音乐作品的著作权侵权认定

张 颖

南京师范大学法学院，江苏 南京 210023



音乐作品的著作权侵权认定

张 颖

南京师范大学法学院，江苏 南京 210023

笔者将从“实质性相似加接触”的规则展开，讨论音乐作品之间的接触要件，从音乐作品的公知素材、独创性部分、旋律整体的排列组合以及欣赏体验来判断音乐作品之间的相似。呼吁立法能够对音乐作品著作权侵权认定进行完善，同时，在音乐作品内部，将编曲纳入著作权保护范围。

音乐作品；接触；实质性相似；编曲

一、音乐作品之间认定侵权

依据我国《著作权法实施条例》第四条第(三)项，音乐作品是指歌曲、交响乐等能够演唱或演奏的带词或不带词的作品。我国法律并没有关于音乐作品如何进行侵权认定、抄袭的判断标准。在一著名文学作品侵权案关于侵权桥段认定，是否可以引入适用于音乐作品领域呢？

(一)接触要件如何判定？

在我国，由中国音乐家协会和国家版权局共同发起的中国音乐著作权协会是一个音乐著作权集体管理组织，它通过MORP音乐版权在线注册系统进行音乐著作权人和音乐作品的登记和档案管理，提供唯一编码版权保护识别临时码。进行登记和注册之后，作品视为公开，任何人都会有接触到这些作品的可能。因此，一旦登记注册，作品向公众公开，就推定行为人满足接触要件，原告无需举证。但只有被告能够提供足够证据证明自己没有接触原告作品的可能，才认定不满足接触要件。

(二)音乐作品之间如何判断相似？

实务中，有“实质性相似加接触”的规则，实质性相似是指侵权作品与原作品的独创性表达部分高度相似，不存在可以使作品之间有实质变更的差异。音乐作品中，如：小节、节奏、结构、旋律走向、调式等，是判断两个音乐作品之间是否有相似、以至于是否构成抄袭的重要内容。

1.是否存在公知素材？

公知素材是指没有独创性、为大众所公知的内容，不受著作权法的保护。著作权领域内重要的“思想与表达二分法”要求著作权保护不延伸到作品中包含或体现的思想，只能延伸到作品中思想的特定表达。但哪些部分算是表达？其中思想和表达是否可以区分？举个例子：假设在一首歌唱到副歌部分，需要强化情绪，把句末最后一个字的音节拍切短、连唱三声，将整首歌气氛提高一个档次，这是不是一种特定表达？笔者认为，在这里表达与思想已经无法分离，作为一种强化情绪的方法，人人都可以想到、使用，已是公知素材。如果要将此保护起来，等同于垄断思想，那么音乐作品的创作会受到极大的限制，今后的创新也会受到阻碍。

2.如何判定独创性部分？

音乐是强弱交替出现的，为了让这种交替有规律，必须按结构即小节来进行。小节用短竖线隔开，一小节是四拍，一个四分音符为一拍。由于音乐创作规律要求强拍和弱拍交替进行、循环出现，那么小节内部以及衔接的强起、弱起都不可能成为独创，只是乐理的一部分。主、副歌每段的小节数量、重复次数，都是可以自由选择的，自然也不存在独创加工的可能。因此，对于乐理上的表达方式，几乎不可能判断具有独创性。

除了结构框架，旋律最基本的是以音符来展现，音符组合排列顺序无穷无尽，且音长、切分点、旋律走向等多重因素影响，使得旋律相同几乎不可能，这样在判断是否抄袭时就比较容易。但是，一个小节的旋律相同，可能只是巧合，就算是借鉴、引用，一小节的旋律对整首歌曲的影响也是微乎其微。真正区分音乐作品的是多个小节的旋律组合，因此，单个小节内部的旋律不具有独创性，多个小节的旋律才可能成为独创性部分。多个小节的旋律对于整个音乐作品的基调起到重要作用，是区分作品的重要因素，若具有独特的艺术加工，可以成为独创性部分。

