浅议持证人擅自停业的管理途径与方法

唐克华

海南省万宁市烟草专卖局，海南 万宁 571500



浅议持证人擅自停业的管理途径与方法

唐克华

海南省万宁市烟草专卖局，海南 万宁 571500

“持证人因故需要停业，却不提出停业申请，而擅自停业”是烟草专卖零售许可证发证机关后续监管中常见的问题。而《烟草专卖许可证管理办法》(工信部令第37号)对持证人停止经营业务6个月以上做出了明确的管理流程办理规定，但对6个月内的擅自停业问题尚无具体管理流程，这使得各地烟草专卖零售许可证发证机关就如何管理意见不一。通过对《管理办法》相关规定的解读分析，基于一般停业管理流程，提出“事先告知、视为管理”科学可行的管理途径与方法，供烟草专卖零售许可证发证机关实践参考。

擅自停业；事先告知；视为管理

常理，持证人领取了烟草专卖零售许可证，依法开展经营活动，以满足消费者吸烟需求。但有时，持证人因故需要暂停营业，按规定则应当向烟草专卖零售许可证发证机关提出停业申请。实践中，一些持证人却不主动提出停业申请，而擅自停业，且期限有长有短。而《烟草专卖许可证管理办法》(工信部令第37号，以下简称《管理办法》)对持证人停止经营业务六个月以上做出了明确的管理流程办理规定，却对“六个月内擅自停业问题”尚未有具体的管理流程规定，以致一些烟草专卖零售许可证发证机关采取停止供货[1]、直接执行停业或代办停业手续[2]以及停业整顿[3]来进行管理，持证人对这些管理模式存有较大争议。

笔者认为破解争议的关键是在于深入理解《管理办法》相关条款内涵，也是解决持证人擅自停业问题的正确途径。

一、规章条款分析

(一)擅自停业性质认定

从《管理办法》第四十九条的规定“取得烟草专卖许可证的公民、法人或者其他组织需要停业的，应当在停业前七日内向发证机关提出停业申请，停业期限最长不得超过一年。停业期满或者提前恢复营业的，持证人应当向发证机关提出恢复营业的申请”可以分析出，持证人需要停业而提出停业申请是“应当”行为，且“应当”在法律中具有强制、必须的意思，与“可以”是相对应的一个词语。当持证人擅自停业，显然是违反该条款行为，即违规行为。

(二)视为弃权行为认定

在我国法律制度中，“视为”并不少见，其表达的内容主要是法律拟制、法律推定和注意规定，涉及的范围如主体资格、主观意思、法律行为等方面。[4]而从《管理办法》第四十九条的规定“取得烟草专卖许可证的公民、法人或者其他组织需要停业的，应当在停业前七日内向发证机关提出停业申请，停业期限最长不得超过一年。停业期满或者提前恢复营业的，持证人应当向发证机关提出恢复营业的申请”和第五十条的规定“取得烟草专卖许可证的公民、法人或者其他组织停止经营业务六个月以上不办理停业手续的，经发证机关公告一个月后仍未办理手续的，由发证机关收回烟草专卖许可证”的对比可以分析出，尽管持证人擅自停业是违规行为，但因停业本身是暂时停止经营一切商品，且已超出经营卷烟商品的范畴，因而后条款对持证人擅自停业6个月内不办理停业手续是持“默许”态度，并没有强制性要求持证人必须办理停业手续，只有在擅自停业期限届满6个月以上并经后续公告1个月后仍未办理手续时，持证人所持有的烟草专卖零售许可证才面临被烟草专卖零售许可证发证机关强制收回的结果。所以，烟草专卖零售许可证发证机关可根据后条款进行法律推定，视为持证人放弃停业申请权利而出现违规行为。

(三)监督管理权认定

上级部门尚无下发对持证人擅自停业6个月内具体的办理流程，确实让烟草专卖零售许可证发证机关不好实施管理，究竟是“管”还是“不管”，纠结难断。针对“管”的问题，应在于有无法定职权。这可从《管理办法》第三条“烟草专卖局应当依照法定的权限、范围、条件和程序审批、发放烟草专卖许可证，并进行有效的监督管理”和第七条“烟草专卖局依法审批发放和管理烟草专卖许可证”的规定看出，烟草专卖零售许可证发证机关对未失效的烟草专卖零售许可证享有法定的监督管理权，即可以对持证人擅自停业行为进行管理。与此同时，烟草专卖零售许可证发证机关在实施擅自停业管理过程中也不得损害持证人的合法权益(指停业申请、恢复营业申请和歇业申请三项权利)，并且要给予全面保障。

