规划与私权利的界限：基于损失补偿维度的观察*

王传国

(北京市人大常委会 北京 100022)

规划与私权利的界限：基于损失补偿维度的观察*

王传国

(北京市人大常委会 北京 100022)

并非所有基于城市规划发生的损失都具有请求权基础，必须区别不同的损失类型进行具体的判断。首先，规划对于私权利的限制如果处于财产权社会义务的程度内，对此权利人应当忍受。其次，城市规划给相对人附随带来的反射性利益并非法律对特定个人予以保护的权利，这一利益的减损不具有补偿请求权。再次，虽然信赖保护是行政法领域的一般原则，但在城市规划变更的情形，应当限制该原则的适用。在城市规划领域，扩张征收性质的侵害是最为重要的一种应补偿的财产损失类型。至于城市规划造成损失的救济路径，则应当借助法律拟制技术，然后经由新《行政诉讼法》所创设的巨大可诉性空间来解决。

城市规划；损失类型；征收性侵害；救济进路

2015年10月，广州一居民小区内拟开设私人诊所，但在公示期间，遭受大部分业主反对。业主们认为，诊所的医疗垃圾、医疗器械辐射、病菌感染等将严重危害居民健康，强烈抵制“诊所开到家门口”。当地卫生行政部门表示，虽然该私人诊所符合医疗机构设置规划，并已经审核批准，但最终选址仍将充分考虑小区业主的意见。[1]

这一事件表面上看是由私人诊所政策放开引发的，但背后的实质则是规划与私权利的界限问题。私权利人在何种情况下必须容忍公共规划带来的不利益，在何种情况下可以提出补偿请求，理论和实务均未能给出明确回答。一般观点是，以规划的不同程序阶段为标准，将损失类型划分为规划确定、变更、中止时的损失，但这一思路显然过于简单机械。笔者拟采取一种全新的视角，直接关照公共规划损害的权利本身，以此对基于规划的损失类型进行全面考察。

一、不具有公法请求权的损失类型梳理

(一)财产权社会义务范畴的权利限制

财产权社会义务是指：财产权并非绝对的、无限制的，而是负有一定程度的社会义务，其行使必须有利于增进公共利益。换言之，如果有利于增进公共福利，那么，在一定范围内，对于财产权的限制也是被允许的。在城市规划领域，涉及财产权社会义务范畴的权利限制情形非常普遍，前述“小区开设私人诊所”事件就是一个典型事例。值得检讨的是，小区业主作为建筑物区分所有权人，对于建筑物专有部分享有所有权，对于共有部分享有共有权，基于上述权利，是否有权拒绝在小区内设立门诊部？笔者对此持否定意见。诚然，物权具有妨害排除及妨害预防请求权，当物权的圆满状态受到妨害或有受妨害之虞时，物权人得请求行为人排除妨害、消除危险，以回复物权的圆满状态。但是，相关法律并未禁止门诊部设在小区内，也未禁止门诊部与小区共用排水、排污设施，基于此，小区业主的利益诉求缺乏基本的法律依据。这并非法规范的漏洞问题，而恰是区分所有建筑物作为一项财产权所应负担的社会义务。

实际上，韩、日等国立法和判例也明确承认财产权在社会义务范畴内受公共规划拘束的合理性。例如，韩国规划法上规定了“限制开发区域指定行为”，为了防止城市的无序发展破坏周边环境生态，确保城市的宜居性，主管部门有权指定某一区域为限制开发区域。对处于限制开发区域内的土地所有权人而言，即无法按照一般用途和方式对土地进行最大程度的利用，所有权明显受到了一定程度的限制。但韩国宪法裁判所认为，指定限制开发区域给土地所有者施加的限制是符合公共福利的合理限制，由于该限制给土地所有者造成的不利，是为了公共福利所不能不接受的。[2]

(二)公法上反射性利益的丧失

反射性利益是指立法或公共行政的直接目标是保护、促进公共利益，但在实施过程中，给特定或不特定的私主体带来了公共利益以外的其他获利。反射性利益与法律保护的利益相对，当法律上的利益遭受违法行政行为的侵害时，公民有权请求法律救济；但是，反射性利益是为了实现行政目的而采取的命令、限制、禁止的结果，是法的反射性效果，而不是法对特定的个人予以保护的权利，故不能成为法的救济对象。[3]

