对行政垄断规制的思考——以山东省交通运输厅滥用行政权力一案为视角

李兆阳

（南开大学法学院，天津300071）

对行政垄断规制的思考
——以山东省交通运输厅滥用行政权力一案为视角

李兆阳

（南开大学法学院，天津300071）

以近期国家发展改革委员会对于山东交通运输厅滥用行政权力、排除限制竞争一案为视角，对于行政垄断的规制方法进行了全方位的考察，得出关于此类案件全新的处理方法，即反垄断执法机构一方面根据《反垄断法》对行政机关的行政垄断行为给予处理，另一方面对于与该行政垄断行为相关的企业的市场行为进行分析，考察其是否同样违反《反垄断法》，进而从整体上对行政垄断案件进行全面的解决。希望通过本文分析能在一定程度上杜绝此类案件的再次发生，为今后执法机构对相关行政垄断案件的处理提供一定的有益借鉴。

行政垄断；滥用市场支配地位；双向规制

近年来，反垄断执法机构对于垄断协议、滥用市场支配地位等垄断行为的处理经验愈来愈丰富，相关的执法方式、监管模式也愈来愈成熟，这都体现了我国《反垄断法》颁布以来反垄断执法机构在践行《反垄断法》上的巨大进步。随着政治、经济体制进一步深化改革，反垄断执法机构同样也需要在行政垄断规制方面有所作为。然而，在最近的山东省交通运输厅滥用行政权力一案中，国家发展和改革委员会（以下简称发改委）在此方面的处理似乎还有不足。虽然发改委对行政机关的行政垄断行为提出了相应的整改措施，然而却并没有对同样可能存在垄断行为的山东九通物联网科技有限公司（以下简称九通公司）作出相关处理。行政机关滥用行政权力，实行了限制竞争的行为，但是这之中潜在的受益者——被发改委所忽略的九通公司却逃避了相关法律的规制。而本文则以此案为背景，分析发改委在此案的处理中存在的不足，运用反垄断法的基本原理，对此案进行全方位的思考，得出新的处理方法，以提高相关部门对行政垄断问题的认识能力，并为今后处理行政垄断案件提供有益的借鉴。

1 案情简介

自2011年以来，山东省交通运输厅陆续发布有关文件，一方面，要求省内的“两客一危”车辆必须直接接入省技术服务平台，半挂牵引车和重型的载货汽车都必须直接接入到省北斗货运动态信息平台之中，并明确了山东九通物联网科技有限公司为两平台的技术支持单位；另一方面，在山东省车载卫星定位终端市场上，要求进入市场的车载卫星定位终端必须由九通公司提供统一调试服务，并限制了终端最高价。发改委认为山东省交通运输厅的这些行为排除和限制了相关市场内的竞争，限制了道路交通运输企业在平台以及车载终端选择上的自主性，同时也限定了交易价格，造成了不合理的交易秩序。这些行为“违反了《反垄断法》第八条‘行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争’的规定，属于第三十二条所列‘限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品’行为和第三十七条所列‘制定含有排除、限制竞争内容的规定’行为”。［1］发改委针对上述行为对山东省交通运输厅提出了三点整改意见，这三点意见可以区分为下列两方面内容：针对第一方面的行为，发改委要求山东省交通运输厅全面开放监控平台市场，道路运输企业可自主选择监控平台；另一方面，放开车载终端设备进入相关市场的限制，同时废止关于车载终端限价的有关文件。

