文化产业中的表达：自由与界限

齐崇文（华东政法大学科学研究院，上海，201620）

文化产业中的表达：自由与界限

齐崇文
（华东政法大学科学研究院，上海，201620）

文化产业是表达的产业，表达是文化产业的核心要素。自由的表达可以推动文化产业的发展，但过度的表达又会使文化产业的社会效益受损。文化产业的有序发展需要合理、恰当的表达，需要为表达自由划定一个界限，这个界限就是表达义务。表达义务对文化产品的生产者和传播者提出应当不侵犯他人权益、不损害社会公共利益和不侵害前代人和后代人权益的行为要求。表达义务既是表达自由的限制和界限，也是文化产业的社会效益在法律上的体现。

文化产业表达自由表达义务

文化产业的快速发展和文化市场的空前活跃带来了文化产品的极大丰富，同时也产生了文化产品过度市场化的问题。在经济利益的驱使下，一些文化产品生产者无视文化产品本应承载的诸种社会功能，不惜以色情暴力、拜金炫富博人眼球，导致庸俗、低俗、媚俗现象盛行。不仅文艺作品有“三俗”问题，新媒体、适应市场要求的报刊出版（如都市报、晚报）等也存在着为增加点击率或发行量发布不实信息、侵犯个人隐私、人身攻击等现象；一些媒体甚至借舆论监督之名行非法牟利之实（如网站删帖，胁迫企业、地方政府交封口费等）。上述无序现象严重损害了文化产业的社会效益，而这些现象的出现均与表达的滥用相关。

1　文化产业：表达的产业

在现代汉语中，表达意为“用口语或文字来表示思想感情”，“表”有显示、显现之意，而“达”则有到达、通晓之意。“表达”虽然是一个动词，但却包含着行为人将其内在的思想感情显示出来和将这些内在的思想感情传达给他人这两个动作。作为一种人类由内及外的主观外化的活动，表达有着多种形态，如以表情、身体动作进行的肢体表达，以口语或书面方式进行的语言表达，借助物质媒介进行的表达，如绘画、雕塑等。随着信息技术的快速发展，人类社会又产生了更加多样的表达方式，如互联网平台、大众传媒等。早在20世纪60年代，麦克卢汉就敏锐地发现了“一切媒介均是感官的延伸”。在现时代，报刊、广播、电视、网络等大众传媒借助电子信息技术强化和放大了人类的感官功能，包括人的表达功能，使表达有了更加多样的形态和载体，实现了表达的无限延伸。

从文化产业的分类来看，文化产业主要包括新闻出版、广播电视电影、文艺创作与表演、文化遗产保护、互联网信息服务、文化创意和设计服务、文化休闲娱乐等几大类，其中，新闻出版、广播电视电影、互联网信息服务等大众传媒是文化产业的核心组成部分。如果说报刊、广播、电视、网络等大众传媒是人类表达功能的延伸，那么文化产业必然也是人类表达功能的延伸。并且，文艺创作与表演、文化创意和设计服务、文化遗产保护这几种文化产业门类更是直接的人类表达。

从符号学角度来看，表达与文化产业的关系更为紧密。根据现代符号学理论，当用一个事物来代替或代表另一个事物时，那么替代事物所起的替代作用就被称为“符号功能”，而承担“符号功能”的事物则被称为“符号”［1］。表达（传达）必须依靠符号，人类的表达行为本身也是符号行为。一切表达，尤其是主观性、创造性的表达，都是运用已经存在的符号群体进行新的组合、改造，并赋予自己特有的意义［2］。卡西尔将人定义为“符号的动物”，认为符号化思维和符号化行动是人类生活的典型特征，人类文化（包括语言、艺术、宗教等）的全部发展都依赖于符号，正是人类的符号活动创造了多彩的文化世界［3］。表达的生成物，如语言、文字作品、图像等都是符号，各种文化产品也都是符号，它们以符号的形式存在，都是符号的具体表现形式，人类的文化活动可以理解为是符号活动［4］。表达依赖符号、也催生了符号，而符号则创造了文化。因此，文化产业从根本上说就是表达产业，文化的产业化本质上就是表达的产业化。

