协商民主视角下网络民意参与司法的正当性阐释

张昌辉

(1.安庆师范大学法学院，安庆 246133；2.南京师范大学法学院，南京 210023)



协商民主视角下网络民意参与司法的正当性阐释

张昌辉

(1.安庆师范大学法学院，安庆 246133；2.南京师范大学法学院，南京 210023)

网络民意有序参与司法具有鲜明的时代背景和深刻的理论基础。从协商民主的角度来看，网络民意参与司法体现了协商民主的精神，表现为民主协商的过程，并以协商型正义为结果。就网络民意的生发过程而言，网络民意应然地昭示和实践着协商民主的精神；就现代司法的正义诉求而言，不管是司法程序内部还是司法与社会之间都体现出民主协商的精神；协商民主由此成为网络民意与现代司法之间的价值纽带，网络民意对司法的参与也因此获得了民主协商的模式，通过协商而达致的协商型正义则成为了网络民意参与司法的理想境界。

司法参与；协商民主；协商正义

一、问题的提出

党的十八大三中全会的决定在“推进法治中国建设”这一法治顶层设计内容中明确提出了“拓宽人民群众有序参与司法渠道”；十八大四中全会的决定则在“保证公正司法，提高司法公信力”这一司法改革顶层设计内容中又就“保障人民群众参与司法”进行了宏观规划；在随后的《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》中，我们同样可以看到，围绕着为民司法和公正司法的主线，推进司法民主、司法参与，与推进司法职业化、正规化建设一道成为了新一轮司法改革的重要面向和路径。可以说，民众参与司法这一老问题由此获得了新的时代背景和动力，同时，也必然会面临一些新的时代课题。民众以网络平台为载体、以网络舆论为表现、围绕司法个案、事件、决策等问题所表达和释放出的网络民意能否以及如何参与司法，便是这样一项亟须正视和回答的时代课题。

网络民意关注公共事件、聚焦公共议题， 而司法作为一项公权力活动、司法审判作为一类公共行为、司法裁决作为一种公共产品，势必进入网民参与的视野并因此释放出网络舆论并进而聚合成网络民意。与此同时，司法现代化的进程中，回应性成为现代司法精神属性的重要一维，回应型司法也成为现代司法功能的重要面向。回应人民需求与期待的司法必然要对网络民意参与及其中蕴含的公众诉求进行回应。网络民意对司法的参与既能够在微观上给司法审判补充知识或技术资源，也能够在宏观上为司法决策、司法发展提供建议或进行监督。实践中，我们切实地看到，网络民意成功扮演了挖掘事实真相、推进司法介入、监督司法公正、揭批枉法裁判的正面角色。但是，“司法要求的专业化、职业逻辑、国家意志、程序正义与网络民意体现的大众化、大众逻辑、民间意志、实体正义之间存在着一定的分歧。”[1]13这些分歧意味着网络民意有悖离法律、超越司法规律的一面从而产生干扰或破坏司法的负面效应。实践中，我们也切实地看到过网络民意冲击、干预、阻挠独立而公正司法的不光彩案例。

因此，网络民意应该、可以参与司法，但又不应该、不可以乱入司法。然而，何谓应该不应该、可以不可以？这便涉及到一个根本性或前提性问题，即网络民意参与司法的正当性基础问题，需要深入解读网络民意与现代司法之间何以能够建立起一种参与互动的价值关系。笔者以为，网络民意参与司法是一个民主参与问题，从作为参与式民主最新发展形式的协商民主的高度上看，不管是网络民意的生成还是现代司法的运作都体现出协商民主的精神，网络民意通过网络协商、现代司法通过司法协商，分别与协商民主之间达成价值和功能上的勾连，协商民主由此成为网络民意与现代司法之间的价值纽带，网络民意对司法的参与也因此获得了民主协商的模式，通过协商而达致的协商型正义则成为了网络民意参与司法的理想结果。协商民主、民主协商从形而上的应然层面为网络民意参与司法提供正当性。

二、网络民意与协商民主

(一)网络民意的生成是网络民主参与的结果

网络民主的最早提出者马克·斯劳卡认为，网络民主可以理解为以网络为媒介的民主，或是在民主中渗入网络的成分。[2]71网络技术及其所搭建的网络平台给民主带来崭新的景象并将其推升至一个崭新的境界。作为一种社会管理体制，民主意指“在该体制中社会成员大体上能直接或间接地参与或可以参与影响全体成员的决策。”[3]10民主存在着广度、深度和范围等三个审视或评价维度，其中，广度意味着普遍参与，深度意味充分参与，范围涉及民主的效能问题。[3]12-31虽然网络本质上是一种新兴媒介技术，但是这是一种天生具有民主属性的技术，虚拟、便捷、自由、平等、开放的网络“天然地符合民主精神”。[4]通过网络的民主既有助于克服民众现实政治参与上的数量限制从而推动普遍而广泛的民主参与，也有助于实现多角度、全方位、整时段参与从而推动充分而深入的参与，还有助于实现自由、直接、真实的富于成效的参与。实践中，从民众的网络议政到官方的网络执政，从民众的网络监政到官方的网络施政，从民众的网络问审或网络议审到司法的网络民意回应，这些现象都不同程度上展现了网络民主的强大效能。可以说，网络民主在广度、深度和范围上都补充、增强了民主的力量。

