P2P网络借贷风险的刑事规制初探

梁 洋

江西省鹰潭市人民检察院，江西 鹰潭 335001



P2P网络借贷风险的刑事规制初探

梁 洋

江西省鹰潭市人民检察院，江西 鹰潭 335001

在强调“大众创新、万众创业”的时代背景下，P2P网络借贷等互联网金融模式的产生存在历史必然性，但如何规制其发展过程中出现的风险也随之成为了法律工作者研究的重点。为保障P2P网络借贷行业的可持续发展，应在现行刑法规定的语境下展开讨论，有针对性地完善以风险控制为导向的刑法规制原则和措施。 关键词：P2P

P2P网络借贷是指传统金融体系之外，借贷双方利用互联网技术与思维在网络借贷媒介的撮合下，进行信息交互、确立借贷关系并实现资金转移支付的金融活动。该模式的产生形成了金融融资的新型市场体系，实现了金融流转、支付转移在方式上的创新，并从深层次诱致互联网金融法律规制的变迁，同时也模糊了刑法适用的红线。因为在我国，P2P网络借贷的运营模式除了中介服务型的传统模式外，还衍生出了债权转让型、抵押担保型等异化模式，这直接加强了P2P网络借贷行业产生擅自设立金融机构、非法经营、高利转贷、非法吸收公众存款、集资诈骗、虚假广告、诈骗、洗钱、职务侵占、非法发行证券等刑事风险的可能性。

一、研究价值

作为互联网金融领域的“领头羊”，P2P网络借贷在解决中低收入者、小微企业贷款难，活跃民间资本市场方面发挥着重要作用。但在经历了长达八年之久的“自由式”发展后，我国P2P网络借贷行业良莠不齐、乱象丛生，暴露出巨大的法律风险。按网贷之家披露的数据显示，2012年前，我国P2P借贷平台倒闭的总数量约20家，2013年问题平台的数量达到76家，2014年出现提现困难或倒闭的P2P平台共275家；据零壹研究院数据中心不完全统计，截至2015年11月30日，全国P2P网络借贷平台共3464家(仅包括有线上业务的平台)，成交金额累计达到12314.73亿元，其中正常运营的仅有1876家。这意味着每2家平台中有1家是问题平台，这些平台涉及到的问题包括负责人失联、提现困难、清盘歇业、运营造假等。①例如，据《P2P网贷行业2016年3月月报》披露，去年南瓜P2P网络借贷平台因非法集资被南昌警方查处后，南昌的“某某地”、“某某网”、“某某投资”等注册资金在2000万元以上的P2P平台于今年3月出现了网站页面无法打开、注册地址人去楼空等问题。

由此可见，通过研究我国P2P网络借贷的运营模式(特别是其中的本土异化现象)，探索以刑法规制其可能出现的法律风险，极具促进行业稳健发展、稳定金融市场秩序的现实意义。

二、研究现状

(一)国内

2014年以前，学界更多是从经济法、行政法的角度探讨P2P网络借贷的法律定性、运营模式、行政监管等问题。但随着P2P网络借贷平台倒闭潮的爆发，大量涉嫌非法集资犯罪案件的涌现，不少学者开始关注刑法介入P2P网络借贷的必要性和可行性。2014年3月，上海市法学会刑法学研究会、上海市杨浦区人民检察院联合召开了“余额宝等互联网金融平台的刑法思考与风险规制”沙龙研讨活动，围绕互联网金融平台发展过程中的风险防控问题，提出了一系列具有独创性的观点和主张，如刘宪权教授认为互联网金融应该纳入金融管理机制中，但对实践中出现的社会危害巨大、严重违反法制的情形，要坚决以刑法进行治理；顾肖荣教授认为，惩治利用互联网金融平台实施的违法犯罪活动是对金融消费者合法权益的刑法保护，但刑法的介入要注意一定的限度，必须要结合犯罪构成要件加以分析认定。

鉴于P2P网络借贷平台倒闭、跑路现象的频发，刑事司法部门逐步加大了对P2P网络集资等犯罪行为的打击力度。2014年7月，深圳市罗湖区人民法院于对“P2P网贷刑事第一案”——某某创投案作出一审判决，认定某某创投的法定代表邓某和李某构成非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30万元人民币；2015年2月，安徽省高院公布了“平海金融”利用网络借贷平台非法吸收公众存款案的判决结果——被告人严某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金四十万元。

(二)国外

作为当今欧洲和世界范围内规模最大的P2P网络借贷平台——英国的“Zopa网上互助借贷公司”和美国的“Prosper”是目前最具典型性和代表性的P2P网络借贷平台，“某某贷”、“某信”、“某某创投”等国内知名P2P网络借贷平台基本上都是参照和借鉴其运营模式成立的。所以，很有必要对美国、英国等国关于P2P网络借贷风险规制的研究成果和实践经验进行深入探析。

