行贿犯罪从旧兼从轻的“准据法”确定——兼论《贪贿解释》施行后量刑的二审抗诉问题

文◎刘婵秀冯兴亮



行贿犯罪从旧兼从轻的“准据法”确定
——兼论《贪贿解释》施行后量刑的二审抗诉问题

文◎刘婵秀*冯兴亮**

由于《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关条款是对行贿入刑起点罪状的解释，而该罪状对应的法定刑也正好为《刑法修正案（九）》所修正，因此两法相关条款为罪状与法定刑的关系，二者不可分割。也因此在行贿犯罪量刑上，只有《刑法修正案（九）》、前述解释组配与原刑法条文、原司法解释组配适用两种模式。就“从旧兼从轻”有利于被告人的本原价值追求来看，《刑法修正案（九）》与前述解释组配适用模式更有利于被告人，应为该具体案件的量刑“准据法”。而同时，即便认为一审采此“准据法”或其它“准据法”对被告人判处罚金刑存在适法错误，基于对此适法问题还存在较大认识争议且一审量刑并无明显不当，也不宜就此提出抗诉。

行贿犯罪量刑从旧兼从轻

刑法溯及力问题上的“从旧兼从轻”原则，意在解决新法施行前发生、但新法施行后尚未处理或正在处理行为的法律适用问题。就行贿犯罪而言，2015年11月1日起实施的《刑法修正案（九）》（以下简称《修正案九》）修改了其量刑设置，即增设了罚金刑，并对行贿人减轻或免除处罚作了从严规定，2016年4月18日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪贿解释》）则调整、规定了其追责起点、相关情节等的认定标准。那么，对于在此之前的行贿行为，在《修正案九》与《贪贿解释》实施后进行裁处时，量刑问题如何适法？是否处以罚金？一审判处罚金后，如认为适法错误，是否抗诉？对此还存在不同认识，样本案例正好一一呈现了这些问题，需要从实体和程序两个方面具体分析。

一、实体方面：在新旧刑法及司法解释中的“准据法”选择

刑法溯及力问题上，我国刑事立法及刑事司法实践均遵循“从旧兼从轻”原则，即在案件关联的行为时法即旧法或裁判时法即新法中选择其中之一适用于具体案件，这类似于国际私法中的“准据法原则”。准据法是指为适用某个具体案件而从多个法律规范中选定的与该案件具有最为实质性联系的一项法律规范，一旦某一法律规范被选定，即必须排除其他法律规范的适用，而这与遵循“从旧兼从轻原则”从两个或者两个以上的刑法规范中选定其中之一适用于具体刑事案件的做法极其相似，或者说从旧兼从轻原则可以作为刑法适用上的一个“准据法原则”，［1］这也是笔者将本案焦点归纳为“准据法”选择的意旨所在。那么，厘清本案量刑所涉及的新旧法律及其在相关内容上的相互关系就成为找寻“准据法”的前提，在此基础上，进行新旧法律处刑轻重比较后才得以确定相应的“准据法”。

（一）本案量刑涉及的新旧刑法与司法解释的关系

“行为时法律”不仅包括刑法法典，还包括单行刑事法律，附属刑事规范以及相关的司法解释，即行为当时一切有效的法律规范。［2］本案被告人行为时间自2011 年7月至2015年4月止，一审裁判时间为2016年4 月25日。从行为到裁判的这一段时间跨度上，相关的刑事法规也经历了《修正案九》及《贪贿解释》施行这两个新的变化。这样，本案量刑所关联的新法与旧法共有四项：其一，《修正案九》实施前的刑法（以下简称“旧刑法”）；其二，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“旧司法解释”）；其三，《修正案九》实施后的刑法（以下简称“新刑法”）；其四，《贪贿解释》。具体到本案行贿行为，即行贿数额为12.29万元，暂无《贪贿解释》规定的其他特别量刑情节，上述新旧法中相关的法条或规范内容则相应为以下四点：其一，旧刑法第390条中关于行贿罪的相关处罚，即行贿罪的入刑档法定刑为“处5年以下有期徒刑或者拘役”；其二，旧司法解释第1条、第2条及其所确定的追责起点与量刑，即行贿数额在1万元以上20万元以下的，依照旧刑法第390条的规定追究刑事责任；其三，新刑法第390条中关于行贿罪的相关处罚，即行贿罪的入刑档法定刑为“处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”；其四，《贪贿解释》第7条第1款与第8条第1款第1项共同确定的追责起点与量刑，即行贿数额在3万元以上100万元以下的，依照新刑法第390条的规定追究刑事责任。