二、管理途径与方法

(一)途径

1.“视为”是一般停业管理流程的变通和补充

《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》规定停业属于管理类事项，且一般停业管理流程是由持证人提出停业申请为起点至审核审批而办结。若持证人不提出停业申请，烟草专卖零售许可证发证机关就无法实施一般停业管理流程。当持证人出现擅自停业行为，烟草专卖零售许可证发证机关“视为”其放弃停业申请权利，也就不必进入受理环节。可见，烟草专卖零售许可证发证机关可以通过“视为”取代“你申请、我受理”同时双向的停业申请办理环节而直接进入一般停业管理流程的后续流程，再行办理。

2.基于规章条款、管理沟通实施事先告知是合法途径

实施“视为弃权”的前提是要通过合法途径确认持证人放弃停业申请权利的事实。依据规定，持证人享有停业申请7日期限，那么烟草专卖零售许可证发证机关可以通过常用的管理方式“事先告知”来进行，这不仅是对持证人合法权益保障的一种体现，也是自身管理义务的一种积极体现。同时，实施事先告知也应基于有效的管理沟通[5]，并且告知的内容应符合沟通信息完全性、准确性、简明清晰性和尊重性的原则，避免歧义，以完成管理的目的[6]。

(二)方法

1.擅自停业管理流程设置

结合前述事先告知、视为管理以及在取代“申请与受理”环节的基础上，基于一般停业管理流程，烟草专卖零售许可证发证机关依据法定的监督管理权可以将擅自停业管理流程设置为：停业信息接收→事先告知→视为管理→审核审批→办结。

2.擅自停业管理流程应用

(1)擅自停业信息来源。烟草专卖零售许可证发证机关可以通过市场监管员执法检查、业务部门工作人员走访服务发现以及内管部门日常预警线索排查发现等渠道来掌握持证人擅自停业的情况。

(2)实施事先告知的期限、履行方式及告知内容。证件管理员将持证人擅自停业情况报机关负责人同意后，实施事先告知。而实施事先告知的期限应以《管理办法》第四十九条规定持证人享有七日停业申请权利为限；履行的方式可以视持证人在场或不在场选择直接送达或张贴公告送达进行；事先告知的内容应涵盖持证人依法享有的停业申请权利、期限、办理材料以及其他事项等。

(3)实施“视为”管理。事先告知期限届满，持证人仍不办理停业手续，可“视为”其已放弃停业申请权利，并以《后续监管检查记录》、《实地检查照片》、《烟草专卖零售许可证停业管理事先告知书》、《张贴公告照片》、发证机关专卖管理部门出具《持证人未在法定期限内提出停业申请的说明书》等材料予以证实。

(4)审核审批。证件管理员根据持证人擅自停业事实、证据等拟定对持证人实施擅自停业管理的处理意见逐级上报机关负责人批准执行。

(5)办结。办结时，应着手做好三方面的管理工作：第一，正式通知持证人。视持证人在场或不在场而采取直接送达或张贴公告的方式进行。第二，告知卷烟供货部门，由其相应办理对持证人停止供货的管理。第三，在证件管理系统执行停业，整理归档各类文书，以备查阅。

(三)擅自停业管理流程相关问题解析

1.擅自管理停业期限的变化与确定因素

由于烟草专卖零售许可证有效期是变化的，并随时间推移而逐渐缩短，直至有效期限届满。当零售许可证有效期间低于7个月，如：出现零售许可证有效期间只剩5个月的情形，此时擅自停止经营业务的时间就不能满足达“6个月以上，再实施后续公告”的法定时限的要求条件。当零售许可证有效期间不能满足实施后续公告的法定停止经营业务时限时，擅自停业管理期限应在6个月内。又因事先告知7日期限不属于停业管理期间，但应在零售许可证有效期间内实施。因此，擅自停业管理期限应由零售许可证有效期间和事先告知期限来确定。

2.具体情形

具体情形可分为一般情形和特殊情形。一般情形是指零售许可证有效期间大于或等于7个月7日。即实施事先告知7日期限届满后，进行擅自停业的管理期限为7个月(停止经营业务6个月+后续公告1个月)。特殊情形又分为两种：第一种为零售许可证有效期间小于6个月7日。即实施事先告知7日期限届满后，余下的零售许可证有效期间为进行擅自停业的管理期限。第二种为零售许可证有效期间介于6个月7日、7个月7日之间。由于实施后续公告管理程序的前提是擅自停业行为应届满6个月，且后续实施公告管理程序的条件应当是在零售许可证的有效期内。当烟草专卖零售许可证发证机关实施事先告知7日期限届满后，就不能满足停止经营业务达6个月以上再实施后续公告1个月的时限条件。对这种因法条规定的临界值与零售许可证有效期间的冲突而引起的情形，烟草专卖零售许可证发证机关可以通过确定备案管理期的方式来对擅自停业行为进行管理。确定备案管理期，即从7个月7日缩减至6个月7日之间的期间。实施备案管理期，一方面可以避免后续公告程序不能满足的时限条件，另一方面可以在零售许可证有效期间6个月7日时实施正常的擅自停业管理期限。因此，当备案管理期限届满(即零售许可证有效期间为6个月7日)，烟草专卖零售许可证发证机关实施事先告知7日届满后，余下的6个月为擅自停业管理的期限。

