细化自由裁量权是否剥夺了执法人员自由裁判的空间——以行政处罚为切入点

●刘赫喆



细化自由裁量权是否剥夺了执法人员自由裁判的空间
——以行政处罚为切入点

●刘赫喆

【内容提要】自由裁量权是法律为实现个案公平而赋予执法人员的特有权利，现今我国裁量基准性质定位模糊，制定主体宽泛，甚至出现过度细化裁量权的倾向，剥夺了行政人员自由裁量的合理空间。因此应审慎立法规范裁量基准，提升执法水平，并对自由裁量权的适用进行全方位监督，最大限度发挥行政人员在自由裁量中的积极作用。

【关键词】自由裁量权 裁量基准 执法人员裁判空间 行政处罚

在我国行政法诸多领域，特别是行政处罚中，细化自由裁量权现象普遍存在，但过度细化是否会剥夺执法人员的主观能动性，使此项制度失去其存在价值？如何在保证自由裁量权合理运用的情况下充分发挥行政人员在个案处理中的灵活性和准确性，是目前实践中亟待解决的问题。

一、细化自由裁量权的原因

行政处罚作为行政权力的核心，一旦滥用会对公民权利造成直接侵害，而现有关于行政处罚的法律规范普遍存在处罚幅度宽泛、标准模糊等问题，也为自由裁量权的滥用埋下隐患。作为自由裁量权行使主体，执法人员的法律素质、思想觉悟存在差异，导致案件在自由裁量中受个人主观因素影响较大。因此实践中行政处罚自由裁量权的细化最为必要，除了在立法上要尽力避免法律规范缺陷，限制执法人员自由处罚的权利范围也是防止裁量权滥用的有效途径。站在执法主体的角度，行政处罚自由裁量权裁量基准的制定主要有以下原因：

（一）行政执法人员滥用权力

行政主体依托执法人员实现行政目的，从客观上就具备了权力滥用的可能性和现实性。人具有趋利避害的特性，执法人员也不例外，在作出与自己利益相关的行政处罚时，判断能力受主观情感干扰。实践中有以下常见弊端：一是执法人员作出自由裁量并非以法律规定为依据，而是出于个人利益或情感需求，甚至存在报复陷害、以权谋私等不正当目的，擅自扩大自由裁量权范围。而执法人员的不当行为，可能直接诱发或迫使相对人寻求不正当途径维护个人利益，对行政主体及我国法律秩序产生严重不信任，进而诱发行政机关的腐败，行政处罚自由裁量因此进入恶性循环的过程。二是执法人员拖延履行职责。一方面为减轻工作压力或推脱责任，在自由裁量范围内做出最便于操作的决定以方便执行，而忽视了个案差异。另一方面各行政部门关系盘根错节，在行政处罚中可能出现互相包庇的情况，执法人员以自由裁量为借口，消极行使处罚权，致使相对人的合法权益无法及时得到保障。三是执法人员行使自由裁量权缺乏法律约束。我国现有行政法律及规章中，有关行政处罚自由裁量权的规范数量稀少且表述宽泛，缺乏统一标准。“只有依据事先已经知晓的规则并不偏不倚地予以适用，政府才被允许干预重大的私人利益。”①〔美〕斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002版，第42页。行政机关拥有自由裁量权的前提是遵循制定明确的普遍规则，以此控制执法人员依个人偏好作出决定，否则极易造成裁量权的滥用。

