多，将会进一步导致立法质量和立法权威的下降。现代立法属于间接立法活动，难免出现违背民意或者所立之法脱离实际的倾向，加强地方立法的公众参与，在立法过程中广泛听取民意，使社会公众能对涉及自身利益的事项有发言权和表达权，突破“关门立法”的体制弊端，将立法权置于阳光之下，在一定程度上能减少地方立法的盲目、随意和无序，防止立法机关滥用立法权限制或剥夺公民权利的有效手段，切实保护公民的合法权益。这也是依法行政、建设法治政府的要求。

二、地方立法公众参与的缺陷分析

在参与式民主兴起的当下，我国也掀起了一股公众参与立法的热潮，这反映了公民意识的崛起，契合了立法民主的要求。在地方立法实践中，民主立法、开门立法已经成为地方立法的重要原则，各地通过征集立法项目、征求立法意见、听证会等多种形式引导公众参与立法，应该说该项制度正朝着规范化的良性方向发展，但在参与机制、参与过程及参与效果方面仍存在一些问题，主要表现在：

(一)公众参与机制缺乏刚性约束

立法作为一种民意表达机制，民意表达的充分与否取决于立法程序的可参与程度。[8]在我国地方立法中，立法过程的部门化利益倾向是影响地方立法科学性的主要缺陷。地方立法中，传统的部门立法模式仍居主导地位，立法话语权掌握在立法机关手中，公众参与立法更多的是在立法机关主导下的一种自上而下的制度安排，而非出于行使和表达公民权利的自下而上的自发参与。在地方立法的政治生态中，地方政府往往掌握着地方立法的主动权，因此立法是否需要公众参与、何时启动公众参与、公众参与的方式与途径以及公众意见是否被采纳等情况都由立法机关控制，弹性较大，缺乏法律的强制性约束。虽然《立法法》中明确规定了“立法应当体现人民的意志，保障人民通过多种途径参与立法活动。”“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织、人民代表大会代表和社会公众的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”但作为公众参与主要形式的听证制度，仍是一种选择性的立法程序，而非立法的必经程序。这些规定虽然保障了公众的立法参与权，但规定的太过原则和概括，赋予了立法机关对于立法是否需要公众参与、如何参与等较大的自由裁量权，从而导致实践中公众参与立法机制的随意性和形式化，公众参与化程度不高，尚处于被动的浅层次参与。

(二)公众参与意识淡薄

正如伯尔曼所说，“法律活动中更为广泛地公众参与乃是重新赋予法律以活力的重要途径。除非人们觉得那是他们的法律，否则就不会尊重法律。”[9]从历史的角度而言，我国缺少民主的传统，公众参与也就缺乏相应的政治文化根基，公民的民主意识尚处于“被动式”参与阶段，参与热情不高。虽然地方立法参与实践在我国蓬勃发展，尤以征求公众立法意见和召开座谈会为常用形式，立法听证制度也在许多地方立法，特别是地方行政立法中被广泛运用。但公众参与立法的意识仍较为淡薄，主动性、积极性不高，一方面是因为地方立法公开、透明度不够，公众无法及时获得全面的立法信息，也没有便利的参与途径和方式，即便是在地方立法中被广泛采用的听证会形式，也因为很少真正吸纳普通公众而流于形式，无疑降低了公众对地方立法的热情和信任度。另一方面，在地方立法过程中，普通公众囿于自身专业知识、法律素养等原因参与能力有限，且自身权利意识、责任意识不够，相当部分公众认为立法与自身并无太大关系而很少关注，缺乏公民意识，也客观上导致了在立法过程中立法机关依赖专家意见而忽略普通公众参与，影响了立法的合理性和科学性，也在一定程度上挫伤了有热情的公众参与的积极性。