鉴于“多种信息来源与表达意见的自由是民主政治的两项必要条件”[5]93，网络民主同样以信息自由与表达自由为基础构成要素。结合网络民主的内在构成，从宪治与法治的角度上讲，公民通过网络的民主参与实质上就是公民行使为宪法所确认的、为法律所保障的知情权、参与权、表达权、监督权的过程，这种参与不管是针对个人正当权利的保障或救济，还是针对国家公权力的规范或监督，实际上都体现为网络民众针对公共事务发表意见、表达愿望的过程，以网络技术为基础、以网络平台为载体、以网络舆论为表现的网络民意正是在这样的公共参与和公共关怀中得以汇聚和生成的。从议题发布、观点论辩到意见聚合、民意形成，[6]网络民意生成的过程就是网民们积极参与到公共议题之中并进行意见、愿望方面的讨论和辩论的过程，就是从见解分化到观点汇聚并生成主流声音的过程，在由公共议题、讨论平台、意见领袖和网民群体等要素所共同构建而成的话语空间里，来自不同渠道的信息得以充分释放，不同立场、观点或要求通过自由的表达与竞争得到沟通、汇聚及整合。从网络民意的形成机制来看，我们可以说，网络民意就是网络民主参与的结果或结晶。因此，网络民意的生成主要是一个网络民主问题，网络民意表达是一种十分重要的民主参与样态。

(二)网络民主参与是协商民主的新兴实践形式

协商民主代表着二十世纪后期西方政治理论的重大发展，同时也是我国社会主义民主政治的特有形式，在全面深化改革的时代背景下，推进协商民主广泛多层制度化发展成为了加强社会主义民主建设、深化政法体制改革的重要内容。协商民主意味着“平等、自由的公民在公共协商过程中，提出各种相关理由，说服他人，或者转换自身的偏好，在广泛考虑公共利益的基础上利用公开审议过程的理性指导协商，从而赋予立法和决策以政治合法性”。[7]从上述协商民主的基本定性来看，作为一种民主样态，协商民主以公共协商为内核，以公共利益为导向，强调参与、对话与共识。在基本精神上，协商民主张扬着普遍参与的精神，强调公民广泛而切实地参与到公共决策和公共治理之中；协调民主张扬着平等、自由而包容的精神，强调平等沟通、自由交流、彼此尊重与包容；协商民主还张扬着公共精神，强调公民的公共美德和公共理性，要求公民以理性而负责地姿态参与公共事务的决策活动。[8]在制度操作上，协商民主需要一套公共协商的制度机制，政党协商、政府协商、政协协商、人大协商、基层协商等都是协商民主的基本实现形式或渠道。

在“互联网+”的时代，互联网已经从一种简单的交流工具或技术转变为一种新兴的思维方式、生活样式和沟通模式，网络世界正在成长为一处崭新的公共话语空间，通过网络的公共协商也日益成为一种重要的协商民主实践途径。基于网络技术或媒介的正面特质与优势，网络协商在基本精神上与协商民主存在契合，在功能指向上为协商民主实践提供了一个广阔的舞台：首先，网络协商突破了传统民主协商的时空限制和身份限制，体现出普遍参与的精神，有利于推进民众的普遍参与；其次，网络协商打破了权力精英、知识精英对公共议题及其话语权的垄断，体现出平等对话精神，有助于推动官民之间的平等对话，“公民与政府之间的平等对话一直是民主理想的核心。”[9]115再次，网络协商还特别有利于少数群体、弱势群体的民意表达，体现出包容的精神，有助于实现尊重而宽容的协商；最后，正是在普遍、自由、平等而包容的参与基础上，网络协商特别有助于推进公共治理的进程、提高公共决策的水平，体现出公共关怀的精神。与此同时，网络协商本身又是上文述及的网络民主的基本运行方式，“网络民主的主要作用形式就是网络互动”，[10]141网络互动是网络民主参与各方主体在信息、主张及其理由方面的相互作用与影响的过程，就是包括了通过网络的表达、讨论、辩论、妥协乃至达成合意的协商过程。所以，网络协商将协商民主与网络民主有机地衔接了起来。协商民主与网络民主的衔接，一方面使协商民主通过新兴媒介得以延伸，另一方面使网络民主获得了制度上的创新，[11]这是一个双赢的过程。诚然，“网络民主不是独立的民主形态，而是民主的新的技术手段，它可以与任何民主形式嫁接”，[10]131网络民主与协商民主的结合催生了所谓的网络协商民主，网络协商民主的诞生标志着网络民主参与中存在着一定的协商民主的价值面向与功能指向。正是在这个意义上，笔者认为，内在地蕴含着网络民意生发功能的网络民主参与是协商民主的新兴实践形式。

