对行政合同制度的一点反思

任震琨*

河北大学政法学院，河北　保定　071000



对行政合同制度的一点反思

任震琨*

河北大学政法学院，河北保定071000

通过梳理历史的发展脉络，界定出行政合同形成的背景。可以更好的界定行政合同概念的定义，厘清理论界对其中的误解。

行政合同；行政行为；法治国家

西方通过近代市民革命确立近代宪法，旨在确保国民形式上的平等，而其又因遭遇社会、经济上自我矛盾之弊病，尤其受二战之影响，为更正或缓和此矛盾以求根本解决，行政任务不再是消极行政，而为各项行政给付主体(Die Verwaltung als Leistungstraeger)，国家形象也不再是“夜警察”，自由法治国转变成为以国家的干预与计划为必要的社会法治国，行政权的作用也飞跃式地得到增大。①

人类进步社会的发展是由身份到契约，马克思·韦伯谓契约社会契约法可以说是经济的润滑剂，有助于扩大交易的数量及规模，增进分工及效率，减少交易成本，对市场经济而言，契约法犹如货币②。

有学者认为行政合同不可成立，梁慧星教授就曾说过，他能够认可和接受的仅此而已，如果说有所谓行政合同的话，必须是行政机关或者被授予行政权力的团体，合同内容必须属于行政权力的行使行为。本质上属于市场交易的行为，仍然属于民事合同③，同时《最高人民法院关于印发<民事案件案由的规定>的通知》④将其认定为民事争讼，属民事审判庭管辖。然于其本质属性而言，应属行政纠纷。

又因行政合同其本质属性之要求，于司法救济程序中需对其行政行为之合法性进行审查，且有相对人信赖利益之保护与公共利益之利益衡量要求，如若将此类案件置于民事审判庭，个中具有技术性之操作，恐其难以胜任。如大连华运产业房屋开发公司与大连市房地产开发管理领导小组办公室、大连市城乡规划土地局⑤正是由于作为民事案件受理后，处理不下去，而转到行政审判庭作为行政案件审理的。⑥且其并非依据《若干问题解释》与《通知》下发之前，而是依据已经废止查废止时间的1991年所做的《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》所做出的。且其中明确规定了具体行政行为具有单方性的特征这一要素。⑦若将其作为民事合同进行审理，实务中已然出现问题，均因行政合同本质之要求。

行政合同依我国通说系指行政主体为实现特定行政目的，就特定事项与经相对人同意而与其订定之合同。⑧其功能是为实现行政目的或基于公共利益之维护，经其同意而与之订定之合同，功能不外乎有三不外有三：1.从行政主体上察知，行政合同补充甚至取代高权行政，得以缓和完成行政任务；2.对私人而言，主动参与契约内容之订定，对自身利益进行维护，甚有裨益，亦是民主原则之体现；3.通过契约之订定，行政主体得以完成行政任务，提供社会保障，私人享有契约利益，社会，行政主体及私人达至三赢状态。

为能正确把握行政合同概念，兹一一剖析其概念要素如下：

1.订定行政合同一方当事人为行政机关。

2.契约标的或契约内容系须职权或公共利益之维护，质言之，即发生行政法上效果之行为。此项要素系区分于私法契约。

3.须契约双方合致，系属双方行政行为。此项要素系区分行政合同行为与须行政相对人事前申请抑或事后同意之具体行政行为。如行政许可申请中，相对人申请仅系具体行政行为的发生前提要件，但相对人的意思表示不存在行政机关作出许可此项具体行政行为内容之中。质言之，在行政合同中，合同双方的意思表示均在作为行政法上法律关系的发生，变更，消灭为内容之行政合同中内体现。

将行政行为作为一种具有单方性要素的具体行政行为与须双方进行合意而成的行政合同之上位概念。所以对行政合同的纠纷应作为行政案件，利害关系人应将《行政诉讼法》第十一条第二项作为其请求权基础。

[注释]

①《中华人民共和国宪法》第五条规定：中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家.在《国务院关于全面推进依法行政的决定》与《全面推进依法行政实施纲要》均强调依法治国的重要性.

②王泽鉴著.《债法原理》.北京大学出版社，2009.57.

③梁慧星.《中国统一合同法的起草》.《民商法论丛》第9卷.法律出版社，1997：29-30.

④法发[2008]11号.

⑤1997)行终字第2号.

⑥姜明安，李洪雷主编.《行政法与行政诉讼法教学案例》.法律出版社，2004.7.

⑦原文谓：“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为.”

⑧胡建淼，江利红，页289；应松年：页305，306.行政主体与私人间者成为隶(从)属关系契约或垂直契约(subordinationsrechtlicher oder vertikaler Vertrag)，当事人均为行政主体者成为平等关系契约或水平契约或对等契约(koordinationsrechtlicher oder horizontaler Vertrag)，私人间订定发生公法上关系之契约于理论上亦有可能.行政合同包括隶属契约，对等契约与私人间订定所发生公法上关系之契约，笔者同意传统见解，于后二契约本文不作具体研究.稍作说明的是德国学者虽常讨论私人间成立公法契约之可能，但所举之典型事例，不外以北莱茵西发利亚邦水利法(NWL Wassergesetz)第九十五条作为假设之前提.上述调味规定：预防洪水之义务，基于协议并经主管水利机关认可，其协议具有公法上效果则，得由他人代为负担.学者并从此项条文中，引申出私人间成立公法契约之要件包裹：(1)法规明文规定，(2)属于私人有处分权(Dispositionsbefugnis)之公法上权利义务关系.吴庚著.《行政法之理论与实用》.中国人民大学出版社，2005年增订八版：264.另外关于对等契约有关研究.朱遂斌，林伟明.《我国BOT特许权协议法律性质分析》.《中国法学》，114-120.

任震琨(1988-)，男，汉族，河北邯郸人，河北大学政法学院，法学理论专业硕士研究生在读。

D912.1A

1006-0049-(2016)16-0096-01