2 行政机关违法行为分析

2.1 我国《反垄断法》关于行政垄断的规定

行政垄断作为一种特殊类型的垄断行为，其对于市场竞争的损害丝毫不逊色于经济性垄断。与传统的经济性垄断相比，它有其自身的特点：一方面，垄断协议和滥用市场支配地位的行为主体往往是相关市场范围内的经营者，其行为垄断力的来源往往是通过相关市场内的经济活动，而行政垄断的行为主体是行政机关和被授权管理公共事务的公共组织，其垄断力的来源却是国家的公权力；另一方面，传统的经济性垄断行为往往是通过垄断协议或者是滥用市场支配地位进而达到排除、限制竞争的效果，而在我国，由于作为行政垄断的主体可以对相关市场活动起到一定的监管作用，产生积极效果，这就使得行政机关或者相关组织实施的本质上具有排除、限制竞争效果的行为具有极强的隐蔽性。正常的监管行为与行政垄断行为之间并不容易辨别。［2］而基于上述两方面的理由，行政垄断具有其自身特性，这使得对于行政垄断的规制方法不同于传统的经济性垄断的规制方法，但是却又因为行政垄断依旧具有传统经济性垄断的一些特质，使得对于行政垄断的调整方法仍然需要以传统反垄断法规制方法为基础，并结合行政垄断自身特点对其采用新的方法进行调整。

于是《反垄断法》在总则第八条和第五章专章对行政垄断作出了相应的规定，并在第七章第五十一条规定了行政垄断的法律责任。总则第八条“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争”对禁止行政垄断行为作出了原则性规定，明确了行政垄断行为受到《反垄断法》的规制，并且规定了行政垄断的主体范围与行为标准。而第五章则分别从行政强制交易、地区封锁行为、排斥或者限制外地经营者参加招投标、排斥或者限制外地经营者在本地投资、强制从事经济性垄断行为以及通过抽象行政行为限制竞争出发，对主要的行政垄断行为进行了列举。《反垄断法》第五十一条“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议”则针对行政垄断行为作出了规制，其并未赋予反垄断执法机构对于行政垄断的执法权力，而是将这种行为的规制权力交给违法机关的上级部门，仅给予反垄断执法机构以建议权。

现行《反垄断法》对于经济性垄断的规制较充分地运用了经济学的分析路径，然而其对“滥用行政权力排除、限制竞争”的规制却在这一方面十分欠缺，这也是我国《反垄断法》所亟待解决的问题之一。《反垄断法》在对于“滥用市场支配地位”的规制上，给予了相关经营者以抗辩的机会——“没有合理理由”，才会禁止具有支配地位的经营者的市场行为。而第五章却并没有给予行政垄断抗辩的机会。然而行政机关作为拥有公权力的主体，在我国现行社会主义市场经济体制下，起到了监管市场的作用，能在市场竞争、资源配置方面发挥积极作用。［3］党的十八大报告指出：“经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系，必须尊重市场规律，更好发挥政府作用。”［4］行政机关所实施的具有垄断效果的行为却并不一定对于市场竞争起着破坏效果、不利于社会总产出，相反，由于行政机关权力来源的特殊性，其在某些特殊情形下，对于资源的配置起到更有利于消费者的和社会总产出的作用。因此，对于行政垄断行为一概给予禁止并不符合《反垄断法》的基本理念。当然，对于《反垄断法》第五章条文如何进行调整则还需要考察大量案例，并根据行政机关在具体案例中产生的实际效果进行分析，从而对真正违反《反垄断法》的行为予以规制，而对并不违反《反垄断法》的行为予以豁免。

2.2 对本案中山东省交通运输厅行政垄断行为的分析

而反观此案，山东省交通运输厅在监控平台市场的选择上，规定了道路运输企业只能接入其选择的监控平台市场，强迫道路运输企业与九通公司进行交易；在车载终端选择上，其剥夺了道路运输企业的自主选择权，虽然其并未直接规定车载终端商品的种类，却通过自己指定的第三人（即九通公司）与道路运输企业进行交易，实质上具有了强制交易的效果，同时在发布的相关文件中也不合理地推高了相关费用。发改委根据有关事实认定该行为属于行政垄断行为，违反了《反垄断法》第八条、第三十二条和第三十七条。发改委的处理结果虽然正确，但是在其发布的函件中并没有对山东省交通运输厅的行为进行足够的经济学分析。山东省交通运输厅限制了监控平台和车载终端的选择，使得潜在的竞争者无法进入市场，在相关市场内产品缺乏有效的竞争，导致产品价格不合理地提高，使得交通运输企业的成本增加，最终导致消费者承受的费用过高。在这一行为中，山东省交通运输厅通过下发文件的方式对于监控平台的选择以及车载终端选择上的限制，可能会有利于发挥其在市场监管上的作用，但是，没有提出足够的证据证明其实施的这一行为是发挥监管作用所必不可少的限制，同时，实施这一行为后所产生的积极效果大于该行为所带来的负面效果。事实上，对比其他省市发现，山东省运输厅的相关行为并没有产生足够的积极效果来抵消其产生的负面效果。倘若山东省运输厅对发改委的整改行为不服，其应当进一步举证证明该行为的合理性，从而得到《反垄断法》的豁免。只有经过全面的经济性分析，《反垄断法》才能对行政垄断行为作出合理的规制，而这不仅仅是发改委在今后执法中所应当注意的，同样也是今后《反垄断法》修订时在有关行政垄断规制的问题上需要着重强化的。