（二）行政执法水平存在差异

行政自由裁量权的行使情况相当程度上取决于行政人员的专业素质与执法水平。有学者认为，行政自由裁量权是一种伦理性裁量权。对行政人员而言，行政自由裁量权既是对其理智和良知的肯定，也是对其能力与德性的挑战和考验。②参见王学栋：《行政伦理视野中的行政自由裁量权》，载《教学与研究》2007年第6期。一是执法人员的主观判断标准不同。法律语言本身具有不确定性，对法律条文的解读因人而异，特别是对于情节轻微、严重等模糊描述的理解存在些许差别，执法人员根据个人经历、知识储备及执法经验，甚至掺杂个人道德标准进行衡量，在自由裁量范围内作出符合自我认知的判断，可能得到不同的处罚结果。二是执法人员法律素养水平有所差异。部分行政人员权利意识过剩但法律意识淡薄，专业知识欠缺，因此处罚幅度内选择时考虑片面，作出的行政处罚缺乏公正性。例如：李某曾因故意伤害罪被判处有期徒刑一年，出狱后在某公司任会计期间，在公司领导威胁下做假账被查出。区财政局认为李某曾受刑事处罚，做假账行为属于屡教不改，情节严重，吊销其从业资格证书并处罚款5000元。③参见于国安主编：《财政法律风险鉴析》，山东人民出版社2012年版，第128页。但事实上李某以前的违法行为与其工作没有联系，且做假账是出于胁迫，不属于情节严重的行为，行政处罚不当应予撤销。鉴于目前我国执法队伍整体素质水平有限，与立法机关赋予的自由裁量权范围尚不匹配，为执法人员徇私枉法提供了机会，也增加了因个人水平有限错误执法的可能性。因此需要尽可能明确裁量基准，实现执法人员判断标准的一致性，避免“同案不同判”情况的发生。

二、细化自由裁量权存在的问题

细化自由裁量权对行政执法人员合理行政的重要性毋庸置疑，但并非自由裁量范围越小行政工作效用越高。现今各地行政机关为提高效率，自行制定裁量基准的现象非常普遍，甚至过度细化处罚标准，行政人员自由裁量权形同虚设。公共行政的法律制度等因素，应当成为行政人员行政行为的支撑物，而非专门用来限制和控制行政人员的工具。④参见张康之：《寻找公共行政的伦理视角》，中国人民大学出版社2002版，第74页。行政执法人员作为行政行为的直接实施者，与简单的法律对照适用相比，其根据案件实际情况在一定范围内自由裁量，有利于个案公平的实现。当前裁量基准的制定工作仍存在一些弊端限制行政人员主观能动性的发挥。

（一）制定裁量基准的行为性质

以周佑勇为代表的部分学者认为，裁量基准是行政机关立法性裁量权的运用，因此在一定程度上属于法律的制定。⑤参见周佑勇：《行政裁量治理研究一一种功能主义的立场》，法律出版社2008年版，第59页。但是法律与其他规范的本质区别是对权利、义务的创设，而裁量基准并未产生新的法律后果，从这个角度看，裁量基准显然不能归类为法律。有学者对此进行补充解释，认为如果行政处罚裁量基准是行政机关以“规章”形式制定的，则仍然具有“法”的性质。⑥参见庞洋：《行政处罚裁量基准与个案正义平衡研究 ——以公安行政处罚为视角》，中国社会科学院研究生院硕士学位论文，2014年，第13页。应当承认此类裁量基准具备法律性质，但多数行政裁量基准以规范性文件的形式存在，整体而言裁量基准不属于法律或司法解释，只能属于行政规则，因此并不具备法律的普遍适用性及强制效力。

细化自由裁量权的目的是统一行政执法人员对行政处罚法律规范的判断标准，目前，我国多数学者认为其属于解释性规则，王天华提出，裁量标准是行政机关作为执法者设定裁量标准活动的内在逻辑的必然归结。⑦参见王天华：《裁量基准基本理论问题刍议》，载《浙江学刊》2006年第6期。这种观点增强了裁量基准的可行性和说服力，行政人员在行使自由裁量权时应当遵循。行政处罚裁量基准虽然是行政机关内部准则，但执法人员作出自由裁量以解释性裁量基准为依据，通过行政行为对相对人产生影响，同样具有危害相对人合法权益的风险。鉴于不合理的解释性裁量基准对个案公平存在潜在威胁，部分学者提出“大力发展解释性行政裁量基准，并以指导性行政裁量基准辅之”的折中观点，⑧郑雅方：《行政裁量基准法律属性研究》，载《苏州大学学报》2012年第2期。这种观点有效规避了两种理论的弊端。

当然，这并非是裁量基准的最优选择，当社会法制建设趋于健全，最为理想的模式应是“指导性行政裁量基准为主，解释性行政裁量基准为辅”。行政执法活动是动态的，实际操作中处罚的标准和力度会随着社会环境以及经济发展水平的变化而不断调整，而解释性裁量基准不可能涵盖所有规范情形，修改法律或修订法律解释的程序又较为复杂，因此必须允许一些原则性较强的弹性规定存在，这时指导性规则就具有更大的适用价值，其为执法人员提供的是自由裁量的方式及思维。当行政人员具备足够的专业知识储备及认知能力，按照指导性规则判断标准的指引，再借助解释性规则提高自由裁量的准确性，能够最大限度实现个案的妥善处理。