作为实现行政目标的政策大纲性活动，城市规划涉及范围非常广泛，与每一位市民的切身利益息息相关。这也决定了城市规划在促进公共利益的同时，不可避免地会产生一些外部效应，反射性利益便是城市规划外部正效应的体现。例如，在城市轨道交通领域，地铁修到哪里，当地房价便会水涨船高；某地引入优质教育资源或医疗资源，房价也会随之攀升。当地居民在享受公共交通更加便捷、更好的教育和医疗条件等公共福利的同时，也额外享受了房价上涨的反射性利益，如果规划制定后顺利实施，相对人自然可以获得并保有公共福利的副产品。但问题在于，城市规划是基于各种现实因素和具体情形而制定，当现实情况发生变化，或者主管部门对相关情况未能作出完整正确的评价时，应当允许对规划作出变更和完善，此时便涉及反射性利益丧失的问题。例如，主管部门拟在某地修建高速公路，之后由于城市发展战略转变取消了这一规划。此时，享受地价上涨利益的相对人自然也无权请求法律救济。

二、规划变更的信赖保护利益之检讨

信赖保护原则是指当相对人对行政行为产生合理的、值得信赖的保护时，行政机关不得无正当理由随意撤销或者废止该行为，否则，必须对相对人信赖该行为有效存续而可能获得的利益给予合理补偿。信赖保护作为诚信原则在行政法领域中的具体化，对于保护公民合法权益、维护法的安定性具有重要意义。学界一般认为，信赖保护也应当成为城市规划领域的基本原则，例如，德国法上即发展出了计划担保责任，认为行政机关所决定的计划及措施变更后，如果使特定人蒙受损害，行政机关应当承担相应的保证责任。对此，日本实务界亦持肯定见解，“熊本市公营住宅建设计划案”便是最具代表性的判例。在本案中，熊本市政府制定了公营住宅建设计划，并鼓励民间资本投资兴建该小区的公共浴室，企业对市政府的计划予以协作，按照该计划进行了公众浴室的建设。其后，由于市长改选等事由，熊本市政府缩小了该小区的兴建计划，导致即将完工的公共浴室因规模过大而无法充分发挥作用，并且无法给投资者带来预期的利润。熊本地方法院判决认为，计划中止本身是合法的，但市政府和公众浴室建设业主之间已经成立协助、互惠的信赖关系，故原告的利益属于法律上值得保护的利益。如果没有采取任何补偿措施即单方面变更小区的兴建规模，便是对信赖的严重破坏，是违反诚信原则及公序良俗而构成“基于适法行为所生违法结果”，故承认原告损害赔偿的请求。[4]

但是，信赖保护是否适用于城市规划领域，并非一个不证自明的当然结论。就上述所引判例而言，其说服力也并不十分充分。仔细分析即可发现，判例中除了规划行为还包含了行政指导行为，正是由于行政机关对特定相对人进行了个别性的指导，促使其协助、响应政府的相应计划，相对人基于对行政指导的信赖，才会进行特定内容的活动。因此，严重破坏信赖关系的并非公共规划，而是发生在公共规划过程中的行政指导行为，正如南博方教授所言，“严格说来，本案件并不是适用计划担保责任的案例，而应当作为适用对行政指导的信赖保护原则的案例来理解。”[5]

笔者认为，公共规划变更时是否适用信赖保护原则，最核心的问题在于规划变更是否存在正当的、值得保护的信赖性。就合法的行政行为而言，信赖正当与否主要取决于废止行为是否具有预测可能性，若具有可预测性，该信赖即非“正当的信赖”。那么，城市规划行为是否值得信赖？换言之，相对人对城市规划的变更或废止是否具有预测可能？应当说，这一问题的回答是肯定的。作为行政机关实施各项事业或措施的目标蓝图，城市规划具有强烈的政策裁量性和未来性。为了充分发挥计划的功能，不仅应当允许行政机关享有计划形成自由，而且应当允许其根据具体情况的变化灵活变更预定规划，以更好地维护公共利益。动态性是内在于城市规划的本质属性，也是城市规划与一般行政行为的重大区别。对于城市规划的动态性和易变性，公民应当具有充分的预测可能性，在此并不存在信赖基础，因为行政机关并未向公民提供一种确定的法律状态。综述之，为维持规划的灵活性及其功能发挥，应当限制规划变更时信赖保护原则的适用。

