关于中国海警海上综合执法依据的法学思考

李佑标

(武警学院 边防系，河北 廊坊　065000)



关于中国海警海上综合执法依据的法学思考

李佑标

(武警学院 边防系，河北 廊坊065000)

中国海警作为我国海上综合执法力量和准军事力量，相应地也应当享有海上综合执法权和准军事权。就中国海警享有海上综合执法权而言，其应当纳入法治的轨道，将权力关进“法律”的笼子，从而做到“师出有名”，执法有据。

中国海警；海上综合执法；法律依据；法学思考

一、中国海警海上综合执法依据的现状

2013年3月，以国家海洋局及其中国海监、农业部中国渔政、公安部边防海警以及海关总署海上缉私警察四支海上执法队伍整合组建了新的国家海洋局，以中国海警局名义开展海上维权执法。同年7月，国家海洋局重组后正式挂牌，中国海警局同时挂牌。从此，中国海警作为海上综合执法主体在形式上实现了“四龙合一”。因其囊括了海监、渔政、海警、缉私的执法职能而成为海上综合执法主体。*有论者认为，中国海警局的海上执法权应是一种综合性执法权，即应具有行政执法和刑事执法双重权利(力)。参见赵伟东：《中国海警力量体系建设——基于新海防安全观的思考》，载于《公安海警学院学报》2014年第4期。“中国海警是一支以行政执法为主，防范打击走私、偷渡、贩毒、非法捕捞等刑事犯罪案件的综合性执法队伍。”参见国家海洋局海洋战略研究所课题组：《中国海洋发展报告(2015)》，海洋出版社2015年版，第80页。

根据2013年6月9日国务院办公厅发布的《国家海洋局主要职责内设机构和人员编制规定》(国办发〔2013〕52号)，中国海警局海警司综合执法业务处设有以下八个：治安处、刑侦处、缉私处、渔业执法处、渔业调查处、资源环境执法处、海域执法处和海岛执法处。2014年,中国海警局编写的《中国海警海上综合执法指南》列举的执法辖区共有九类：海上治安执法、海上缉私执法、海洋渔业执法、渔业港航安全执法、海洋资源执法、海域使用执法、海岛保护执法、海底电缆管道铺设执法、涉外海洋科研执法。上述海上综合执法业务与中国海警局海警司设置的综合执法业务处也是基本上相对应的。

但是，时至今日，中国海警局组织体系还没有最终组建完毕，其名称仍为“××省海警总队(筹备组)”。各总队海警筹备组(海警总队还没有落编到位，原有四支执法队伍在一定程度上还存在着“合而不统”的现象，综合执法之路任重道远。[1]目前，四支海上执法队伍仍旧依照原有法律规范作为执法依据，各执各家的法。我们在中国裁判文书网上查悉到一则柯俊贤诉福建省公安边防总队海警第三支队行政处罚案的判决书。[2]结果，我们发现该案行政处罚时间是2015年1月15日，而该案的行政处罚主体却是福建省公安边防总队海警第三支队。这一案例说明，福建省海警第三支队到2015年初还没有以福建省海警总队海警第三支队的名义实施行政处罚，仍然在以福建省公安边防总队下属支队的名义实施行政处罚。同时，各家仍然是各穿各家的衣。迄今为止，中国海警局对所属人员的身份还未统一。[3]有一个例证，2015年5月25日，中国海警局在北京举行了挂牌以后的首场新闻发布会。当天参加中国海警局首场发布会的四位官员，仍然分别身着原公安边防、海关缉私警察、中国渔政、中国海监的制服。[4]因此，中国海警作为海上综合执法主体在实质上并未真正实现“四龙合一”。

二、中国海警海上综合执法依据现状背后的法律原因

那么，出现上述问题的原因到底是什么呢？原因可能是非常复杂的。我们不妨化繁为简，从法律程序上去追根溯源。我们发现当年组建中国海警局在法律程序上应当是不存在任何瑕疵的。

组建中国海警局是在国务院实行“大部制”的背景下实施的。在第十二届全国人民代表大会一次会议召开期间，国务院向第十二届全国人民代表大会一次会议提交了《国务院机构改革和职能转变方案(草案)》，该方案中的一项重要内容就是“重新组建国家海洋局”，“国家海洋局以中国海警局名义开展海上维权执法，接受公安部业务指导”。2013年3月10日，时任国务委员兼国务院秘书长的马凯在第十二届全国人民代表大会一次会议第三次会议上作了《关于国务院机构改革和职能转变方案的说明》。3月14日，第十二届全国人民代表大会一次会议批准通过了《关于国务院机构改革和职能转变方案的决定(草案)》。该决定在决定批准这个方案的同时指出：实施机构改革和职能转变方案需要修改法律的，国务院要及时依法提请全国人民代表大会常务委员会审议。这一段文字被我们很多人忽略了。实际上会后并没有按这个要求去实施相应的立法工作，这就为今天中国海警海上综合执法依据不足问题埋下了伏笔。相反，2013年6月9日，国务院办公厅发布了《国家海洋局主要职责内设机构和人员编制规定》(国办发〔2013〕52号)，在该规定中对中国海警的主要职责做了相应规定。