2　表达自由与文化产业：正相关还是负相关？

表达是人类用语言、动作等来表示自身思想感情的行为，自由是一种不受拘束、不受限制的状态，表达自由是“人们可以不受限制、不受拘束地用语言、动作、文字、图像等符号来表示自己思想感情的状态”。表达催生符号、符号创造文化，对于文化产业来说，表达自由的重要性不言而喻，但滥用表达自由，生产“三俗”文化产品、制造假新闻又会削减文化产业的社会效益。表达自由与文化产业到底是正相关还是负相关，是一个需要深入思考的问题。

2.1表达自由与文化产业的良性互动

与文化产业相关的表达自由主要指的是文化创作和传播的自由，新闻出版自由、艺术自由、网络表达自由等都是文化创造和传播自由的具体形式。表达自由给了文化生产更为广阔的空间，而文化产业作为一种“表达的产业”，它本身也在生产着表达，赋予表达更多的表现形式、促进了表达自由的实现，因此，表达自由和文化产业之间存在着良性互动关系。

一方面，表达自由可以推动文化产业发展。文化创新的主体是“人”，只有给予人们宽松、自由的创造环境，人们的智慧和创造力才能得到最大程度的发挥。因此，创新和表达自由有着千丝万缕的联系。埃默森将表达自由界定为一组权利，包括通过言论、论著、音乐、艺术或其他形式的媒介传播意见、信息和思想的权利，在任何问题上形成与坚持自我观点和意见的权利，等等。不仅如此，它还包括获得信息和接近信息的权利、倾听他人观点和所传播事实的权利以及团结他人共同表达的权利等［5］。上述任何一种权利的行使和实现都有助于人们获得知识和信息，有助于人们聪明才智的发挥，有助于文化创新的实现。表达自由正是通过促进人们的不断创新来推动文化产业发展。

另一方面，文化产业的发展可以促进表达自由的实现。现代科学技术的发展使人类的表达逾越了时间和空间的限制，表达方式的多样化也反过来影响着人类的思想感情、影响着表达的内容，赋予文化生产者和普通大众以更大程度的表达自由。例如，微博、微信朋友圈这些新兴的自媒体不仅使人们充分行使表达自由权成为可能，也让人们的表达内容更加个人化、个性化，以至有网络社会学家在“媒介即讯息”的基础上提出“用户即内容”，用户已经逐渐取代传统媒体中的“受众”“观众”“听众”概念，深度参与媒体运作使用户本身成为在网络中运作的媒体，文化产业中的消费者也逐渐演化为“消费生产者”［6］。正是这种完全的个人化和极端的交互性，促进了表达自由的更好实现，文化产业的发展之于表达自由的重要性可见一斑。

2.2表达自由与文化产业之困

表达在文化产业领域具体表现为文化产品的生产和传播，由于表达是人与人之间的交互行为，具有社会性，因此，文化产品的生产和传播也具有社会性，作为表达产业的文化产业同样具有社会性。既然是人与人之间的相互行为，就难免出现表达者与他人（或全体社会大众）相互冲突的情形，越是自由的表达就越可能对他人权利造成侵犯，从而损害他人或社会大众的利益。本文开篇所谈及的各类损害文化产业社会效益的现象就是表达者在生产和传播文化产品过程中过度行使表达自由而与他人发生冲突的直接表现。

2.2.1在文化产品的生产和传播过程中滥用表达自由可能会致他人权益受损

通过表达诽谤他人或侵犯他人隐私是典型的滥用表达自由情形，而如果大规模生产和传播的文化产品中含有诽谤他人或侵犯他人隐私的内容，那么必然会加重损害他人权益的后果。例如，报纸等文化产品的生产和传播者为了增加发行量常常以一些耸人听闻或让人惊奇的标题吸引观众眼球，有时为了引起广泛关注甚至不惜捏造事实。报纸享有新闻自由，作为表达自由的一种形式，新闻自由应当受到法律保护；但当滥用新闻自由、对他人权益造成侵犯时，报纸就应当克制自己的表达行为、慎用表达自由权。表达自由与他人权益的冲突也常见于知识产权领域：行使版权可能会致表达自由受限，而过度行使表达自由又会侵害版权。互联网兴起后，著作权人的作品在世界范围内传输，广泛和便捷的传播使得任何用户都可以向大众发行或传播作品、使得复制件与原件的质量相当、使得出版几乎没有成本、使得用户更容易地从互联网上获得著作权人的作品［7］。科学技术的发展不仅使著作权的保护面临新的挑战，也使人们愈加重视文化生产中的自由表达。