三、应予补偿的征收性侵害之判定

(一)基于规划的征收性侵害之描述

扩张征收是与财产权社会义务紧密相关的一个法律概念。财产权社会义务是财产权的应有之义，规定着财产权的内在边界；扩张征收则是对于财产权具体的剥夺或限制，其并非财产权固有的内容，属于特别牺牲或损失，二者分别对应着无需补偿和应予补偿的财产限制。应当说明的是，扩张征收是由古典征收发展而来，随着征收概念内涵的不断延展，应予补偿的财产权限制、公权力附随效果损害等先后出现并成为扩张征收的行为类型，这也导致了征收和财产权社会义务界限的模糊。对此，笔者曾专门撰文讨论二者之间的界限判定问题，基本结论是，对私人财产权施加的限制如果妨害了财产权的具体内容即财产权权能，即超出社会义务的射程，成立扩张征收。[6]

笔者认为，扩张征收性质的侵害是城市规划中最为重要的一种应补偿的财产损失类型。具体而言，只要公共规划不是在社会义务范围内对财产权施加一般的、抽象的限制，而是具体侵入了财产权的使用、收益或处分权能，均构成规划对财产权的征收性侵害。在此，笔者拟以《杭州市历史文化街区和历史建筑保护办法》相关条款为例，对这一问题进行更为具象的描述。

1、对使用权的妨害

《办法》第32条规定，历史建筑的所有人、使用人应当严格遵循设计使用性质，不得擅自改变外观。笔者认为，以上规定妨害了建筑物所有权人对物的使用权。一般而言，只要不违反公序良俗，权利人即可依据自己的意志自由决定物的使用方式；然而，该条规定却对权利人施加了严格遵循设计使用性质的限制。如果历史建筑为传统商铺，而权利人并无经营打算；或者为宗教建筑物，而权利人并无相应的宗教信仰，则权利人根本无法“按照历史建筑的设计使用性质使用”，这无异于实质性剥夺了权利人对物的使用权。与此相对地，《办法》第34条规定的“户外设施设置应当与建筑立面相协调”即难以认为构成对使用权的妨害。这是因为，该条并非禁止权利人对建筑物户外空间的利用，只是对设置户外广告、招牌、照明等设施的行为进行了更为严格的控制，权利人所承受的，仅是一种更高程度的社会义务而非行为禁止义务。

2、对处分权的妨害

《办法》第20条规定，重点保护的历史文化街区不得进行新建、扩建活动。第21条规定，在历史文化街区的风貌协调区内进行新建、扩建、改建时，应当在高度、体量、色彩等方面与历史文化街区风貌相协调。这两条主要规范建筑物权利人的事实处分权能。处分包括事实上的处分及法律上的处分，事实上的处分主要是指对物进行物理上的改进、消耗或毁损，建筑物的新建、扩建及改建均属于事实处分。《办法》第20条明确禁止权利人对建筑物进行新建、扩建，显然构成对其处分权能的妨害。《办法》第21条则恰恰弱化了对权利人事实处分权能的干涉，并不禁止风貌协调区内建筑物的新建、扩建及改建，只是在在高度、体量、色彩等方面作出了相应要求，这就退出了扩张征收的领域，重又回到财产权社会义务的范畴。

3、对物权支配性的妨害

《办法》第31条规定，历史建筑的所有人、使用人应当按照具体保护要求负责修缮、保养历史建筑，并由所有人承担修缮费用。笔者认为，上述规定压缩了物权的绝对性以及权利人对物的直接支配。在法律上，权利人并无必须修缮建筑物的义务，除非建筑物的状况危及相邻人的人身、财产安全或公共安全。然而，《办法》却强制性地课以权利人修缮、保养建筑物的义务，这就侵犯了权利人按照自己的意志对物进行独立支配的权利。此外，“由所有人承担修缮费用”的规定无异于表明：政府强制权利人用私有财产负担修缮、保养历史建筑的义务，以保存历史文化遗产，增进公共福祉。这恰恰是特定主体为了维护公共利益而承受的特别牺牲，将之认定为征收性侵害，并无疑义。