（二）制定裁量基准的主体级别

由于法律难以面面俱到，为了保证法律的适用性，立法机关会有意预留出部分空白交由行政机关进行自由裁量，同时也赋予其细化自由裁量权的权利。但问题在于，是否所有有权执行行政处罚的行政机关都可以自行制定裁量基准？例如我国市、县两级的行政机关可以根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》的相关规定制定本级的裁量基准，而实际操作中，只要是行政处罚实施部门，均具有制定行政处罚自由裁量基准的权力。⑨参见唐笑：《行政处罚裁量基准的若干思考》，湘潭大学硕士学位论文，2012年，第9页。这种不限级别、不限部门，将裁量基准制定机关与行政处罚执行机关相等同的做法显然不利于行政处罚裁量基准的统一。从形式上看，不同行政机关制定裁量基准的用语和措辞千差万别，不符合行政规则的规范性要求。从实质上看，各级行政机关及行政部门根据本地情况自行制定裁量基准，对于同一法律规定的处罚幅度有不同细化和分级，对于行政相对人而言存在不合理性。

因此有学者提出，应提高控制层级，由省一级行政部门制定该系统通用的裁量基准，并尝试制定全国通用的裁量基准。⑩参见陈文清：《论行政自由裁量权的内部控制》，载《政治学研究》2011年第5期。个人认为，行政处罚裁量基准的制定主体应当有所限制，基层机关对法律的理解分析能力有限，所接触案例具有局限性，不能满足制定合理有效裁量基准的客观需求，将细化自由裁量权的权利赋予市级及以上级别的行政机关较为合理。如果本市各地实际情况确有明显差别，在制定裁量基准时需要有所体现才能保证个案公平，应当由市级行政机关订立细化规则，下级机关在规则指导下结合本地实际对裁量基准进行修改或进一步细化，并交由市级机关批准方可生效。这种做法避免了裁量基准矛盾的情况，便于行政人员准确选择裁量区间，有效防止因裁量基准模糊而导致权利滥用。

（三）制定裁量基准的细化程度

必须承认的是，裁量基准的制定对行政人员合理行使自由裁量权有着重要的规范作用，但细化标准必须存在一定合理限度。一是裁量基准不可能包含所有已知及未知情况，如果将处罚幅度过于细化，遗漏考虑的情形一旦不符合任何层级的处罚标准，反而可能造成法律空白。二是过度细化行政处罚裁量权势必会占用大量人力物力，增加不必要的行政处罚执法成本，从而降低行政工作效率。三是行政人员在实际执行行政处罚时，即使案件表面条件符合裁量基准规定的适用情况，但如果存在一些特殊情理还应根据实际进行调整，否则裁量基准的制定反而给执法人员逃避责任提供了借口。而详细的规则和现实事件存在出入时，如果行政人员弃之不用，又会造成“违规”的后果。⑪⑪参见〔美〕B·盖伊·彼得斯：《官僚政治》，聂露、李姿姿译，中国人民大学出版社2006年版，第323-324页。转引自崔卓兰、刘福元：《析行政自由裁量权的过度规则化》，载《行政法学研究》2008年第2期。⑫〔美〕卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》，杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第218页。

行政处罚裁量基准的实质是一般裁量，虽然具有统一性、确定性的优势，但同时行政人员的灵活适用自由裁量的权利也受到限制。“裁量对规则体制的运转在逻辑上是完全必要的，实际上是不可消除的。”⑫⑪参见〔美〕B·盖伊·彼得斯：《官僚政治》，聂露、李姿姿译，中国人民大学出版社2006年版，第323-324页。转引自崔卓兰、刘福元：《析行政自由裁量权的过度规则化》，载《行政法学研究》2008年第2期。⑫〔美〕卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》，杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第218页。自由裁量权存在的初衷，是在法律没有明确规定的情况下，由行政执法人员依照法律精神发挥主观能动性进行裁量。而裁量基准的制定是为保障权力合理适用而进行的限制，过度细化会导致自由裁量权形同虚设，裁量基准也随之失去了本身存在的意义。