2.2.2在文化产品的生产和传播过程中滥用表达自由可能会危害社会公共道德和公共秩序

文化产品作为一种对人们的社会行为有深刻影响的精神消费品，其生产和传播应当遵守社会公共道德，并通过培养个人道德品质、树立良好的社会道德风尚、维护社会公共道德来保障社会生活的正常运转。但一些文化产品的不当表达，如报刊、电影中含有色情、暴力等内容，可能会对社会公共道德造成损害，因此，各国都不同程度地对色情、暴力文化产品进行限制和监管。文化产品的生产和传播也可能会对社会公共秩序造成损害。2015年1月，国家互联网信息办公室公布了一批网络敲诈和有偿删帖案例，如21世纪网以发布负面报道为要挟收取“保护费”，网络推手“立二拆四”制造“别针换别墅”“郭美美事件”等热点事件和话题等。随着互联网的广泛应用，不少网民的不当言论也对社会公共秩序造成威胁，张家川少年发帖案便是一例。互联网为广大民众提供了一个发表公共言论、参与公共生活的平台，在网络的强扩散效应的助力下，公民对公共事务和政府官员的监督力度更大、效果也更为理想。但在网络平台上发表言论也须有一定的限度，否则就会扰乱社会公共秩序，对文化产品的生产和传播造成不利影响。

2.2.3在文化产品的生产和传播过程中滥用表达自由可能会损害前代人和后代人权益

文化产业的存在和发展建立在利用和开发各种文化资源的基础之上。文化资源是指具有可以转化为文化资本或文化消费潜力的各种要素的总称，不仅物质和非物质文化遗产是理所当然的文化资源，各类自然资源、物质资源也可以转化为文化资源。物质和非物质文化遗产是当今全体社会大众的共有财产和共同财富，但从社会变迁、代际更迭的角度来看，又是前代人的“所有物”。因此，保护物质和非物质文化遗产可以视为对前代人权益的维护。在文化产业发展日益火热的今天，不难看到在商业利益驱使下各种歪曲历史的“演义”和“戏说”、各种毁损历史遗迹的“保护性破坏”和“拆除式维修”，这些对文化遗产的过度开发或不当使用都是对前代人权益的侵害。文化资源可由各类自然资源、物质资源转化而来，由于对自然资源的开发和利用必须遵守“可持续”原则，因此，对文化资源的开发和利用也应既满足当代人的需求又不损害后代人的权益。在很多人看来，文化产业是一个环保的“绿色产业”，但在很多情况下文化产业的运转会直接使用自然资源、甚至污染生态环境，对后代人权益造成损害。

表达自由与文化产业既正相关、又负相关，若要协调表达自由与文化产业二者之间的关系、将负相关转化为正相关，必须要给表达自由划定一个界限，引导和规范文化产品的生产者和传播者合理表达、恰当表达。

3　表达义务：文化产业社会效益实现的法律保障

从理论上说，表达自由的扩张和限缩都会导致文化产业的发展受限（表达自由的限缩会导致文化产业发展乏力），但本文仅就表达自由的扩张与文化产业之间的矛盾冲突展开讨论。在文化产品的生产和传播过程中，滥用表达自由会导致文化产业的社会效益受损，从而对文化产业的健康、有序发展造成不利影响。因此，既要赋予文化生产和传播者表达自由、也要对文化生产和传播者所享有的表达自由进行限制，而只要进行限制就会涉及“界限”问题。在法律语境中，限制表达自由就是对表达者设定应当表达什么或应当不表达什么的义务，换句话说，表达义务就是表达自由的界限。