3 九通公司滥用市场支配地位的认定

通过上述分析，发改委着重对山东省交通运输厅相关行为作出评价，提出相应的整改意见，对其发布的有关文件进行处理，对行政垄断行为进行了规制，却忽略了对本案中的另一重要主体——九通公司的处理。在此案中，山东省交通运输厅通过下发文件的方式，限制了监控平台的选择，而这些限制虽然损害了相关市场内绝大部分的企业的利益，但却给九通公司带来了巨大的利益。在大多数的行政垄断案件中，牵扯到的不仅仅是行政机关滥用行政权力，排除限制竞争的行为，同样更有可能牵扯到企业的相关利益链条。而反垄断执法机构往往只看到了行政机关滥用行政权力，对行政垄断进行处理，却忽视了对受益企业的有效惩处，受益企业往往还会伴随着行政机关滥用行政权力的行为，施行一些其他的垄断行为，如在该案中，在山东省交通运输厅行政垄断行为的面纱下，还隐藏着九通公司滥用市场支配地位这一垄断行为。

在该案中，山东省交通运输厅的违法行为主要有两类，一是其对于监控平台的限制，二是其在车载终端选择上给予了不合理的限制，并规定了最高限价。而与之对应的九通公司的违法行为也有两类，虽然其在具体行为类型的认定上存在着不同，但对于其行为的分析方法在根本上却是一致的。

3.1 九通公司具有市场支配地位的考量

3.1.1 界定相关市场

根据《反垄断法》第十七条的规定，支配地位是指经营者在相关市场内控制商品价格、数量或其他交易条件的能力，所以对于支配地位的认定首先需要考察相关市场。而根据《反垄断法》第十二条的规定，相关市场的界定需要考察三个因素：相关产品市场、相关地域市场和相关时间市场。［5］为了给相关市场界定提供指导，提高国务院反垄断执法机构执法工作的透明度，我国反垄断委员会也在2009年发布《关于相关市场界定的指南》，阐述了相关市场界定的基本原则，并且强调了其在反垄断执法工作中的重要性，“在有效识别竞争者和潜在竞争者、判定经营者市场份额和市场集中度、认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法以及违法情况下需要承担的法律责任等关键问题，具有重要的作用。”［6］而根据指南，界定相关市场的基本依据主要是对产品进行需求替代和供给替代。需求替代主要是从需求者的角度进行替代分析，而供给替代则是从经营者的角度出发，考察产品的替代性，进而确定相关市场。

在本案中，界定相关市场需要对相关产品市场和相关地域市场进行考察。因为本案中山东省交通运输厅存在两方面行为，存在两个相关市场，需要对两方面行为所涉及的相关市场分别予以界定。对于第一方面行为的相关市场界定问题上，相关监控平台作用的范围有一定的地域限制，即主要涉及在山东省内的竞争，故将山东省作为其相关地域市场。而在监控平台的选择上，道路运输企业具有自主选择权：对于监控平台，“道路运输企业选择自建平台，也可以使用其他经营者建立的社会化监控平台”，而这些监控平台相互之间都具有替代性，因此可以将相关产品市场界定为监控平台市场。因此，该案的相关市场即为山东省监控平台市场。山东省运输厅的另一行为的相关市场的界定方法与此类似，根据上述方法将另一行为的相关市场界定为车载终端市场。