3.零售许可证有效期间30日时的可选程序处理

《管理办法》第三十二条“持证零售户需要继续经营的，应在零售许可证有效期限届满30日前提出延续申请”的规定，界定了持证人提出延续申请应在零售许可证有效期间30日前。当持证人未提出延续申请，恰恰在零售许可证有效期间30日出现了擅自停业行为，烟草专卖零售许可证发证机关是选择延续程序办理，还是选择擅自停业管理流程办理呢？这里出现了可选程序节点的问题。从管理工作上说，有了延续程序，烟草专卖零售许可证发证机关就没必要再实施擅自停业管理流程，这样可以节约管理成本。如零售许可证有效期届满30日前，持证人未提出延续申请，而在30日内出现了擅自停业行为，可以按照“未在法定期限内提出延续申请而不予受理，直至零售许可证未延续而办理注销”即可；若持证人提出了延续申请，且在30日内出现了擅自停业直至有效期限届满的行为，可以按照“不符合继续经营条件，不予延续”办理即可。当然，若不考虑管理成本，烟草专卖零售许可证发证机关是可以先实施擅自停业管理流程，直至“零售许可证有效期届满未延续而办理注销”即可。

(四)后续管理问题处理

1.持证人在擅自停业管理期间提出停业申请与期限折算

烟草专卖零售许可证发证机关实施擅自停业管理期间，对持证人已认识到自身的错误而提出的停业申请，应当给予办理。因持证人擅自停业违规在先，此时所提出的停业申请应为补办停业申请手续。而《管理办法》第四十九条规定持证人享有法定的停业申请期限不超过一年，持证人补办停业申请的期限应根据已实施擅自停业管理期限进行折算，即法定的最长停业申请期限一年减去已实施擅自停业管理期限，余下的期限为补办停业申请的最长期限。但当烟草专卖零售许可证发证机关对持证人正式实施擅自停业管理之日时，其持有的零售许可证有效期间低于一年，那么，擅自管理停业期间持证人提出补办停业手续可申请的期限应作如下折算：补办手续之日起余下的零售许可证有效期间为可申请的最长停业期限。当持证人补办停业手续后，其擅自停业违规行为自行纠正。

2.后续公告程序办理

当实施擅自停业管理期限届满或者持证人补办停业期限届满时，余下的零售许可证有效期间仍大于或等于1个月，此时烟草专卖零售许可证发证机关应当实施后续公告程序。后续公告期限届满，持证人仍未办理手续，烟草专卖零售许可证发证机关可收回其持有的零售许可证，并依职权办理注销。

3.持证人提出恢复营业或歇业申请办理

擅自停业管理期间，持证人提出恢复营业或歇业申请，烟草专卖零售许可证发证机关应当按照恢复营业申请管理程序或歇业管理程序给予办理。

三、结语

以“事先告知、视为管理”的擅自停业管理流程来解决持证人擅自停业问题，整个过程仅使用了核查权、管理权和告知权，没有出现超出法定职权的管理行为，并全面保障了持证人的合法权益，持证人对此能完全接受且毫无争议。

[1]渔者.许可证后续监管中存在问题及治理对策[EB/OL].http：//www.tobaccochina.com/business/regie/regie/20129/2012

91385612_533919.shtml，2012-09-13.

[2]郑行华.如何规范处理停歇业烟草专卖零售许可证[EB/OL].http：//www.eastobacco.com/pub/web/sypd/zmgl/yczmglll/201309/t20130918_307110.html，2013-09-18.

[3]张平定.浅谈如何开展许可证后续监管[EB/OL].http：//www.tobaccochina.com/business/regie/regie/20149/201491283529_639841.shtml，2014-09-15.

[4]丁礼枝.“视为”的法律分析[J].商，2016(15)：244.

[5]张昊民.管理沟通[M].上海：格致出版社.上海：上海人民出版社，2008.8：3-4.

[6]曾萍，刘映婷等.管理沟通[M].北京：高等教育出版社，2012.8：23-24.

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唐克华(1978-)，男，汉族，广东汕头人，本科，海南省万宁市烟草专卖局，助理专卖师，企业培训师，研究方向：行政法律管理。