3.1表达义务：表达自由的界限

表达义务是法律义务的子概念。一直以来，关于“法律义务”的看法和认识并不统一。自然法学派的学者一般将法律义务等同于道德义务，分析实证主义法学派主张法律义务与命令相关或认为法律义务由制裁而来，社会法学派则倾向从“利益”“社会秩序”“社会生活”这些社会事实出发来认识法律义务。尽管关于法律义务的定义各异，但他们都基本肯定法律义务具有“必为性”或“应为性”，即法律义务是必须或应当要去做的。法律义务由“应当”和“必要”组成，是道德应当性与社会必要性的结合。一方面，法律义务中含有基本道德义务，即最低限度的“应当”；另一方面，法律义务中还含有立法者基于对社会必要性（如公共利益或特殊社会阶段等）的考量而设定的义务。

如果说法律义务是“必须”，由“应当”+“必要”两部分组成，那么，作为法律义务的一种，表达义务也是“必须”，由“应当”+“必要”两部分组成。表达义务的“必须”意为“表达者必须要做某事”，“应当”+“必要”这两个内在结构表示表达者必须要做某事既是道德层面的要求、也是社会公共利益的要求。并且，强调表达义务的道德性也弥补了利益衡量方法中道德意涵的缺失。意为“应当”的“义务”对人们原本无拘无束的自由进行了一定程度的限制，使人们的行为从“无拘无束”转向“有拘有束”，在这个过程中，自由的界限逐渐明晰，而这个界限就是“义务”本身。同样，意为“应当”+“必要”的表达义务（法律义务）也对人们的表达自由进行了一定程度的限制，在这个过程中，表达自由的界限更为清晰、明确，以表达义务作为自由的界限赋予表达自由的限制以合法性、合理性和可操作性。当然，无论义务还是法律义务、表达义务，其对自由的限制都并不是消极的，二者的目的都是为了更好地保障和促进人们权益的实现。

这里需要对承担表达义务的主体进行说明。侯健认为，如果把表达自由看作一种基本人权，那么作为一个整体的社会或国家就是义务主体。对于个体的正当的表达自由，社会或国家负有尊重、不干扰不妨碍的义务。将这种权利规定在宪法之中，给予合理的限制，并通过立法、司法和行政的方式加以保障，是国家对于公民表达自由应尽的义务。人权的提出是针对国家或社会的，而法定权利的提出是针对具体的国家机关、其他人或组织的。表达自由作为一种法定权利，其义务主体就是具体的国家机关、其他人或组织［8］。当表达自由作为一种人权、一种应有权利时，国家对其负有保障义务。但当表达自由被规定、确认为法律权利时，表达权利就已经成为法律关系中与表达义务相对应的权利。在具体的法律关系中，与表达权利人相对的义务人要承担表达义务，要求表达义务人承担表达义务是被所有不特定的其他人认可和接受的，也是得到国家认可和支持的。而在具体法律关系中承担表达义务的主体正是表达者，表达者可以是公民也可以是各类组织。在文化产业语境中，表达者可能是文学作品的作者、记者、广播电视电影制作者，也可能是互联网的网民或经营者，所有从事文化产品生产和传播的人或组织都是表达者、都负有表达义务。根据权利义务相一致的基本原则，表达者既享有表达权利又应当承担表达义务，基于权利和自由的内在联系，也可以说表达者既享有表达自由又应当承担表达义务。

3.2表达义务与文化产业

菲尼斯认为，确定某行为为“必须做的”法律义务行为大致须经过三个步骤：第一步，为了共同的善，必须按照法律规定的方式行事；第二步，如果某种行为方式被法律规定为义务性的，那么服从法律的唯一方式就是按照该行为方式行事；第三步，所以，如果某种行为方式被法律规定为义务性的，我们就必须去按该行为方式行事［9］。

在设定法律义务时，首先需要遵守或考虑的因素就是道德，其次是利益衡量，最后是事物发展的客观规律，上述三种因素对应的正是法律义务设定的三大原则，即最低限度的道德原则、功利主义原则和科学原则。在对表达自由进行限制、设定“表达义务”时，也须遵守上述法律义务设定的三大基本原则。

按照最低限度的道德原则设定表达义务，表达义务人所承担的表达义务就是其表达行为不得侵害他人。这里的侵害必须是真实的、而不是想象的，该表达行为一旦付诸实施必然给他人或社会造成真实利益的损害；表达行为给他人造成的损害必须是必然的而不是或然的；侵害必须是针对他人或社会的，而不是针对自己的［10］。

