行政合同与民事合同的区分

崔 岩 汪中良

1.西南政法大学外语学院，重庆 401120； 2.重庆市北碚区人民法院，重庆 400799



行政合同与民事合同的区分

崔 岩1汪中良2

1.西南政法大学外语学院，重庆 401120； 2.重庆市北碚区人民法院，重庆 400799

行政合同法律关系的本质是行政法律关系，行政法律关系特性与行政优先权因素是行政合同基本特征。“行政性”与“契约性”的双重属性导致行政合同外延的模糊性，行政合同与民事合同的区分不能采取单一的标准，应该采取以“合同内容标准”为主兼采“合同主体标准”、“合同目的标准”的递进式混合标准区分说。

行政法律关系；行政性；契约性；合同内容；合同主体；合同目的

作为一种柔性行政方式，近年来行政合同被越来越广泛的运用到行政管理中，对行政合同的理论研究也不断深入。行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关事项经协商一致而达成的协议。[1]行政合同具有三个基本特征：一、合同主体一方为行政机关；二、行政合同缔结的目的是为实现一定的行政管理目标；三、行政合同以行政法上的权利义务关系为主要内容。行政合同以一种私法契约的方式来代替传统的高权行政，其中“契约形式”是手段，“行政行为属性”是本质，“行政性”与“契约性”的双重属性导致行政合同外延的模糊性。用单一的标准区分行政合同和民事合同往往是力所不及的，二者的区分最关键的是要把握住行政合同“行政性”的本质。

一、行政合同区分的标准

(一)行政合同区分的主体标准

行政合同的公方当事人必须为行使国家行政职权的行政机关或者法律、法规授权的组织。这是行政合同的形式要件，“无权即无行政”，非有行政权的机关所签订的合同不是行政合同。普通民事主体之间签订的合同，即使包含有执行行政公务的内容也是民事合同。当然，行政主体也可能以民事主体的身份参与民事活动，缔结民事合同。例如：政府机关将办公楼建设工程承包给建设公司，将清洁、安保事项承包给专门的物业公司等。行政机关从事上述类似行为时是纯粹的民事主体，行为受私法规范调整。判断行政主体以何种身份参与到法律关系中，要结合“行政优先权因素”、“合同标的”、“合同标的物”、“合同目的”等因素综合考虑。

(二)行政合同区分的目的标准

行政合同的缔结是行政机关为了履行法律法规规定的行政职责，以合同的形式执行行政公务来实现行政管理的目标。而民事合同的缔结是民事主体为了追求自身民事权益也就是个体私益。正因为行政合同是行政主体为了履行一定的法定职能而采取的一种行政管理方式，所以区别于民事合同，行政合同以公共利益为首要考量。相较于传统的高权行政，行政合同既满足了行政需要又增加了行政相对人的行政参与度，不仅提高了行政效率，更体现了实质法治的要求。当然，用“目的标准”区分行政合同和民事合同，并不要求这种目标和效果是否会实际成就，这涉及合同的成立与效力判断问题。

(三)行政合同区分的内容标准

“内容标准”区分说是以德国为代表的很多大陆法系国家民事、行政合同区分理论的通说。“内容标准”以合同涉及的法律关系区分不同类型的合同，抓住了不同类型合同的区别实质。当然，用“合同标的理论”来区分民事合同和行政合同，也并不是仅以行政合同固定的事实内容为限，在考察行政合同内容时通常不可避免的会对合同的目的进行考察。行政主体所享有的行政优先权是区分民事合同和行政合同的最本质特征之一。[2]行政优先权是指国家为保证行政主体有效地行使行政职权而赋予行政主体职务上的优先条件，即行政权与其他组织及公民个人的权利在同一领域或同一范围内相遇时，行政权具有优先行使和实现的效力。[3]在行政合同领域行政优先权主要包括：1.合同单方变更、解除权；2.合同的制裁权；3.缔约对象选择权；4.合同监督指挥权等。