(三)公众参与实效不甚显著

公众参与立法不仅在于参与的过程，更要看参与的效果，要强调参与过程中的互动。没有实效的参与是对立法资源的浪费和立法成本的消耗，当前信息化程度飞速发展，公众参与的广度和深度都得到了极大拓展，参与的途径也日益多样化。特别是随着自媒体的发展，公众可参与立法的形式多样，但与之不对等的是目前立法机关对公众参与仍不够重视，主导性过强，公众参与的实效并未随之提升。无论是座谈会也好、论证会也好，过于注重形式而忽略效果。不少听证会在吸收公众参与时，听证人选是提前拟定好的，发言主体也是事先安排好的，被选中参与听证的普通公民只是作为一个“摆设”，甚至被邀请参加听证的专家，也只能发表赞同意见。这种参与效果可想而知，公众的真实意愿无法表达，意见和建议也得不到重视。另外，目前我国尚未建立相应的公众参与反馈机制。没有互动的单向参与无法产生实效，立法机关对于公众所提的合理化建议置之不理或者久拖不决，公众的单方热情最终都石沉大海，没有回应、反馈，显然极大地影响公众参与的热情和信任度，使公众参与的实效大打折扣。

三、地方立法公众参与的完善路径

兴起于西方的公众参与制度，已在我国地方立法实践中发挥了重要意义。但我国公民社会尚不完善，自上而下的被动式参与无论广度还是深度都缺乏独立、自觉的参与意识，对地方立法的影响作用还十分微弱，并未形成有序、有效的参与机制。应从以下几个方面予以完善：

(一)健全立法公开制度

立法程序的民主特质决定了代议制架构下，立法机关不过是民众意愿表达的一个代理机构。[10]所有行使公共权力的机构都有信息公开的义务，没有公开则无所谓正义。立法公开是衡量社会民主法治水平优劣的重要指标之一，更是公众参与的首要前提，对于保障公众知情权、参与权，防止部门立法利益化具有重要意义。立法的公开性，是关于立法机关公布立法议程、发表记录、准许旁听、发表意见等各种制度的总称。[11]立法公开是立法程序的基本原则，从立法预测、立法规划、立法草案、立法审议到法律的通过等一系列立法权运行过程，立法机关都有公布的义务。

完善立法公开制度，首先应该公开立法信息。除保守国家秘密需要以外，任何立法信息都应该及时向社会传递。通过多种渠道，充分利用网络和信息技术将立法信息传递给公众，公开法律草案及起草、修改的说明、背景资料等相关立法信息，使公众能够全面获得立法信息，及时了解立法动态；其次，建立立法过程公开制度，立法机关的一切会议除依法不公开举行的外，都应该公开举行。在举行之前，应发布公告、公开议程，允许公众旁听。再次，建立审议过程的公开制度。在审议过程中，有关提案人对法案所作的说明、委员会的审查结果报告以及与法案有关的文件、记录等都应公开，使公众能够全面了解立法目的、背景及精神。最后，建立立法专门工作机构，征求立法意见、受理公众反馈的建议和意见，并对征求意见的情况向社会说明以及对建议、意见是否采纳情况给予回应，尊重公众的立法参与权，使公众切实感受到他们的建议和意见对立法的影响，从而激发起参与立法的积极性和主动性，更好地推动地方立法工作。

(二)完善立法听证制度

民主政治过程为公众提供了一种直接参与治理、促进政府行政透明并可能使政府承担更大责任的手段，听证就是这一民主政治过程中的重要体现。[12]听证本质在于使主张不同利益的个人或者团体，可以利用公开的听证会，表达他们的诉求、质疑或者宣泄他们的怨愤，立法听证制度是体现民众公开原则的基本途径。立法听证在地方立法中被广泛采用，旨在立法过程中给利益相关人提供充分表达意见的机会，是立法过程的重要程序，也是确保立法质量和推进立法民主化、科学化的主要手段。听证渊源于英国普通法中的“自然正义原则”，通过立法听证可以更加广泛地扩大民主参与度、增强立法监督的力度，有利于在立法过程中协调各种利益，防止立法偏私和武断。