因此，发改委在《国家发展改革委办公厅关于建议纠正山东省交通运输厅滥用行政权力排除限制竞争有关行为的函》中对该案中两行为所涉及的相关市场的界定正确。

3.1.2 支配地位的认定

在界定了相关市场之后则需要对九通企业在监控平台市场和车载终端市场是否具有支配地位予以认定。在对支配地位的认定问题上，传统方法认为，企业的支配地位从本质上说是来源于行为人强大的生产能力，这种生产能力能够相应地使行为人拥有强大的市场力量。支配地位体现的是在相关市场上，行为人与全体竞争者之间的力量对比关系。［7］实践中，执法部门根据《反垄断法》第十八条，综合考量多种因素，对当事人在相关市场占有社会总产出的比重、扩大产出能力、潜在竞争者进入市场的能力以及买方是否有对抗力量等因素进行考察，从而判断得出该企业具有市场支配地位。本案中的情形却与以往不同。虽然九通公司无论是在监控平台市场还是车载终端市场都牢牢占据着市场支配地位，但这一市场支配地位的产生并不是其生产能力所带来的，而是由于行政权力的滥用所造成的，这种支配地位的产生和传统支配地位的产生相比有其特殊性，但依然可以通过反垄断法的基本原理进行调整，并作出规制。在本案中，一方面，“两客一危”等车辆的卫星终端必须直接接入九通公司建设的监控平台，行政力量的介入使九通公司建设的平台具有唯一的垄断力，占据了整个市场，九通公司提高价格时，消费者不会发生大量转向的情形，其他经营者也无法提供足够多的产品来满足，因而消费者“别无选择”，九通公司可以“有利可图地提高价格”，［8］九通公司占据市场支配地位；另一方面，在车载终端市场上，车载终端必须经过九通公司的调试才能进入市场，山东省交通运输厅的行为直接赋予了其在相关市场的支配地位，和前述分析大同小异，在车载终端市场上，九通公司同样占据着市场支配地位。

3.2 滥用市场支配地位的行为

一方面，山东省交通运输厅发布文件，限制市场上的监控平台的选择，使得相关市场上仅存在九通公司，九通公司占有市场支配地位。然而九通公司并没有采取公平竞争的做法，反而违反了《反垄断法》第十七条第一款规定，“以不公平的高价销售产品”即不公平交易价格行为。对于该行为认定的关键则是确定该产品的合理价格。倘若占有市场支配地位的经营者的产品价格明显高于合理价格，则可以认定该行为为不公平交易行为。而对于产品合理价格的确定的方法主要有：成本加合理利润比较方法［9］、空间比较方法和时间比较方法。成本加合理利润比较方法是基于在竞争市场情形下，一个产品的合理价格应当接近于其成本与合理利润之和。空间比较方法是欧盟经常采用的一种确定产品合理价格的方法，即将占有市场支配地位的企业的产品与其他成员国的产品进行比较，从而确定产品的合理价格。时间比较则是将产品的在不同时期的价格进行纵向比较，进而确定其价格涨幅是否合理的行为。［i0］而这几种方法在不公平交易行为的认定过程中可以单独使用，亦可以穿插使用，进而对相关产品的价格进行更好地评估。而在本案中，发改委对相关事实进行调查，运用空间比较的方法，发现在山东监控平台市场范围内的平台服务费明显高于其他省份的平台收费标准，属于不合理的高价。因此根据上述分析，得出九通企业的行为是一种不公平交易价格行为。

另一方面，山东交通运输厅的相关做法也限制了车载终端市场的竞争，而导致这一现象的原因是其不合理的规定使得车载终端进入山东省市场前必须经过九通公司的统一调试，而这就赋予了九通公司实施强制交易的机会。道路运输企业原本具有独立选择车载终端的自由，而此时却因为山东省交通运输厅的文件使得相关企业只能从九通公司指定的车载终端型号中进行选择。而九通公司仅仅指定了22个可供选择的产品型号。九通公司的行为无形之中给道路运输企业施加了事实上的排他性义务，剥夺企业的产品选择权，并且大范围封锁了市场，使得车载终端的型号明显减少，削弱了下游市场范围内的竞争，据此认定九通公司的行为符合强制交易行为。