(二)对“妨害营业权或经营权”的特别考察

随着城镇化建设、城市改造、城市更新的不断推进，城市轨道交通建设进入快行期。而在地铁规划建设过程中，工程施工封闭部分道路或区域，导致城市公共道路交通断流，造成周边商户经营损失的问题时有发生，备受社会关注。那么，地铁施工造成周边商户经营性损失是否构成本文所指的征收性侵害？对这一问题的回答取决于经营性损失的法律性质之厘定。

根据《全民所有制工业企业法》及相关法律规定，经营权是指企业对国家授权经营管理的财产依法享有的占有、使用、收益、处分权利，具体包括以下14项内容：经营决策权，产品、劳务定价权，产品销售权，物资采购权，进出口权，投资决策权，留用资金支配权，资本转让权，联营、兼并权，劳动用工权，人事管理权，工资奖金分配权，企业内部机构设置权，拒绝摊派权。由此可见，我国法律所确立的经营权并非商主体的一般性权利，而主要针对国有企业和集体企业，着重强调国家对企业经营活动的干涉和控制。因此，商户遭受的经营性损失并不属于妨害经营权的范畴。

此外，在德国法上，为强化对企业经营相关经济利益的保护，法院通过判例创设了所谓营业权，认为对于已经成立并实施的营业，应当承认存在一种可以被侵害的权利。营业权属于《德国民法典》第823条第一项所称的“其他权利”的一种，具有框架权性质，保护客体及于企业经营活动的整个范畴。但是，营业权概念本身便是受质疑的，始终难以摆脱法解释上的困境。因为根据大陆法系的民法原理，只有绝对权才能被侵害，而营业权显然不具有绝对权“排除一切他人对权利行使的干涉”的排他性和对世性，企业经营活动所涉及的商品、劳务、顾客、营业额和利润等要素经常变动，权利客体难以具体化，第三人也无法确定性地识别这些保护对象。据此，有学者认为，“营业权已无继续存在的必要，其适用范围将更被排除，而预备逐渐走向其本来应有的安静的死亡。”[7]

笔者认为，地铁工程封闭道路施工造成周边商户经营损失并非妨害经营权或营业权的侵权行为，而应当属于纯粹经济损失的范畴。根据《瑞典侵权行为法》的界定，纯粹经济损失是指不与任何人身体伤害或者财产损害相联系而产生的经济损失。尽管有些国家的立法或判例承认了纯粹经济损失的概念，但一般并未将之纳入侵权法的救济范围。这是因为，法律对于应当保护的利益，乃是区别权利和其他利益进行规范的。作为一种经济上的不利益，纯粹经济损失的责任数量及责任范围均难以确定，而侵权法的基本法理之一即为可预测性，行为人不必为无法预测的损失负赔偿责任。基于此，地铁施工周边商户遭受的经营损失并不构成征收性侵害，而是属于不具有请求权基础的纯粹性经济损失。

四、基于规划的征收性侵害之救济进路

如果某一城市规划成立了扩张征收，则显然侵犯了相对人的合法权益，应当允许权利人请求司法救济。然而，征收性侵害的可诉性在行政诉讼法的框架中具体应当如何实现，仍然是一个值得检讨的问题。这是因为，城市规划在行政法上虽然是一个独立的概念，却不是一个独立的行为类型，它可能是抽象行政行为，代表着一般性的公共秩序，但同时也可能是具体行政行为。在《行政诉讼法》修改之前，对于城市规划中的财产损失补偿问题，主要借助司法审查的成熟原则来解决。即，从实质上判断行政行为是否对相对人产生了实际不利的影响，从形式上判断行政行为是否形成最后决定。在两种标准的分量分配上，弱化形式标准，突出实质标准，法院对“最后决定”这一形式标准的解释极为宽松，其弹性空间完全取决于相对人遭受不利影响的强度。但是，这一审查策略的效果并不明显，步履维艰。