目前听证制度已经成为我国公众参与立法的直接渠道之一，但当前规范的立法听证程序欠缺，立法听证随意性大，哪些立法事项必须举行听证，听证会的举行次数与规模以及参与听证的条件等事项法律均没有明确规定，因此听证的主动权完全由立法机关的意志决定，公众参与的自主选择权尚不具备。不少地方制定的立法听证规则较为原则，《立法法》也没有明确统一的听证原则和程序。为了保证立法听证的实效，一方面应明确界定立法听证的范围，针对哪些领域的立法必须听证，新修订的《立法法》第36条规定，“法律案有关问题存在重大意见分歧或者涉及利益关系重大调整，需要进行听证的，应当召开听证会。”但“重大意见分歧或利益关系重大调整”到底涵盖哪些立法事项，立法法并未给出列举范围。虽然说立法听证程序繁琐，成本较高，所有法律、法规、规章等都举行听证并不现实，但给予立法机关过大的听证自主裁量权也不利于掌握公众的利益诉求。可以采取概括加列举的方式界定一个基本范围，范围内的立法事项必须举行听证，范围外的可由立法机关自行裁量。另一方面，应该明确听证的程序规则、听证参与人的选择。在地方立法实践中，听证主持人往往是由立法机关指定的，专家、利害关系人往往也是立法机关事先挑选的，但选择的标准、程序、人选名单公众无从知晓，因此，关键在于制定科学的听证参与人选的标准，根据具体的立法事项发布人选报名公告，让公众主动参与立法实现，并从报名人选中随机选择，人选的名单也应进行公示。

(三)建立公众参与的反馈机制

伯克利学派将社会上存在的法律现象分为三种类型：压制型法、自治型法和回应型法，回应型法中对法律参与赋予了新的含义，认为其不仅变得不被动和依从，还扩大到法律政策的制定和解释，在法律程序内部增加了参与法律制定的机会，使法律参与具有了政治的一面。14协商民主理论的精髓就是广泛地公众参与，地方立法如不能回应民意的需求和期待，则无法满足公众参与立法的诉求，不利于推进立法的进程，公众参与制度应是公众与立法机关之间互动的过程。

如前所述，当前我国公众参与立法的困境不在于参与的广度不够，而是参与的深度欠缺，参与的实效不足。回应型立法是以民意的需求为生发机制的立法模式，如果只注重立法的“形式民主”，而对公众的参与不予回应，长此以往公众参与机制也失去了其原动力。要建立公众参与立法的反馈机制，使公众的立法意见和建议能得到及时回应。在地方立法过程中，应该建立立法的专门机构，安排专人负责收集、整理、记录及反馈公众的意见和建议，根据公众所提的建议和意见有针对性的予以回应。合理的建议予以采纳，不合理的也应告知参与人不采纳的理由，并将公众建议、采纳与否的理由全部向公众公开，可以采取通过网络平台公告、召开新闻发布会或立法说明会等形式灵活反馈。只有公众参与与立法机关回应反馈二者之间建立良性的互动机制，才能形成有效的公众参与，也只有公众的意见和建议得到立法机关的尊重，才能更好地形成立法成果，推进地方立法的法治化进程，提升立法的质量和效益。

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[13]诺内特、塞尔兹尼克.转变中的法律与社会：迈向回应型法[M].张志铭译，中国政法大学出版社，2004：106-107.

(责任编辑：白林)

2016-04-25

2014年海南省高等学校科学研究项目“生态移民中黎族民俗文化的法律保护研究——以昌江王下乡水富村为例”(HNKY2014-103)的研究成果之一。

李巍(1981-)，女(汉)，海南政法职业学院副教授，中南财经政法大学博士研究生。研究方向：法学理论、行政法。

D901

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1008-5955(2016)02-0069-04