这是严格按照法条、法规的表述所作的直观内容梳理。“从旧兼从轻”原则下，对于本案量刑具体可能适用的“新”法或“旧”法，是否就是上述最为直接的新刑法与《贪贿解释》（或其具体条文或规范）所组配的“新”法，或旧刑法与旧司法解释（或其具体条文或规范）所组配的“旧”法呢？问题或许没那么简单，如对与本案量刑类似问题的争议观点中已有旧刑法与《贪贿解释》组配的“旧”法适用及说理。［3］因此，在此语境下，新旧刑法与司法解释的关系及组配还确实是一个问题。

而对刑事司法解释之于刑法的关系，最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力的规定》也一定意义上予以了明确，即司法解释是最高司法机关对司法工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。但在刑法与司法解释均作了相关修改的情况下，在从旧兼从轻的法律选择尚未通过处刑比较予以确定时，应该说，在新旧刑法、新旧司法解释适用的搭配组合关系上，还是存在以下几种可能模式，即：模式A：新刑法+新刑法解释；模式B：旧刑法+旧司法解释；模式C：新刑法+旧刑法解释；模式D：旧刑法+新刑法解释。

基于刑法司法解释滞后于刑法发布这一客观事实，模式A、B是一种法律与司法解释自然对应的组合，不存在组配适用理解障碍；模式C中，在刑法已经修改的情况下，对于其中没有修改的法条，且《贪贿解释》无涉及该条款的情况下，旧司法解释与新法律确实有搭配适用可能，但此时，实质上，没有修改的法条仍然存在于旧法中，这还是回到了旧刑法与旧司法解释的对应搭配中，也因此讨论意义不大；模式D也有现实可能性，按前述引证相关论者理解即为，因为《贪贿解释》不仅仅是对《修正案九》的诠释，也是对《修正案九》没有进行修改的刑法条款的诠释，因此，适用修正前的旧刑法和适用新的司法解释并不矛盾。

而某部法律、某个司法解释与其间具体法条或规范条款之间是一种整体与部分的关系，很显然，上述分析是将作为整体的法律与法条笼统、混同放置而进行的可能性初略分析，实际上，对于被告人具体的行为情形及量刑所关涉的具体法条，与上述总体组配模式类似，有必要分析相关法条或规范条款搭配组合的四种可能关系及模式，即：模式a：新刑法法条+新刑法解释法条；模式b：旧刑法法条+旧司法解释法条；模式c：新刑法法条+旧刑法解释法条；模式d：旧刑法法条+新刑法解释法条。

在法条与法条关系模式面临的问题上，也基本如上，但在具体案件具体问题如本案量刑关联的法条或法规上，需要重点关注模式d。尽管《贪贿解释》不仅仅是对《修正案九》的诠释，也是对《修正案九》没有进行修改的刑法条款的诠释，总体上不排斥《贪贿解释》与旧刑法的搭配适用，甚至在新旧刑法条文上也可能交叉引用予以适用，［4］但在本案涉及的行贿犯罪量刑适法问题上，这一适法思路应该受到相关限制，即《贪贿解释》条款必须同新刑法法条组配。

理由在于，《贪贿解释》的相关条款本身就是对入刑起点罪状（行贿数额在3万元以上100万元以下）的解释，而入刑起点罪状对应的法定刑问题正好是《修正案九》所修正的，该《贪贿解释》条款与新刑法条款是罪状与法定刑的关系，二者“按照自身的组合规则并遵循着一定的逻辑形成罪状，罪状与法定刑结合在一起完成刑法规范的意义表达，二者不可分割”。［5］也即在此，《贪贿解释》条款的针对性非常明确，不可能再将有关此罪状的新解释套用到对应的旧法条、旧刑法条款规定的法定刑上，要保持问题的一脉相承性，不可能在同一个问题上刑法修正了，而之后的解释还是针对或对应着原来的旧法结点，否则，会因违背问题的一致性而表现出人为选择性，这也是有违罪刑法定原则的。

也就是说，尽管适用修正前的旧刑法和适用新的司法解释并不矛盾，但是在具体到相关问题的规范、条文上，怎么样交叉适用是要受到制约的。这样，在对本案被告人的量刑法律适用上，其实就只有新新与旧旧模式两种法律或法条组配，即模式A、B或模式a、b两种组配。

