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湖北省总工会职工法律服务团

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受伤后用人单位被注销，还能申请工伤认定吗？

《工友》编辑部：

我曾受雇于个体工商户祝某。八个月前，我因在工作期间遭遇意外伤害，不仅花去20余万元医疗费用，还落下五级伤残。祝某基于没有为我办理工伤保险，担心承担工伤保险赔偿责任，曾故意制造相关事端，以至于被工商登记机关注销营业执照。请问，我还能申请工伤认定吗？

邓玉芳

邓玉芳读者：

你可以申请工伤认定。

一方面，尽管《工伤保险条例》规定，申请工伤认定，需要提供“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”。即申请工伤认定和相关部门做出工伤认定，应以存在劳动关系为前提。但其中的劳动关系，只是强调员工发生工伤事故时与用人单位是否存在劳动关系，而不在于提出工伤认定申请时是否存在劳动关系。

另一方面，依据《工伤保险条例》第一条之规定，设立工伤保险制度的目的之一，在于“保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿”。如果将工伤事故发生后，不再存在劳动关系作为否定工伤的条件，不仅会助长用人单位像祝某一样想方设法恶意解除与受伤职工的劳动关系，还会导致受伤职工无法获得应有的救济，最终违反立法目的。

《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的‘数额较大’：（一）拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的；（二）拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的。因此，黄某的行为符合拒不支付劳动报酬罪的构成，应当予以刑罚处罚。

工友

单位规章与劳动合同相冲突怎么办？

《工友》编辑部：

我与一家公司的劳动合同中，约定我在公司担任办公室文员，且明确表明“未经双方协商一致，不得改变工作地点、工作岗位、工作时间和劳动报酬”。

近日，公司由于经营方向和岗位调整，决定让我前往20公里外的仓库担任主管。鉴于我以工作地点、工作岗位发生变化为由坚决拒绝，公司便以其规章制度中已经规定公司有权根据实际需要对员工的工作地点、工作岗位进行适当调整，且该规章制度是在经职工代表大会讨论、与工会平等协商的基础上确定为由，表示不仅我必须服从，所有个人的劳动合同也必须服从集体的决定，否则，其有权单方将我解聘。请问：公司的说法对吗？邱石兰读者：

邱石兰

公司的说法是错误的。

在单位规章制度与劳动合同发生冲突时，员工具有选择适用权。

虽然《劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”即在对应的基础上产生的规章制度，的确对全体员工具有约束力。而其第三十九条第（二）项也明确指出，劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同。表面看来，在公司的规章制度有着相应规定，而你拒绝前往20公里外的仓库担任主管的情况下，似乎公司的确有权解除与你的劳动合同。其实不然，因为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”即选择权在于劳动者，而非个人的劳动合同必须服从集体的决定。

工友

解聘后发现已经怀孕，还能恢复劳动关系吗？

《工友》编辑部：

我是一家公司的人力资源经理，在工作中经常会遇到女工在解除劳动关系后又发现其已经怀孕，女工要求恢复劳动关系的情况，请问，在实务中我们该如何处理？

邱福云

邱福云读者：

其实，基于女工怀孕、生育、哺乳期间，单位不仅必须给予假期，且不得降低其工资，这一问题一直为众多女工所关注。但答案却非一概而论，而是应当区别对待。

单位单方解除劳动合同，有权要求恢复。《劳动合同法》第四十二条第（四）项规定：“女职工在孕期、产期、哺乳期的”，用人单位不得依照第四十条的规定解除劳动合同。因此，只要女工不存在严重违反用人单位规章制度等法定解除的情形，用人单位单方解除女工的劳动合同，女工可以要求恢复劳动关系。

劳动者申请解除劳动合同，恢复劳动关系须得单位同意。《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”《妇女权益保障法》第二十七条指出：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳……单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。”即女工怀孕后，单位虽无解聘权，但女工却有辞职权。女工一旦请辞，只有单位同意才能恢复。

双方协商解除劳动合同，无权要求恢复。《劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”这意味着，在协商一致的情况下解除劳动合同，完全是出于双方的真实意思表示，并不存在一方对另一方加以强迫。

因为到期终止劳动合同，可以要求续签。《劳动合同法》第四十五条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”而该法第四十二条第（四）项的内容为“女职工在孕期、产期、哺乳期的”。也就是说，对于劳动合同因为到期而终止时，如果女工正处在孕期、产期、哺乳期，女工与用人单位之间的权利义务并非就此一了百了，而是女工有权要求将劳动合同“续延至相应的情形消失时终止”，用人单位则具有无条件予以满足的义务。

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