3.3 无合理的抗辩理由

虽然通过上述分析，行政机关通过行政垄断行为造成了经营者具有支配地位的情形，同时九通公司利用这一市场支配地位实施滥用行为，但是这一行为却有可能在极其特殊的情形下具有豁免情形，即经营者的相关行为排除、限制了竞争，但是如果该行为可能在相关市场产生巨大的效率，增进社会总产出，则会使得该行为具有了豁免情形，不应该受到《反垄断法》的规制。这类豁免理由主要包括如下几种：（1）效率抗辩，虽然该行为会限制竞争，但是其却可以产生效率，推动经济进步，且为产生效率必不可少的措施；（2）客观合理性抗辩，经营者施行该行为有其客观合理性，例如基于产品安全或健康考虑，企业采取限制竞争的行为，在此种情形下，企业的限制竞争行为可以得到豁免。［11］需要注意的是，虽然并不明确排除出现抗辩理由的情形的存在，但是该类情形存在的可能性极小，因为倘若企业能够因为具有此种理由而得到了《反垄断法》的豁免，行政机关的行政垄断行为同样可能会因为产生了效率提高了社会总产出而得到《反垄断法》的豁免。

而体现在该案中，根据对该案的现有调查情况得知，九通公司的不公平交易价格在相关市场上并未产生某种效率，同时其实施此种行为也并未基于某种客观合理性的理由，没有关于健康、安全等因素的合理考量，因此该行为没有合适的抗辩理由。而九通公司的行政强制交易行为虽然客观上是由于山东省交通运输厅的相关文件所引起的，但是其行为依旧符合强制交易的要件，对于该行为的调查发现其已经在相关市场严格限制了车载终端型号，并没有明显改善产品的生产和销售状况，推动技术的进步，反而却使消费者承担了过高的费用，因此该行为同样不具有豁免理由。

综上所述，九通企业在监控平台市场上滥用市场支配地位，实施了不公平交易价格行为；同时，在车载终端市场上滥用市场支配地位，实施了强制交易行为，并且没有合理的抗辩理由，违反了我国《反垄断法》第十七条的规定。

4 处理结果

之所以在对行政机关进行行政垄断规制的基础上，还要进一步分析企业的垄断行为，是因为行政机关实施单纯的行政垄断行为对其本身并无益处，相反还有可能受到上级机关的惩处，受到《反垄断法》的规制。然而，在现代经济生活当中，由于相关市场经济秩序不完善，监管措施不到位，企业往往为了利润而去钻法律政策的空当，利用与行政机关的关系来维护既得利益，甚至是攫取垄断利益；而由于这样的“寻租行为”具有其极强的隐蔽性，行政官员在面临巨大诱惑之下也甘愿铤而走险。［12］这样的行为阻碍了正常的生产要素在市场上的自由流动，导致市场机制发生扭曲，影响了资源的公平配置。［13］一方面，行政机关表面上打着维护市场秩序、便于对市场进行监管的大旗，另一方面行政机关却又与相关企业有着潜在利益关系，将自身权力转化为企业在相关市场上的支配地位。然后由企业占据相关市场上的支配地位，赚取垄断利润，企业再通过某种途径将此种利润转移给行政机关，而最终损害的却是其他企业的利益和广大消费者的利益，也更损害了市场经济秩序。［14］在此种操作之下，行政机关和企业之间往往存在着千丝万缕的联系，而两者之间的关联证据往往都极为隐蔽，不易发现。倘若发现了两者之间的利益链条，其有可能还会牵扯到刑法意义上的受贿罪等罪名，而一旦符合刑法上的相关罪名，则同时应对相应的行为者给予严厉的制裁。由于其证据的隐蔽性，反垄断执法机构很难从根本上给予彻底打击，但是可以通过对行政机关和相关企业进行双向规制，切断其中的利益链条，从而可以有效地遏制此类行为的发生。