3.旋律整体的排列组合如何判断实质性相似？

音乐界存在两种不成文的判断标准：一种是业内普遍适用的“8小节以上雷同便视为抄袭”，另一种是“相似音乐不超过4小节不算抄袭”。笔者认为，全部分开分布的单个小节雷同不应该认定为抄袭，原因已在前述及。8小节全部连续雷同才算抄袭要求过高，且大段落抄袭的可能性很小，具有辨识度的句子也不需要8小节就可以结束，因此，连续4小节及以上雷同可以认定为抄袭。法律界在如何认定音乐作品抄袭方面法律仍为空白。2001年的两个广告歌纠纷案中，是中国版权研究会版权鉴定专业委员会鉴定两首歌是否相似的，从其出具的鉴定书来看，是从构成歌曲音乐作品的表现形式的基本要素考察的。两首歌的1、2小节词和曲几乎完全一样，音乐的起音、起句、弱起的节奏、旋律的走向、重复的模仿的句式和词曲的结合等均相同；3、4小节八拍音乐中有六拍半是完全相同的，且音乐主题的风格、走向、性质无任何根本改变。[1]与此相类此的其他纠纷案等，都是从音乐作品的各个要素综合考量旋律整体的排列组合是否实质性相似的。

4.欣赏体验能否作为考量因素？

观众、听众对于欣赏作品后的感知构成了欣赏体验，然而在对待音乐作品时，普通听众缺乏乐理知识，其只能听出旋律是否相似，正如笔者前面所说，判断音乐作品实质性相似需要考量多种因素，单听旋律是无法得出具体结论的。有时候旋律相似不是抄袭，旋律不相似却不一定不是抄袭。虽然普通听众的感受对于音乐作品来说很重要，但真正进入司法程序之后，普通听众的欣赏体验就并不那么严谨了。考量专家咨询意见、鉴定意见等专业人士的欣赏体验更为合理。

二、音乐作品内部——编曲是否应当纳入《著作权法》保护范围？

以上音乐界、法律界对音乐作品判断实质性相似是针对作曲，而对于编曲，我国《著作权法》不予以保护。作曲是指创作单线条的旋律，简单来说就是歌曲唱的时候的旋律。而编曲是把一个单线条的音乐旋律，通过和声与复调，结合各种乐器的性能将其编制成一个多声部。从定义就可以看出，编曲的复杂程度比作曲高得多，可是为什么我国却对编曲不予保护呢？

法律界观点认为，伴奏带的编曲曲谱只是对原曲进行了乐器配置、声部分工、组合，并没有改变乐曲作品的基本旋律。编曲过程只是一种劳务性质的工作，其目的是为了将乐曲作品转化为录音制品，故其劳务成果之一即编曲曲谱并不具有著作权法意义上的独创性，不能成为受著作权法保护的作品。此观点将音乐作品的法律焦点定位于“旋律”，只有旋律才能具有独特的艺术加工，编曲者只是录音录像制作者。笔者认为，编曲不同，音乐作品的情调与风格不同，给听众带来的感受也不同，很多时候正是靠着出色的编曲才让一首歌曲红遍大江南北。作为一个编曲者，他要考虑到的有很多：编制、音色、调式、和弦、转调、主副歌、间奏、混音效果等等，全都要衡量，工作难度以及强度远远超过了作词和作曲的综合。的确，编曲的劳动表现为配置乐器、与伴奏等人员交流、加诸电脑编程等，需借助于演奏、演唱并最终由录音及后期制作固定下来，但是正是经过这些劳动才整合了乐器、电脑编程等因素，形成的伴奏带与原来的作曲并不相同了。乐器、声部、和弦有创意地排列组合，就具有了独特的艺术审美价值，具有独创性。

除此之外，编曲难度远高于作曲，优秀的编曲者并不多。法律对编曲不予保护，势必会影响编曲者创作的动力，也会一定程度遏制编曲行业的创新。市面上有大量提供编曲的服务，价格低廉，效果也如这价格一样不堪入目。虽然每天都有海量歌曲不断上线，但真正配有优质编曲的作品也是少之又少，大多都是粗制滥造的。如果能将编曲也纳入《著作权法》保护范围，笔者期待会激发编曲者的创造力，提高中国音乐作品的质量。

三、结语

著作权客体多元，评判标准也许会大相径庭，有必要制定专门的条文来应对纷繁复杂的各类纠纷案件。此外，即使是完善相关法律法规，也可能依旧只是针对作词、作曲。编曲作为一个极需要努力、才华和能力的工作，理应得到法律的保护。以此来保护编曲者的作品，激发创造力，提高中国音乐水平。

[1]蒋凯.中国音乐著作权管理与诉讼[M].北京：知识产权出版社，2001.

D

A

2095-4379-(2016)36-0225-02

张颖(1996-)，女，汉族，江苏苏州人，南京师范大学法学院本科生，研究方向：法学。