刍议PPP模式经济法性质

胡　洋

东北财经大学法学院，辽宁　大连　116025



刍议PPP模式经济法性质

胡洋

东北财经大学法学院，辽宁大连116025

近年来，PPP模式被广泛运用于基础设施建设和公用事业中，对于缓解财政压力，实现社会资本优化配置，促进经济发展有重要作用。PPP法律制度的性质存在争议，立法也不完善。本文旨在结合相关政策文件和行政性规章，探讨PPP法律制度的经济法属性，并根据PPP模式的阶段风险研究，提出相应对策和立法建议。

PPP模式；公益性；经济法；经营权；风险负担

一、PPP(公私合营)模式概述

(一)PPP模式背景介绍

PPP(Public-Private-Partnership)，即公私合作模式，是对公共基础设施的一种项目融资模式。在该模式下，政府鼓励私营企业、民营资本与政府部门进行合作，参与公共基础设施的建设。这种模式发轫于英国政府，后来因其解决政府债务，鼓励公共产品和基础设施建设方面的优越性，世界范围内被广泛应用。

PPP模式的概念有广义和狭义之分。广义的PPP模式是指私人部门参加公共事业的产品和服务而提供各种形式的安排。狭义的PPP是指政府和私营部门签订特许经营合同，以特许经营权为中心，由私营部门负责具体公共事业的建设、开发，运营等事项的合作模式。

在国际社会中，不同的国家和组织对PPP概念也尚未形成共识，联合国开发计划署(UNDP)、欧盟委员会、美国都有不一样的规定。值得肯定的是，PPP模式包含具体多种表现形式，不能一概而论。就我国而言，主要采取的是狭义的PPP模式定义。

(二)PPP模式基本分析

1.PPP模式主体

在PPP模式下，生产者(私营部门)，消费者(社会公众)，安排或提供者(政府等公共部门)是三方参与者，因此会产生基本的政府和私人部门之间合作和监督的法律关系，私人部门和社会消费者之间的民事法律关系等。除此之外，PPP融资背景下，会牵扯其他利益相关方，如银行等金融机构、与私人部门共同成立的项目公司，社会评估咨询中介组织等。所以，PPP模式的主体及其权利义务关系是复杂的。

2.PPP模式分类

公共物品理论下，将公共产品分为纯公共产品和准公共产品。纯公共物品需要政府宏观调控实现最优配置，准公共物品由于具有非竞争性或者非排他性，因此允许私人部门介入。PPP模式类别很多，如就盈利性来说，分为盈利项目，非盈利项目和准盈利项目；就项目是否业已存在而言，又分为存量项目和新建项目。

国际社会中，PPP在很多国家和地区发展都较为成熟，世界范围内多采用的是广义PPP的概念，存在较多具体模式。而在我国，PPP发展水平不高，政府又在其中发挥了较大主导作用，因此，逐渐形成了以特许经营协议为核心，利益共享，风险共担的伙伴关系模式。

(三)我国PPP模式发展现状

BOT是我国较早采用的一种PPP融资方式。它的基本融资思路是通过赋予私人部门特许权，以获得公共产品和基础设施的融资建造，运营和维护的权利，合同期限届满后由政府取得项目产权。

我国自上世纪80年代开始在电厂、高速公路等领域相继实施以BOT为主的融资方式。例如，1988年深圳沙角B电厂是我国第一个BOT模式的PPP项目，采取中外合作经营方式兴建；1995年福建泉州刺桐大桥则是我国第一个私人部门投资兴建的项目。

特许经营模式是另一种狭义PPP模式，指通过竞争招标授予私人部门特许经营权，私人部门负责兴建或者扩建、改建已有的公共基础设施。在项目运营期内，私人部门享有经营权，期满公共基础设施则移交政府部门。

为了响应城镇化战略，加大基础设施建设，同时为了转变政府管理方式，解决财政压力，近年来政府加大了基础设施的投资。2014年9月，财政部通过了《关于推广运用政府和社会资本合作运营模式有关问题的通知》，2015年6月1日起实施的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规范了特许经营模式的订立、履行、争议解决、法律责任等一系列问题。这表明，现阶段我国PPP模式主要运营模式是以特许经营方式为主。笔者认为，从以BOT为主的PPP模式到以特许经营协议为核心，SPV为主导的模式是PPP发展的必然结果。

二、PPP公共性及其经济法性质分析

(一)PPP法律性质学说综述

关于PPP法律性质的争论一直存在，因为我国现阶段PPP模式表现形式以特许经营协议为主，所以笔者就以此为例，进行其法律性质的浅析。

一种观点认为，该协议是行政合同。该观点认为，行政法调整的主体是行政主体(主要是行政机关)和行政相对人(私人部门)，政府与私人部门在法律地位上是不平等的，政府在私人部门享有经营权期间内对PPP项目享有监督和控制权，是出于公共利益和国家政策的角度，进行宏观调控。2015年4月27日，根据最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条的规定，政府特许经营协议被列为了行政协议，这是立法明确在行政法范围内解决对PPP特许经营模式进行救济。