三、如何完善中国海警海上综合执法依据的法学思考

如何看待目前中国海警海上综合执法依据不足问题呢？有一种观点认为，海上执法机构或者名称的变化并不影响法律上中国海警局仍为行使行政执法和刑事侦查权的合法主体。国家内部机构的调整，将其并入新成立的中国海警局，其行政执法和刑事侦查权应当由中国海警局继续行使。例如，有论者认为：专职警察被植入部分部门行政机关之中。使部门行政机关获得了刑事执法权力是我国的立法和执法的实践。例如，我国的海关、林业、铁路、民航、司法行政等部门均配备有专职的警察。在海洋执法领域，海上缉私警察就是这样一个具备专职警察与行政执法权限的二元结构主体。国家海洋局将海上缉私和边防海警整合纳入，同样也就吸收了原来两个机构的刑事执法权，这将大大增加中国海警局的执法力度和执法权威。[5]

上述观点表面上看来似乎在逻辑上能够站得住脚，然而我们不敢苟同。

首先，取得行政执法主体资格必须要有法律、法规和规章作为依据。上述结论是根据2015年5月1日生效的新《中华人民共和国行政诉讼法》得出的。该法第2条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼；前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织做出的行政行为。因此，行政行为的实施者是行政主体，是指依法享有行政主体资格的各种公务组织，包括各级人民政府及其下属的职能部门和法律、法规和规章授权的组织。[6]由此观之，规章以上的法律规范才能作为取得行政执法资格的依据。有人可能认为，中国海警组建前所依据的规章以上法律规范而获得的行政主体资格应当得到继承，由新组建的中国海警局以其名义独立行使。这种理解是不妥当的，因为规章以上的法律规范赋予的行政执法主体已经发生了变化。例如，1994年国务院下发的《国务院对清理、取缔“三无”船舶通告的批复》，赋予农业部、公安部、交通部、工商总局、海关总署五个部门对“三无”船舶的没收、处罚权限。因此，现在的中国海警无权依据上述行政法规*依据当时有效的《行政法规制定程序暂行条例》，《清理、取缔“三无”船舶通告》经国务院批准并公布在1994年第26期《中华人民共和国国务院公报》上，属行政法规规定的内容。行使行政处罚权。这也是上文所引案例中福建省海警第三支队以福建省公安边防总队海警第三支队名义实施行政处罚的“不得已”原因。*同理，2013年中国海警成立前，原地方有权立法的人大及其常委会或者人民政府制定的赋予原公安边防海警行使的海上行政职权，现中国海警也不存在继承问题。

其次，取得刑事执法主体资格必须要有法律作为依据。根据新立法法第8条和第9条规定，对于犯罪和刑罚以及诉讼制度只能制订法律。换句话说，上述事项适用法律保留原则，只能由法律规定。因此，只有全国人大及其常委会制定的法律才能作为取得刑事执法主体资格的依据。在这里，以下几个问题是需要讨论的：一是如何看待《公安机关执法工作规定》赋予原公安边防海警享有办理海上特定刑事案件的执法主体资格问题。2007年12月1日施行的《公安机关执法工作规定》属于部门规章，该规章赋予原公安边防海警享有办理海上特定刑事案件的执法主体资格。但是，该规章的上述授权性规定与立法法的规定是相冲突的。《公安机关执法工作规定》由于其适用主体是原公安部边防海警，与当前的中国海警局在性质上存在较大的区别，而且由于它在法的效力层级层面上属于部门规章(公安部)，不适用于国家海洋局，必将面临着被束之高阁的窘境。[7]二是如何看待《国家海洋局主要职责内设机构和人员编制规定》中关于中国海警刑事执法职责的规定问题。我们也注意到在国务院办公厅发布的《国家海洋局主要职责内设机构和人员编制规定》有“管护海上边界，防范打击海上走私、偷渡、贩毒等违法犯罪活动”的字眼，它似乎表明中国海警也有相应的刑事执法职责。但是，基于上述同样的理由，上述规定为自我授权，同样违反了法律保留原则。三是如何看待《中华人民共和国海关法》赋予原海关缉私警察享有的对于特定范围走私犯罪案件的刑事执法主体资格问题。根据《中华人民共和国海关法》第4条规定：国家海关总署设立了专门侦查走私犯罪的公安机构，配备了专职缉私警察，负责对其管辖的走私犯罪案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审；海关侦查走私犯罪公安机构履行侦查、拘留、执行逮捕、预审职责，应当按照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定办理；海关侦查走私犯罪公安机构根据国家有关规定，可以设立分支机构。各分支机构办理其管辖的走私犯罪案件，应当依法向有管辖权的人民检察院移送起诉。因此，海关缉私部门具有刑事执法主体资格。但是，不能将海关缉私部门与中国海警等同。《中华人民共和国海关法》中与原海上缉私警察有关的规定也将得不到适用。[7]

