对我国商事代理现状的法律思考

陈晓乐

甘肃政法学院民商经济法学院，甘肃　兰州　730070



对我国商事代理现状的法律思考

陈晓乐

甘肃政法学院民商经济法学院，甘肃兰州730070

摘要：随着商事交易活动的发展，我国商事代理在理论上与实践上产生诸多问题，故而有必要统一商事代理立法理论并且在实务中严格区分民事代理与商事代理，从而促进商事代理活动的健康快速发展。

关键词：商事代理；困境；完善

一、我国商事代理的现状

商事代理，是指代理商以营利为目的，接受被代理人的委托，以被代理人的名义或者自己的名义与第三人为法律行为，其行为后果由被代理人直接或间接承担的法律制度。[1]由概念可知商事代理注重行为的营利性、迅捷性与高效性，也从一定层面反映出商事活动的复杂、易变等特性。也因此导致我国传统意义上的商事代理人即商辅助人逐渐转变为现代意义上的商事代理人即商人，且需具备相应的能力与资格。随着世界经济的发展，各国对商事代理行为的规制也愈加具体，而我国并未对此给与足够的重视，对商事代理行为的处理大多是以民法为基础，将商事代理简单地看作是从事营利性的民事代理行为；同时，未明确区分商事代理与民事代理所产生的差异，忽视商事代理的特殊性及其作用，导致其相关的理论研究停滞不前，不能很好的保护商事代理人的合法利益；最后，我国没有系统的商事理论，有关法律法规存在一定的矛盾，致使我国商事代理的立法举步维艰、司法实践更是问题百出。

二、我国商事代理制度的病症所在

(一)理论困境

在民商合一与民商分立两种模式取舍的选择上，多数大陆法系国家从制度发展的动机出发，认为民商分立具有必要性与可能性，而英美法系的大多数学者较为认同民商合一的模式。对此，有必要对以下争论做以梳理：1.商法的独立性思考。商法的独立性，指的是商法本身作为一种规范体系与其他法律的有效区分，以及在可区分性基础上的独特性和不可代替性。[2]根据上文笔者对民商事代理区别的论述，我们知道商法因为其调整的法律关系的特殊性而有明显的特殊价值，它在形式上可以看作是专属于商人的特有法，但在实际上，商法和商行为的经济要求紧密关联，它追求交易的简捷、安全以及公平，奉行公示主义等原则，其调整的法律关系的特殊性决定了其独立存在。2.商法效力位阶的界定。在商事行为基本贯穿到我们日常生活的今天，商事法律关系必然随之成为基础性法律关系，故而商法作为调整商事法律关系、规制商事行为的基本法律必然要求将其置于基本法的范畴，使其效力平行于民法。从国家的实际需求出发，设计独立于民法的商法势在必行，只有建设性地设计商事相关法律，才能解决不断出现的社会矛盾。因此，民商分立的立法模式更适宜我国的商事制度发展。

(二)实践困境

1.代理困境

市场经济的发展不可避免地造就了商事代理人作为市场经济主体之一所拥有的优势地位，比如说信息不对称、掌握的资源丰富等，致使代理双方权利义务出现倾斜，更多的情况下会出现由于道德困境所产生的欺诈、弄虚作假等问题。同时，商事代理人能力的欠缺也会造成代理目的落空、影响被代理人利益的实现。所以，民事代理已经不能解决商事代理的诸多问题。

2.司法困境

一方面，我国是民商合一的国家，商事代理统一适用民事代理的相关法律，导致其可操作性不强，这很容易出现“同案不同判”等现象的发生。另一方面，因为商事案件没有独立的审判方式造成了审判结果的合理性缺失，不但使司法权威受到损害，也致使公平、公正、诚信等原则得不到有效体现。[3]

三、完善我国商事代理制度的建议

纵观世界各国立法模式，无论是民商合一还是民商分立，其商事立法模式的设计涉及历史、经济、文化、国家的治理状况等方面，由于我国经济差距比较大，因此，要在深刻认识民事代理与商事代理差异的基础上明确民商分立的可行性。

(一)统一商事代理制度的理论基础

1.坚持民商分立

要承认商法的独立性即实质商法主义的独立，驳斥商法民法化或者民法商法化的这种观点，主要是因为：第一，商法与民法属于两个独立的法律部门，各有其特殊性，尤其是两者的调整对象与保护的侧重点。

第二，形式商法主义的独立是没有意义的，并且从现有实践来看制定商法典的可能性也是很小的。由于我国已经制订了公司法、票据法、保险法等法律，因此承认民商分立并不是分别制定民法典与商法典，而是要用商法的思维设置商事规则，突出商法的独立性特征。

2.制定统一的商事代理法

以公平公正为原则，以维护交易安全、快捷有效为目标，保证商事代理活动顺利进行。民法典具有稳定性，但是由于现代市场经济的快速发展，商事代理法可以弥补民法典的这一不足并进行完善与补足。商事代理法的制定采用单行法形式，并且要做到与现行代理法律的协调合作，内容主要是对民事代理的特殊性作出具体规定。

(二)在代理实务中严格区分商事代理和民事代理

1.民事代理与商事代理区分的必要性

虽然民事代理与商事代理存在一定的联系，但两者也有很大的差异性。首先，从立法体例上看，我国实行的是民商合一的立法模式，商事代理案件大多参照民法典进行裁判，这种裁判方式基本上是以民事代理的社会道德及裁判经验为价值尺度，但是裁判结果却与实际中商事活动所追求的目标大相径庭。其次，从价值追求来看，民事代理是以追求个人权利的公平为导向，具有保护的被动性特征，而商事代理是以追求商人价值的效益为目标，具有积极营利的主动性特征。最后，从历史沿革来看，由于我国重农抑商的传统思想的深入，民事代理的发展较商事代理已经相当完善，但商事代理是较多的由商事习惯衍生而来，外加我国的市场经济起步较晚，故而商事代理制度的构架和发展还处在初级阶段。因此，我国就很有必要在实务中将民事代理与商事代理区分开来。

2.民事代理与商事代理区分的可行性

第一，在代理双方当事人的各自选择上，严格区分民事代理与商事有利于提高法律纠纷的解决效率。纠纷出现时，被代理人可以根据自己的具体情况去选择民事代理还是商事代理，从而减少自己的代理支出、增加委托代理给自己带来的收益。代理人也可以根据自己的专长业务代理案件，以实现其业务专长、提高律师资源的利用效率。

第二，在司法裁判时，法院应该在对法律关系定性清楚的前提下，将商事案件分配给擅长解决此类纠纷的专业法官、而将民事案件分配给一般的法官进行裁判。商事案件由专业的商事代理人代理、由专业法官依据商事相关立法裁判，对民事案件由民事代理人代理、由民事法官以民事立法为依据进行裁判，这样商事案件走商事处理程序、民事案件走民事处理程序的选择将会极大的提高案件的解决速度，也将消除由于商事因素所带来的专业性太强所导致的民事案件处理难度增大、法官能力不够等担忧。

[参考文献]

[1]陈运雄.我国商事代理的理论基础及其相关规则的完善—基于比较法的考察[J].法学研究，2006(6)：207.

[2]蒋劢君.论我国商法的独立性—实质商法的相对独立[J].学习与实践，2008(4)：101-105.

[3]赵万一.商法的独立性与商事审判的独立化[J].法律科学，2012(1)：63.

中图分类号：D923.99

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)22-0217-03

作者简介：陈晓乐(1991-)，女，甘肃政法学院民商经济法学院，法学专业硕士在读，研究方向：民商法学。