在新《行政诉讼法》制度框架下，“解决行政争议”明确进入立法目的条款。这一修改最重要的功能在于实现无漏洞的权利保护，因为行政争议不仅包括行政主体与相对人之间具体的权利义务争议，同时包括相对人基于维护公共利益的目的，与卫生、环境等行政主管部门发生的争议，这就将公益诉讼囊括了进来。其次，“行政争议”挣脱了诉讼类型或行政行为形式的束缚，对于行政规范性文件、行政规划等抽象行政行为而言，只要相对人与该行为本身发生争议并提起诉讼，法院均可依法启动司法审查。对此，新《行政诉讼法》以更为直接的方式，将本法相关条文中的“具体行政行为”明确修改为“行政行为”，进一步支撑与落实了“行政争议”宣示条款。

在“行政争议”与“行政行为”正式成为立法规范的情形之下，基于城市规划的损失补偿请求看似可以非常顺畅地进入行政诉讼受案范围，但仔细分析即可发现，这一命题面前仍然横亘着巨大的法律障碍。这是因为，以“行政行为”概念取代“具体行政行为”，虽然可以解决受案范围扩展的问题，但与此同时，“行政行为”的概念内涵也将随之扩张，并逐渐失去可资判断的明确特征或标准，成为一个含义稀薄的法学概念甚至蜕化为概念外壳。因此，对于个案诉讼而言，“行政行为”概念并不能提供直接的、实质性的帮助，仍然需要依据个案具体判断。就城市规划中的征收性侵害而言，城市规划具有哪些外在形式与内在性质，在诉讼上应当如何判断其类型，如何准确界定争议的实质内容，一个纯粹的“行政行为”条款并不能提供任何指引。要消解上述理解与适用中的模糊性，对“行政行为”进行型式化研究是一个非常有效的处理思路，“具体行政行为”概念可以被摒弃，但“行政行为的具体性”思考方式则应保留。故要实现城市规划中的损失补偿请求权，对城市规划本身进行行为性质及特征的精细化分析必不可少。

在比较法上，德国法所建构的规划确定行为恰恰为我们提供了参照样本。规划确定行为的基本结构包括前置性的听证程序以及最终的裁决行为，核心在于将规划确定裁决拟制为具体的行政处分。规划确定裁决除了具有行政处分的一般效力之外，基于其特别的法律程序，还产生许可效力、形成效力、集中效力三种特殊法律效力。规划确定裁决的实现路径在于借助立法拟制技术，将规划形成的过程明确化、精细化，并将该过程中的某一特定行为型式化。实际上，规划确定裁决并非法律拟制的个例，在德国法上已经发展出所谓“阶段化的行政程序”，针对重大的建设许可或其他开发计划，拆分许可内容，先行部分核准，部分核准的决定独立存在，当事人可对此单独提起诉讼。

规划确定行为是城市规划领域具有纲领性、统摄性的制度设计，确定裁决更是实现城市规划可诉性的关键。笔者认为，就我国行政法体系而言，规划确定裁决完全可以楔入其中，通过法律拟制将城市规划行为型式化、特征明确化。进而，经由新《行政诉讼法》创设的巨大可诉性空间，基于城市规划的损失补偿自然能够实现可诉性。

[1]刘艺明.诊所开到家门口 为何遭联名反对[N]. 广州日报,2015-10-20.

[2]金东熙.行政法Ⅱ[M].赵峰译.北京:中国人民大学出版社,2008.354.

[3]杨建顺.日本行政法通论[M].北京:中国法制出版社,1998.199.

[4]刘宗德.现代行政与计划法制[J].政大法学评论,1992，(45).

[5]南博方.行政法[M].杨建顺译.北京:中国人民大学出版社,2009.78.

[6]孟鸿志,王传国.财产权社会义务与财产征收之界定[J].东南大学学报,2014，(2).

[7]王泽鉴.侵权行为[M].北京:北京大学出版社,2009.319.

(责任编辑：华 民)

2016-4-30

王传国(1991-)，男，江苏徐州人，北京市人大常委会法制办干部，法学硕士，研究方向：宪法学与行政法学。

D912.3

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1672-1071(2016)03-0065-05