至此，我们回头来看看，国务院办公厅的上述规定能否成为中国海警取得海上综合执法主体资格的依据。答案是否定的。因为从法理角度来看，国务院的上述规定肯定不属于法律，也不属于行政法规，它应当是而且仅仅只能是一个规范性文件而已。也有人可能会问：难道第十二届全国人大一次会议通过的《关于国务院机构改革和职能转变方案的决定》不能被看作是法律吗？答案同样是否定的。立法法第25条规定：全国人民代表大会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布。因此，作为法律必须由国家主席签署主席令予以公布，而第十二届全国人大一次会议通过的《关于国务院机构改革和职能转变方案的决定》不具备这一形式要件。由此看来，中国海警实施海上综合执法仍然“师出无名”。

要解决中国海警的海上综合执法主体资格必须要有合法且有效的法律规范作为依据。解决上述综合执法依据困境的出路说简单也很简单，那就是回到起点，即按照第十二届全国人大一次会议批准的决定，修改相应的法律。这也符合党的十八届四中全会决定所指出的：实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。因此，改革应当纳入而且也是可以纳入法治轨道的。*有论者认为，“关于海洋管理体制调整，究竟是先进行机构改革还是先立法再进行机构改革，一直是有争论的。这次重组国家海洋局，调整海上执法体制的做法是机构改革在先。因此，随着海上执法体制的改革和职能转变，相关法律法规的修订或调整已经迫在眉睫。”参见刘玉海：《国家海洋局重组后相关法律修订迫在眉睫》，载于《21世纪经济报道》2013年3月12日第T07版。

鉴于由全国人大常委会对中国海警海上综合执法所依据的法律规范分别修改不仅程序繁琐，而且也不适应中国海警对合法且有效的海上综合执法依据“渴求”的紧迫性。我们认为，最快捷的办法就是由全国人大常委会做出一项授权决定，其具体名称可暂定为“中国海警管辖海上案件规定”。当然，从长远来看，应当由全国人大或者由其常委会制定一部专门调整中国海警海上维权与海上综合执法的基本法——“中华人民共和国海警法”。正像有的专家所主张的那样：海警从法律上定性是警察还是行政执法队呢？需要一部海警法来界定。[4]

[1]王金堂.中国海警发展战略构想[J].公安海警学院学报，2015，(2):49.

[2]中国裁判文书网.柯俊贤与福建省公安边防总队海警第三支队行政处罚一审判决书[EB/OL].http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/fj/fjssmszjrmfy/smshcprmfy/xz/201510/t20151013_11660492.htm.

[3]刘斌,谭畅,黄圣淳.中国海警局组建一年观察——执行任务不再单打独斗了[N].南方周末,2014-10-09(1).

[4]董冠洋.中国海警局举行首场记者会——明确海上维权职责[EB/OL].http://www.chinanews.com/gn/2015/05-25/73001.

[5]郭倩,张继平.中美海洋管理机构的比较分析——以重组国家海洋局方案为视角[J].上海行政学院学报,2014，(1):109.

[6]马怀德.新编中华人民共和国行政法释义[M].北京:中国法制出版社,2014:11.

[7]杜明明,徐宽,陈瑞雪.中国海警局成立后亟待解决的几个问题[J].公安海警学院学报,2014，(1):58.

(责任编辑杜彬)

The Thinking of the Legal Basis of Sea Comprehensive Administrative Enforcement by China Coast Guard

LI Youbiao

(Department of Border-control and Immigration,The Armed Police Academy,Langfang,Hebei Province065000,China)

As part of comprehensive administrative enforcement at sea and as paramilitary forces,China Coast Guard is also entitled to comprehensive administrative enforcement at sea and to paramilitary power.As far as its power of comprehensive administrative enforcement at sea is concerned,it should be in accordance with the rule of law and governed by law accordingly.

China Coast Guard；comprehensive administrative enforcement at sea；legal basis；legal thinking

2015-12-23

李佑标(1963—)，男，安徽巢湖人，教授。

●执法研究

D631.46

A

1008-2077(2016)03-0044-04