三、现代司法与协商民主

(一)协商司法是司法程序内部的民主协商

协商性司法是现代司法发展的新理念和新模式，所谓“协商性司法是指诉讼过程的不同环节所体现的当事人的意思自治，也即当事人可以通过协商与对话，合意选择解决纠纷的方式、主体、程序或方案。”[12]129协商性司法既是对司法现代性的反思， 又是对现代司法合法性危机的拯救，还体现出司法功能从单一的纠纷解决向兼顾纠纷解决和纠纷预防的深度转型，从这个角度上来讲，协商性司法在西方世界两大法系国家的勃兴不是一个偶然现象。尽管与传统型诉讼模式一样都是一种司法程序构造，但是，协商性司法是一种新的程序主义。就传统型诉讼模式而言，无论是职权主义诉讼模式还是当事人诉讼模式都存在着结构性缺陷，在其中，不仅法院与当事人之间的关系是对立的，而且当事人之间也缺乏必要的沟通与交涉，同时，两种诉讼模式在程序构造上都更为重视法官与当事人之间的纵向关系。协商性司法之程序模式则强调程序主体之间的合作关系，给主体以充分的对话空间，从而缓和对抗和竞争关系，并且更加注重对当事人之间的横向关系的构建，将当事人之间的横向信息交流、商谈视为程序结构的重点之一。也就是说，协商性司法的程序安排是从保障当事人的理性而平等的对话、保障当事人的知情权与自治权两方面进行评价的。[13]协商性司法的协商是通过程序的协商，无程序便无协商，然而，强调程序并非协商性司法的唯一特质，协商性司法还强调对话与合意，所谓对话，即各方当事人就案件信息和理由进行充分而平等的交流；所谓合意，即通过对话达成一个合意的解决方案。在程序之中通过对话以达成合意，这才是协商性司法的完整面貌。因此，尽管协商性司法仍然是以司法正义为价值追求，不过，协商性司法所追求的正义是建立在当事人协商基础上的正义，是对话的正义、妥协的正义、商谈的正义。主体的普遍参与，自由、平等、包容的协商，对作为公共产品的公正裁判的追求，协商性司法所蕴含的上述基本要点及其运行状态，正是对协商民主精神的生动诠释。

(二)司法协商是司法与社会之间的民主协商

如果说协商性司法代表着司法程序内的民主协商，那么，扩展开来看，司法与社会之间的协商则代表着司法民主协商的另一维。法治社会中，法律是一种永恒的理性对话过程。言其对话，指法律是在各种不同观点和利益的交锋、辩论中不断生成和发展的；言其理性，指这种对话本质上是一种心平气和的说理过程。[14]70-71作为一种自由、平等而公开的对话，法律对话发生在不同的层面并有着不同的表现形式。就司法过程中的对话而言，既包括法院内部法官之间的对话，也包括不同法院之间的对话，还包括法院与社会的对话。“司法对话不仅在法院内部进行着；作为一个整体，法院还和政府的其他分支及更广泛的公共见解(public opinion) 进行着一场持久的对话。”[14]93从系统论的角度上看，法院与社会之间的这种对话关系实际上是司法系统与外部社会环境之间的沟通关系。在马克.范·胡克看来，法律系统与其他社会系统之间、各种法律系统之间、立法与司法之间等都可以理解为一种沟通关系，“法律本身在根本上也是基于沟通：立法者与公民之间的沟通，法庭与诉讼当事人之间的沟通，立法者与司法者之间的沟通，契约当事人之间的沟通，某一审判中的沟通。更为显著的是，这一沟通方面现在被认为是处于法律合法化的架构之中：法律人之间的一种合乎理性的对话是‘正确’地解释和适用法律的最终保证。”[15]13就司法领域而言，存在着五种沟通的情形：一是审判中当事人之间围绕证据和事实的沟通，二是上诉至上一级法院时扩大了的沟通，三是案例向社会公布后引起的学者的评论以及这些评论对未来法院裁决的影响性沟通，四是引起媒体关注的案件在社会公众中所引发的讨论，五是在涉及基本道德或政治争论的议题上，大量公民围绕法律的内容和意义的普遍讨论。[15]12-13如果说前二种沟通情形属于上文述及的协商性司法意义上的沟通，那么，后三种沟通情形体现的正是法院与社会之间的沟通。沟通行为是“人们通过沟通、协商来建立和调整他们的相互关系，作出社会的种种安排和解决他们之间的矛盾和冲突。”[16]113司法与社会间的沟通就是两个系统在自由开放的氛围中围绕司法个案或司法决策问题展开的协商、对话、交流并达成共识的过程，根据协商民主的基本精神，这种沟通过程也就是民主协商的过程，作为公共产品的司法裁决或决策就是这种沟通、协商的合意或结果。因此，一定程度上讲，司法与社会之间的对话、沟通就是司法与社会之间的民主协商，是司法与社会之间围绕司法正义的民主协商。