这只是从法条、规范内容的逻辑关系上所作的考量，其实，从量刑规划的体系性角度，我们也有支持上述分析结论的理由。对入刑标准、量刑幅度的规划是一种体系性考量，包括主刑与附加刑的配置，为何设此数额标准，为何设置此法定刑幅度与刑种，包括主刑与附加刑，也都是在统筹考虑、协调考虑对行为人的总体刑罚制裁的基础上所作的内部均衡配置，以保持与相应行为的罪刑一致，《贪贿解释》确定的入刑数额和情节范围是以新刑法对应法条设置的刑罚配置为基础的，不可能将《贪贿解释》针对的新刑法条文中主附刑有机配置割离后，再将其嫁接至旧刑法条文上，这也是罪刑均衡的有机体现。

（二）“从旧兼从轻”的涵义及“处刑轻重”之比较

在初步锁定新新组配及旧旧组配可以成为样本案例量刑适法的可能模式后，接下来就要按刑法“从旧兼从轻”原则对两种组配模式进行处刑轻重比较，以确定该案量刑的“准据法”。

1．“从旧兼从轻”的涵义

按《刑法》第12条及《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》规定，如果行为时的旧法不认为是犯罪的，适用旧法；如果旧法认为是犯罪的，依新法也应当追诉的，按照旧法追究刑事责任，但是如果新法不认为是犯罪或者“处刑较轻”的，适用新法，这就是刑法的“从旧兼从轻原则”。其中“处刑较轻”是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻，法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或最低刑。

应当认为，“从旧兼从轻”是符合罪刑法定原则的，因为“从旧”表明了对行为时不受处罚的行为，不能适用裁判时的法律给予处罚，即使行为时应受处罚的行为，原则上也应按行为时的法律处罚，这正体现了定罪判刑以行为时的法律的明文规定为限的思想；罪刑法定原则包含着保障行为人的自由观念，因此，当适用新法有利于行为人时，应例外地适用新法，［6］“从轻”正是指适用有利于行为人法，适用有利于行为人法“既是罪刑法定原则之有利于被告人的精神所决定的，也是刑罚经济原则、保护人权原则和时代精神所要求的”。也因此，“从旧兼从轻”之“从轻”并非单纯指定罪量刑的“从轻”，而应理解为“有利”，即能够更好地保护行为人的权利和利益。根据《立法法》第84条的规定，其所确立的从旧兼从轻原则的从轻依据就是对行为人有利，因而有学者直接将其概括为“从旧兼有利”原则。［7］这也就是刑法上“从旧兼从轻”原则的内涵及精神实质。

可见，对于“从旧兼从轻”原则的适用，刑法及司法解释一方面通过“处刑较轻”的规定从形式意义上明确了新法旧法的选择标准，另一方面，“从旧兼从轻”自身的精神内涵又对新法旧法的选择提供了实质意义的参考指导，这两层意义一般情况下能统一实现，但特殊情况下，二者还难以统合，样本案例就属于后者。

2.“处刑轻重”之比较

依上，在新新组配与旧旧组配两种组配模式下，样本案件的司法实践中，对行为人的处刑轻重判断具有形式意义和实质意义两种思路。

其一，严格形式意义上的法定刑处刑轻重之比较。单就新旧刑法规定的法定刑而言，由于行为人的具体犯罪行为不管是按新新组配的新法还是旧旧组配的旧法，均属入刑档范围，新旧两法规定的法定最高刑和最低刑均相同，不同的是，新法增加了并处罚金的附加刑，按照上述“处刑较轻”的意义，新法加重了对行为人的处刑，因此严格依照法律规定或者说严格形式意义上的法定刑规定，本案应适用旧旧组配的旧法。

其二，实质意义上的处刑轻重之比较。虽然新旧法对样本案例犯罪行为规定的主刑处刑幅度完全相同，但结合新旧司法解释的具体内容，较之于旧解释，新解释对于行贿罪的认罪标准、数额有了较大提高，将旧解释中1万元以上20万元以下的处罚标准提高到3万元以上100万元以下。不同于严格规范意义上仅看“端点”刑的法定刑，按行贿人的行贿数额，对其在两种不同入刑范围进行预期量刑比例衡量，新新组配的适用明显要轻。这一点在司法实践中基本能有相对确定的把握。即本案中尽管新旧刑法在入刑档上的主刑幅度没变化，但由于司法解释对入罪数额范围的调整（引起定罪标准的变化），使得本案行为人虽然其涉罪数额仍保留在入刑基本刑档内，但实际可能判处的主刑刑罚却一定会较轻。而同时我们一般认为，在主附刑均存在时，主要依主刑来确定刑罚的轻重。因此，总体来看，新新组配的“准据法”适用对行为人更“有利”。