二、行政合同区分应采取递进式的混合标准说

(一)行政合同区分的初步判断

行政合同与民事合同的区分，主体标准最容易操作，但是仅靠主体标准远远不够，因为主体一方是行政机关是行政合同成立的必要非充分条件。也就是说行政合同的当事人一方必有行政主体，但是行政主体作为合同当事人的合同并非全是行政合同，行政主体可以以民事主体的身份参与缔结民事合同。而“目的标准”是区分行政合同的关键，但是有时候由于“行政管理”、“公共利益”概念的抽象性，“目的标准”具体操作起来有一定困难。

(二)行政合同区分的综合评判

行政合同法律关系的本质是行政法律关系，行政合同的“行政因素”永远是占主导地位的。民事、行政合同的区分需要深入到合同的条款中去，跳出合同形式本身，判断合同所反映的是何种法律关系，如果反映的是行政法律关系则该合同是行政合同。行政优先权是行政主体基于公共利益代表的主体身份“对合同单方行使公权力的强制性特权”[4]，其中行政主体享有的单方变更、解除合同的权力和对合同私方当事人的强制执行权和制裁权是行政合同的显著特征。区分民事、行政合同时，可以通过考察合同有没有体现行政优先权以及行政优先权是不是很明显、很关键，并结合其他的区分标准综合考量。

行政主体享有的单方变更，解除权属于形成权，只要行政主体单方作出相应的意思表示即成就。民事合同中没有单方变更权，只存在法定的单方解除权，民事法律中的法定单方解除权需以相对方的预期违约或者根本违约为前提。行政合同中行政主体合同解除权的行使并不一定以相对方的预期违约或者根本违约为前提，行政主体只要是基于公共利益之必须就可以单方行使此项权力。行政合同的制裁和强制执行权是指，当行政合同私方当事人不履行或者不适当履行合同义务时，行政主体享有的强制执行或者制裁的权力。例如，依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，土地受让人不按照土地出让合同规定的期限和条件开发利用土地的，可根据情况给与警告、罚款，严重者可以无偿收回土地使用权。[5]民事合同的双方当事人均没有强制执行和制裁的权力，需要强制执行的应该向人民法院寻求公力救济，自然也没有警告、罚款等行政性权力。另外，除了《消费者权益保护法》规定了惩罚性赔偿[6]，民事合同中的损害赔偿基本上都是填补性的，一般不具有惩罚性功能，而像上述土地出让合同中无偿收回土地使用权就体现了严厉的行政制裁。

行政法律关系特性与行政优先权因素是行政合同的最基本特征。行政管理领域的合同法律关系类型经常难以正确把握，需要通过考察合同的行政特权并结合其他合同区分标准判断该合同的“行政性”相对于“契约性”是否占据了主导地位，如果“行政性”占据了主导地位该合同就是行政合同。总之，民事合同与行政合同的区分应该采取以 “合同内容标准”为主兼采“合同主体标准”、“合同目的标准”的递进式混合标准区分说，先用“主体标准”和“目的标准”进行初步区分，然后结合“内容标准”综合评判。

[1]姜明安主编.行政法学与行政诉讼法学[M].北京：高等教育出版社，2011：52.

[2]黄学贤.公共利益界定的基本要素及应用[J].法学，2004(10)：12.

[3]罗豪才.行政法学[M].北京：北京大学出版社，2012：82.

[4]戚建刚，李学尧.行政合同的特权与法律控制[J].法商研究，1998(2)：66.

[5]国家土地管理局<城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例>1990年5月19日起施行，第17条.

[6]全国人大常委会<消费者权益保护法>2014年3月15日起施行，第55条.

D912.1；D

A

崔岩(1991-)，女，汉族，西南政法大学外语学院，硕士研究生，研究方向：法律英语、翻译理论与实践；汪中良(1988-)，男，汉族，重庆市北碚区人民法院，法学硕士，研究方向：行政法学、知识产权法学。