四、通过民主协商的参与

从网络民意与网络民主所折射出来的协商精神和协商性司法与现代司法协商所内在蕴含的沟通特质来看，网络民意与现代司法之间获得了有机联结的价值纽带，这条纽带就是协商民主以及通过民主协商而最终达致的协商型正义。协商让网络民意与司法获得了功能连接，不仅指引着网络民意对司法的参与，也对司法回应网络民意的参与提出了要求。协商民主、民主协商、协商型正义应然地表征着网络民意参与司法的起点、过程及其结果。

展开来讲，一般性的司法案件或司法性公共问题并不会引起太多的网民关注，不太可能汇聚一定的网络民意，也就不存在网络民意对司法的协商问题。基于独立司法、职业司法以及公正司法的考量，司法与社会之间需要保持必要的距离，在一般性的司法案件或司法问题上，不需要或不允许外部力量的指手划脚，因此同样不存在包括网络民意在内的民意与司法的协商余地。因此，一般性司法案件或司法问题上，如果说有协商民主实践的话，主要是指法官与当事人之间、当事人之间的协商沟通问题，即上文述及的协商性司法层面上的司法程序内部的协商。但是，疑难、复杂、新型等难办案件或是富有影响性或典型性的案件问题，则容易引起广泛、持续甚至是强烈的网络关注，汇聚而成的网络民意会对司法表现出浓厚的协商兴趣和巨大的协商能量。同样，在这样的案件或问题上，司法程序内部的协商不足以完成通过协商达到正义的使命，司法协商也就需要放宽视野，进入到司法之外部去寻找可资协商的资源，而以网络世界为生发地、集散地的网络民意正是这样一种具有协商精神并可资沟通的资源。一方有协商的兴趣和能力，另一方有协商的职责和使命，这便应然而合乎逻辑地建构起了网络民意与司法之间的参与互动关系。通过民主协商而建构起来的这种功能关系，其所产生的现实性影响是相互的。通过协商与沟通，司法在充分把握网络民意的基础上，将网络民意有机地引入司法之中，将其作为司法裁判或司法决策的重要依据或参考；也正是通过协商和沟通，网络民意在充分尊重司法基本规律的基础上，有序介入司法，实现社会对司法的参与和监督。网络民意经由协商在司法那里得到充分考量，司法的权威性与公信力也经由协商在网络民意那里得到深度检验。在这种沟通与回应的过程中，司法所要求的职业化、专业理性、国家意志与网络民意所体现的大众化、常识理性、社会意志能够得到有机的衔接和会通。当凝固的法律与动态的民意之间实现了充分而深度的协商沟通之后，法律的普遍正义与个案的个别正义能够以协商型正义的形式得到有机整合和实现。

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责任编辑：韩 静

On the Legitimacy of Online Public Opinions' Participation in Justice from the Perspective of Deliberative Democracy

Zhang Chang-hui

(1.School of Law, Anqing Normal University, Anqing 246133, China; 2.School of Law, Nanjing Normal University, Nanjing 210023, China)

Online public opinions' participation in justice has distinct background of the times and profound theoretical foundation. From the perspective of deliberative democracy, online public opinion's participation in justice is a process of democratic consultation which reflects the spirit of deliberative democracy in pursuit of agreed justice. As for the growth process of online public opinion, it ought to put the spirit of deliberative democracy into practice. As to the value pursuit of modern justice, the spirit of deliberative democracy is embodied in the judicial process and also in the connection between justice and society. Thus, deliberative democracy becomes the value bond that links online public opinions and justice, democratic consultation becomes the model of online public opinions' participation in justice, and the agreed justice through deliberative democracy proves to be the ideal state.

online public opinion; judicial participation; deliberative democracy; agreed justice

2016-03-18

国家社会科学基金重点项目“司法权威生成的文化机制研究”(12AFX002)；安徽省高校人文社会科学研究重点项目“司法意识形态：基本理论及其认同问题研究”(SK2015A386)

张昌辉(1979-)，男，安徽寿县人，安庆师范大学法学院副教授，南京师范大学法学院博士研究生，从事法理学、宪法学研究。

DF2

A

1009-3745(2016)03-0057-05