这一实质意义上的处刑轻重比较观点可能与上述《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》规定的“处刑较轻”的判断标准及方法不符，后者即严格形式意义上的法定刑处刑轻重之比较。但按“从旧兼从轻”的内在司法精神来讲，却是有道理的，因其能真正找到对行为人实质上“有利”的“准据法”，反之，形式标准上“从轻”的“准据法”选择，并非一定对行为人有利。简言之，“处刑较轻”不是简单地比较法定刑的结果，而是先将具体的刑事个案适用新旧刑法检验，确定其应当适用的法定刑（量刑幅度），然后综合考虑新、旧刑法所有的影响个案处理结果的定罪判刑标准——实体刑法规范。［8］

（三）“准据法”适用及量刑结果

综上，本案的“准据法”适用可能存在两种具有认识争议的不同组配模式及对应的量刑结果，即严格形式意义上“处刑较轻”的旧旧组配模式“准据法”和实质意义上“处刑较轻”的新新组配模式“准据法”，前者是主刑较高，无并处罚金刑；后者是主刑较低，并处罚金刑，二者主刑均在5年以下有期徒刑或者拘役。而就“从旧兼从轻”有利于被告人的本原价值追求来看，我们更倾向于以新新组配模式的新法为本案量刑“准据法”。

二、程序方面：抗诉标准的把握

本案一审判决最终适用了新刑法及《贪贿解释》，同时基于被告人的自首情节，对其判处有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金人民币20万元，应该说也是侧重考量了“从旧兼从轻”的内在司法精神导向。而由于此案在准据法上本身存在认识争议，如果该案最终选择了上述形式意义上的处刑较轻标准并对其以旧旧组配模式的旧法为量刑“准据法”，或者以有些论者主张的旧新组配模式的旧法为“准据法”，并据此认为对行为人不必判处罚金，那么对既有的一审裁判之量刑特别是罚金这一项，是否需要通过二审予以抗诉呢？我们的态度是，即便不赞成新新组配的适法模式，而认为本案在量刑适法上确有错误，也不应对此提出抗诉。这是在实体法之外应该进行的程序法意义上的抗诉标准考量。

根据最高人民检察院《关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》相关规定及检察抗诉实践惯常做法，对适法问题存在较大的认识争议、量刑并无明显不当等情况一般不应当提出抗诉，即有争议不抗、“确有抗诉必要才抗”，这也是强化审判监督与追求诉讼效益相结合的抗诉原则要求。只有这样，检察机关才能更好地从刑事政策层面体现刑事二审抗诉的策略性，从而实现抗诉法律效果与社会效果的统一。以此反观本案量刑中的罚金问题，由于其适法本身存在较大认识争议，且即便在此争议下，总体看，这一量刑并没有出现明显不当的畸轻畸重情形，实无抗诉必要，无须就此提出二审抗诉。

注释：

［1］参见阮方民：《从旧兼从轻：刑法适用的“准据法原则”》，载《法学研究》1999年第6期。

［2］参见杨罗根、张帅：《论经济犯罪案件审判中从旧兼从轻原则的法律适用》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2000年第5期。

［3］参见悄悄法律人李勇根据听课笔记整理：《独家重磅：最高法苗有水解析〈贪贿解释〉二十个疑点（下）》，来源于微信公众号“悄悄法律人”2016年5月18日。

［4］此即新、旧刑法条文的交叉引用问题。适用从旧兼从轻原则，是在整部刑法的层面上还是在具体刑法规范的层面上进行？也就是说，确定有利于被告人的法律，能否交叉引用新、旧刑法的不同法条？对于这一问题的处理，各国情况并不相同，理论上也有分歧。两种主要观点：一种是，适用从旧兼从轻原则，应整体性地适用“轻法”，而不能交叉适用有利于被告人的法条；另一种观点是，抽象地讲，上述观点并非没有道理，但是问题在于，整部法律的轻与重，依据上述抽象的标准，实际上常常无从判断，因此基于我国刑法立法和司法实践的具体情况，认为新旧法律之间可以交替引用。参见曲新久：《论从旧兼从轻原则》，载《人民检察》2012年第11期。

［5］曲新久：《论从旧兼从轻原则》，载《人民检察》2012年第11期。

［6］参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年7月版，第81页。

［7］参见李振林：《从旧兼从轻原则之“不能承受之重”》，载《新疆警官高等专科学校学报》2011年第3期。

［8］同［4］。

*广东省东莞市人民检察院检察员，法学博士［523129］

**山东省人民检察院检察员［250014］