因此，对于该案件较为合理的解决方案为，一方面认定行政机关的行为违反了《反垄断法》第八条“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争”、第三十二条“限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”、第三十七条“制定含有排除、限制竞争内容的规定”，根据反垄断法第五十一条规定，由上级机关责令改正，并对负责的主管人员和其他责任人员给予相应的处分，同时提出合理的整改意见，以开放市场，维护竞争，促进效率，使消费者能享受到福利；另一方面则是分析与该行政垄断行为密切相关的企业行为，倘若通过分析，发现企业滥用其市场支配地位，则根据《反垄断法》第四十七条“责令停止违法行为，”并且“没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”。综上，要想解决好此类问题，反垄断执法机构的两类处理方法不可偏废，实行双向规制，在外观上对行政垄断给予明确禁止，同时又应给予潜在的相关利益者严厉打击。这样做不仅有利于杜绝权力寻租，有效地制止行政垄断，而且还可以让从事垄断行为的企业不仅无利可图，反而还会受到惩罚，使法律更具有威慑力。

5 结语

通过对上述案件的整理发现，传统的反垄断法上的分析方法在此案的处理上是适用的，例如支配地位的认定等。然而想要进一步提高解决此类问题的能力，还需要对理论进行更深层次挖掘，将反垄断法的思维方式与实践中存在的具体问题进行密切结合，深入剖析案件事实。在该行政垄断案件中，行政机关不仅仅阻碍、限制竞争，影响效率，同时还可能存在权力寻租等行为，［15］反垄断执法机关应当严厉打击，不仅仅应当制止此类行政行为，废止行政机关出台的相关的不符合《反垄断法》精神的文件，而且还应当对于权力面纱下的企业的垄断行为予以规制，对其给予相应惩罚，使其难以从此类行为中获益。任何人都不得从自己的违法行为中获益。

因为行政垄断行为本身具有特殊性，一方面牵扯到行政机关，另一方面也会牵扯到交易相对人和第三人，而这之中的法律关系可能又纷繁复杂。我国现在政治、经济体制还不够完善，行政机关利用手中权力与相关经营者进行共谋，从而造成了行政垄断的现象在我国并不少见。而想根本上杜绝此类现象还是需要政治、经济体制的长期改革与发展，完善社会主义市场经济秩序，［16］建立公平审查制度。［17］而反垄断执法机关现阶段需要做的则是从《反垄断法》的基本原理出发，严格执法，防微杜渐，拒绝《反垄断法》的漏网之鱼，有效遏制行政垄断行为。

［1］ 国家发展改革委办公厅关于建议纠正山东省交通运输厅滥用行政权力排除限制竞争有关行为的函（发改办价监［2015］501号）［EB/OL］.（2015-03-27）.http：//www.sdpc.gov.cn/fzgggz/ jgjdyfld/fjgld/201503/t20150327_668912.html.

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［5］ 王晓晔.反垄断法［M］.北京：法律出版社，2011：85.

［6］ 国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南［EB/OL］.（2009-07-07）.http：//www.gov.cn/zwhd/2009-07/07/content_ 1355288.htm.

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Reflection on the Regulations of Administrative Monopoly——A View on the Case of Abusing Administrative Power by Shandong Transportation Department

LI ZHAO-yang
（School of Law，Nankai University，Tianjin 300071，China）

The article analyses the National Development and Reform Commission’s view on the case of Shandong Transportation Department’s abusing administrative power to limit competition in order to find the proper method to address similar cases.On the one hand，according to Anti-monopoly Law，administrative monopoly of the administrative organs should be dealt with；on the other hand，enforcement agencies of Anti-monopoly Law are supposed to investigate the behaviors of enterprises which are related to administrative organs to find out whether they are against the law so as to cope with the administrative monopoly cases on the whole.Through this analysis，it is hoped that Anti-monopoly Law could be implemented seriously and effectively and cases of administrative monopoly could be banned.

administrative monopoly；abusing market dominant position；regulation from two ways

D922.294

A

1674-2362（2016）04-0068-06

（责任编辑 丁 平）

2016-03-29

李兆阳（1994—），男，山东日照人，硕士研究生，主要从事反垄断法、国际经济法研究。