另一种观点认为，PPP法律制度应该被纳入民法范畴，政府与私人部门签订合同的根本目的在于合作共赢，政府以市场主体的角度参与而订立合同，应该在《合同法》项下进行调整和救济。《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第22条规定：“项目实施机构和中标、成交社会资本在PPP项目合同履行中发生争议且无法协商一致的，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼。”另外，《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》也规定其应在充分协商、互利互惠的基础上订立合同。

笔者看来，以上两种学说之争的原因主要有两点。一方面，局限于传统的公法与私法二元立法模式中。随着市场经济的发展，已经出现了诸多跨越法律部门的综合性法律，经济法就是兼具公法与私法性质的法律。①所以，传统的公私法二元立法模式根本不足以适应PPP复合性法律性质的内在要求。另一方面，混淆PPP立法基点在于保护公益，还是保护私益，当公益与私益发生矛盾时，优先保护谁的利益。如前文所述，PPP模式下，至少存在政府，私人部门和消费者三方主体，所以法律必然要做到兼顾各方利益，不可偏废。

(二)PPP的公共性及其经济法分析

PPP打破传统国家垄断的市场领域，允许社会资本进入，但是根本目的是实现社会保障。这种保障不仅体现在基础设施建设方面，更多是对民生问题的解决。在PPP实施阶段，政府始终要以公共利益为立足点，私人部门不论是建设开发，还是营运维护，都会受到政府的有效监督和调控，公益性在该法律制度下绝对占优。因此笔者赞同PPP法律制度属于经济法范畴。

2015年5月22日，国务院办公厅转发财政部、国家发展改革委、中国人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》(以下简称《指导意见》)，是继《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》专章论述政府和社会资本合作模式(PPP模式)以来，我国首次从国务院层面，以转发部、委、行的文件形式进一步明确与规范了PPP模式。

笔者认为，该《指导意见》间接在法律层面承认了PPP法律制度的经济法属性。

首先，该《指导意见》对PPP项目明确定义，即政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系，由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施等大部分工作任务，私人部门通过使用者付费及必要的政府付费获得合理的投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。该条文不但进一步证实BOT模式和特许经营模式，都不是PPP唯一的表现形式，越来越多的融资建设模式会被运用，相关理论和立法也会完善。PPP合同性质绝不仅公法或私法那么简单，它是一系列合同的安排，包括特许权、建设、融资、管理、回购，担保等一系列合同。

其次，该《指导意见》由经济法上的三大宏观调控主体，即财政部、发改委和中国人民银行联合发布，涉及其主管的财税、价格、金融、投资等领域的相关规定，这是PPP法律制度经济法属性的又一大体现。

最后，《指导意见》基本原则以公益性为根本出发点，要求“公开透明，阳光化运作；保障公众知情权和公众受益，对参与各方有效监督和约束；将政府的政策目标、社会目标和社会资本有机结合，促进社会资本竞争和创新，确保公共利益最大化。”

综上，该《指导意见》被视为“重磅炸弹”，在对PPP实施阶段较为详细的规范与完善外，明确其公益性和经济法属性。

三、立法建议

近年来，大量学者研究和最新行政规章，政策文件等的颁布表明，PPP法律制度的经济法属性得到越来越多人的承认。PPP制度有效解决政府财政压力，同时吸收社会资本，促进经济建设，改善民生，得到了政府的大力推广，然而其中不乏失败案例。因此我们需要总结经验教训，在法律层面尤其要加快立法进程，统一立法并进行具体规则和制度的设计，同时借鉴《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国政府采购法》的有关规定，落实PPP项目的运营和监管。

[注释]

①张守文.PPP的公共性及其经济法解析[J].法学，2015(11)：09-16.

[1]周正祥，张秀芳，张平.新常态下PPP模式应用存在的问题及对策[J].中国软科学，2015(09).

[2]石贤平.PPP模式中政府角色与监管角色冲突的法律框架[J].商业研究，2015(12)：185-192.

[3]张水波，郑晓丹.经济发展和PPP制度对发展中国家基础设施PPP项目的影响力[J].软科学，2015(29)：25-29.

[4]张羽，徐文龙，张晓芬.不完全契约视角下的PPP效率影响因素分析[J].经济纵横，2012(12)：103-107.

[5]彭涛.论公私合营合作伙伴关系在我国的实践及其法律框架构建[J].政法论丛，2006(06)：80-87.

[6]孟惊雷，樊千.PPP模式在中国新型城镇化中的应用研究——基于法律视角[J].北方经贸，2015(05).

[7]孔小明.PPP合同法律环境分析[J].工程建设与设计，2009.

[8]李金升.从招标人角度看PPP模式中社会资本采取联合体招标的法律风险控制[J].争鸣，2015(12).

[9]陈阵香，陈乃新.PPP特许经营协议的法律性质[J].法学，2015(11)：24-29.

D922.29

A

2095-4379-(2016)25-0092-02

胡洋(1992-)，女，汉族，宁夏人，东北财经大学法学院，经济法研究生，研究方向：政府采购法。