按照功利主义原则设定表达义务，其所排除的表达行为对他人或社会造成的损害必须远远大于该行为自身可能给他人或社会带来的利益和好处（排除之害大于排除之利），所要排除的表达行为给义务人本人、他人和社会带来的损害必须远远大于因排除该行为而给人们带来的行为受限的不利（排除之害大于带来之害）［11］。

按照科学原则设定表达义务，意味着表达义务要随着科学技术的发展而不断进行更新和调适。2013年，旨在规制网络谣言的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的出台便是顺应社会发展要求、遵循表达义务设定科学原则的重要体现。

表达义务是表达自由的界限、是对表达自由的限制，也是文化产业社会效益实现的法律保障。设定表达义务需要遵循最低限度的道德原则、功利主义原则、科学原则，当这些原则内化于表达义务规范，表达者就担负起不得侵犯他人权利、维护社会公共利益等表达义务，而这些表达义务恰恰是文化产业所追求的、所应有的社会效益在法律上的体现。文化产业应有的社会效益包括：（1）文化产品的生产和传播不得诽谤他人或侵犯他人隐私和侵犯他人知识产权。此种社会效益实际上是对文化产品的生产和传播者、也就是表达者提出了“应当不侵犯他人权益”的义务要求，其目的在于要求表达者保证其表达行为的无害性。（2）文化产品的生产和传播应当维护社会公共道德和公共秩序。此种社会效益向表达者提出了“应当不损害社会公共利益”的义务要求。（3）文化产品的生产和传播应当维护前代人和后代人权益。此种社会效益向表达者提出了“应当不侵害前代人和后代人权益”的义务要求。

文化产业中的表达，既应享有自由，又应恪守界限。作为表达自由界限和限制的表达义务，是文化产业社会效益实现的法律保障、是文化产业所应有的社会效益在法律上的体现。合理设定表达义务、划定表达自由的界限，既可以约束各类表达行为、维护文化产业的社会效益，又可以保障表达自由的行使，从而推动文化产业的健康、有序发展。

注释

［1］［4］［日］池上嘉彦著，张晓云译；符号学入门［M］.北京：国际文化出版公司，1985：45，161

［2］宋慧献.版权保护与表达自由［M］.北京：知识产权出版社，2011：28

［3］［德］斯特☒卡西尔著；甘阳译.人论［M］.上海：上海译文出版社，1985：35

［5］ThomasI.Emerson.TheSystemofFreedomofExpression［M］.NewYork：RandomHouse，1970：3

［6］邓瑜.媒介融合与表达自由［M］.北京：中国传媒大学出版社，2011：196

［7］李雨峰.著作权的宪法之维［M］.北京：法律出版社，2012：170

［8］侯健.表达自由的法理［M］.上海：上海三联书店，2008：6

［9］［美］约翰☒菲尼斯著；董娇娇，杨奕，梁晓晖译；苏苗罕，张卓明统校.自然法与自然权利［M］.北京：中国政法大学出版社，2005：250

［10］［11］张恒山.法理要论（第3版）［M］.北京：北京大学出版社，2009：324，324-325

ExpressioninCulturallndustries：FreedomandBoundary

QiChongwen
（InstituteofSciences，EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw，Shanghai，201620）

Culturalindustriesistheindustryofexpression，andtheexpressionisthecoreofthecultural industries.Freeexpressioncouldpromotethedevelopmentofculturalindustries，butoverexpressionwould hurtthesocialbenefitofculturalindustries.Theorderlydevelopmentofculturalindustriesneedreasonableand appropriateexpression，anditalsoneedsetaboundaryforfreedomofexpression.Thisboundaryisexpress obligation.Expressobligationrequestsproducersandcommunicatorsofculturalproductsnottoinfringeother people，nottodamagethesocialpublicinterests，nottoharmtheinterestsofpredecessorsandoffspring. Expressobligationisnotonlytherestrictionandboundaryofexpressionfreedom，butalsothesocialbenefitof culturalindustriesinthelaw.

CulturalindustriesFreedomofexpressionExpressobligation

G230

A

1009-5853 (2016) 02-0010-05

本文系国家社会科学基金重大项目“国家文化治理体系和治理能力现代化建设研究”（14ZD04）阶段性研究成果。

齐崇文，法学博士，华东政法大学科学研究院助理研究员。

2015-12-21）