就本课题组掌握的相关资料来看，上述国家对P2P网络借贷风险的规制主要集中在对平台的监管上。例如，Kevin E.Davis和Anna Gelpern在Peer-to-peer Financing for Development：Regulating the Intermediaries一文中从金融机构监管部门监管和行业协会自律性监管两个方面论述了具体的监管措施，同时特别强调了监管的国际合作问题；②Jack R.Magee在Peer-to-peer Lending in the United States：Surviving after Dodd—frank一文中，以多德-弗兰克法华尔街改革和消费者保护法案的出台为背景，论证了美国证券交易委员会将P2P网络借贷平台的行为界定为证券发行的合理性，并在此基础上提出有关部门进行监管的重要性以及是否需要消费者金融保护局配合的问题，最后还预测了整个P2P行业的前景；③Carl E.Smith 在 The SEC，S Regulation of Peer-to-peer Lending—文中，通过对“Howey”、“Reves”等案例进行分析，全面论述了2008年11月23日美国证券交易委员会颁布的中止“Prosper”运营的法令对P2P网络借贷市场监管的影响。④

三、研究思路

从域内外的规制现状来看，以刑法规制P2P网络借贷风险的基本思路应该是在坚持罪刑法定原则的基础上，正确处理好鼓励金融创新与刑法适度介入的关系，具体包括以类型化金融风险控制为导向，仅将部分信用风险纳入刑事处罚范畴；保持与金融行政法律的协调联动，防止规范冲突或者衔接不够等漏洞的出现；保持刑事司法介入的审慎性，实现投资安全与融资效率的利益平衡等原则。笔者认为，以刑法规制P2P网络借贷风险的措施至少应包括以下三种：

首先，正如有学者提出的，非法集资活动日益增多是我国社会主义市场经济体制下金融资源垄断的必然结果，故将源于合理资金需求的集资行为定性为犯罪，粗暴地禁止所有未经批准的集资活动，势必无法满足我国金融市场持续发展的现实要求，无法为日后民间融资合法化预留必要的空间，更不符合保护投资者利益的社会公共政策。因此，刑法必须承认和尊重P2P网络借贷存在的现实合理性，坚持“民事、行政为先，刑法补充”的规制原则，如通过适当提高入罪门槛，限缩非法吸收公众存款罪、非法经营罪等“口袋罪”的适用范围，把传统信息中介模式里的P2P网络集资行为等轻微的P2P网络借贷越轨行为排除在刑法干预范围之外。

其次，在坚持“前置立法先行，刑法规制在后”的同时，对于P2P网络借贷行为引发的严重危害他人合法权益和国家金融管理秩序的犯罪行为，刑法须在宽严相济的刑事政策指导下做到及时、准确、适度的介入，引导P2P网络借贷行业回归信息中介的发展正轨，发挥其作为防卫社会的最后一道防线的功用，如在有证据证明被告人非正常使用通过P2P网络借贷获取的资金的情况下，被告人应对自己的经营方式辩解承担一定的举证责任；对P2P网络借贷中罪行轻微的犯罪人启动“非刑罚处罚”，努力扩大其在打击犯罪中的应有作用和适用比例；⑤逐渐扩大资格刑适用的范围和种类，增加含有剥夺经济资格和再犯能力相关内容的资格刑。

最后，要使我国P2P网络借贷行业真正走向成熟和规范，无论是没有刑法规制或者仅仅依靠刑法规制，都是不现实的。因此，应通过完善刑事立法与行政立法的联动、加强行政执法与刑事司法的衔接等措施更好地防控P2P网络借贷行业的风险，如尽管最高人民法院《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》(2011年8月18日)第1条、第2条规定，“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序；行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的审判”，但出于慎重用刑的考量，当涉及到对新型、疑难、争议较大的P2P网络集资行为进行刑法评价时，仍应参照有关行政部门的意见。

[ 注 释 ]

①叶瑜.P2P 网络集资行为的刑法规制[D].华南理工大学专业学位硕士学位论文，徐松林指导，2015.

②Kevin E.Davis and Anna Gelpern，Peer-to-peer Financing for Development-Regulating the Intermediaries，New York University Journal of International Law & Politics Summer 2010.

③Jack R.Magee，Peer-to-peer Lending in the United States：Surviving after Dodd-frank.Copyright(c)2011 North Carolina Banking Institute.

④Carl E.Smith，The SEC，S Regulation of Peer-to-peer Lending，American University Business Law Brief.

⑤李晓明.P2P网络借贷的刑法控制[J].法学，2015(6).

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