三、合理适用自由裁量权的途径

自由裁量权需要加以控制，又要避免过度细化，因此应寻求合理规范执法人员行使自由裁量权的方法。为达到行政人员妥善运用自由裁量权的目的，从根本上要提升执法人员的专业素质及业务水平，在立法层面，自由裁量权的适用及裁量基准的确立要有充足明确的法律依据，权力行使过程中也要通过监督手段进行控制。

（一）自由裁量控制的法律保障

法律是自由裁量最有力的行为准则，如果自由裁量在内容、范围、操作程序等方面都有完备的法律法规作为保障，行政处罚结果的合理程度则更具有说服力和公信力。首先，应审慎立法以限缩处罚幅度。一是应尽量明确制定裁量基准的主体，各级行政机关需要有法律授权才能自行细化本地区或领域的自由裁量问题，被授权主体不可随意将作出解释性行政规则的权利下放或委托给其他机关、组织行使，以此规范裁量基准的合理程度。二是行政处罚的幅度应控制在一定范围内，特别是在地方立法中，行政处罚的地域差异较小，完全可以通过细化立法幅度的分割来控制自由裁量权的范围，而不是依靠行政处罚裁量基准的制定以满足实际执法需要。其次，要尽快建立裁量权行使的程序准则，从执行规范上降低权力滥用的可能性。并非所有行政处罚执法人员都具备自由裁量的权利，应通过法律明确允许适用的情形，以及适用裁量权时所依据的规则及应用顺序。如果已有裁量基准与案件实际情况发生冲突时应灵活处理，具体处理结果报上级行政部门批准后生效，不能因拘泥于现有基准而忽视个案公平。最后，要严格执行行政裁量责任制度。通过立法明确行政人员行使自由裁量权所承担的法律及行政责任，牵制行政人员执法的任意性、主观性，防止以权谋私情况的发生。一旦出现权力滥用或裁量权适用不当导致冤假错案的情况，应有相配套的追责机制及惩罚措施，自由裁量适用情况还应与行政考核、评估机制挂钩，避免责任泛化。

（二）执法监督制度的完善

为将权力滥用的可能性降到最低，健全执法监督机制是规范自由裁量行为的必然要求。从横向上看，执法监督可以分为内部监督和外部监督两部分。外部监督包括司法监督和社会监督，由司法机关和社会各界共同完成对自由裁量的外部控制。首先，制定切实可行的司法审查制度是控制自由裁量权的有效手段。目前我国司法监督作用较为有限，一是司法监督以行政诉讼行为为实施前提，且只能纠正已构成违法的裁量行为，而对于更加普遍的不合理及消极适用自由裁量权的行为，法院无权干预；二是司法监督具有滞后性，自由裁量权的不当适用已对行政相对人的合法权益造成侵害，无法弥补；三是司法机关对具体行政处罚裁量基准的了解程度有限，对于行政人员裁量权适用是否合理缺乏判断的标准和知识。因此司法审查应当适当扩大范围，赋予司法机关对自由裁量权适用不当行为的处置权，令行政机关重新作出行政处罚决定，减少行政干预。例如美国《联邦行政程序法》明确规定对行政机关独断专横、反复无常滥用自由裁量权的行为法院有权宣布为非法而予以撤销。⑬⑬杨晓民：《论行政自由裁量权及其控制》，黑龙江大学硕士学位论文，2005年，第41页。⑭参见崔卓兰、刘福元：《论行政自由裁量权的内部控制》，载《中国法学》2009年第4期。其次，行政机关必须保证行政行为公开透明，通过网络信息平台及政府公报及时更新行政处罚裁量基准，便于社会公众进行监督。同时应当开通公众针对裁量基准制定意见反馈的渠道，确立公众参与制度。

而内部监督主要是指行政执行机关的自我监督和层级监督，作为作出行政处罚行为的主体，行政机关的内部监督具有无法比拟的优越性。一是时间上与行政行为同步，可以对于程序、内容、范围的自由裁量进行全方位监督，有效预防裁量权的滥用或错用。二是行政人员对其有权作出行政处罚的行为具有较为详尽的了解，能够更加准确衡量自由裁量权的适用是否合理。由于行政监督具有自省性质，其对行政方式、手段、人员配置、资源利用等方面的缺点和不足了解更为精准，并能够提出更为现实有效的解决方法。⑭⑬杨晓民：《论行政自由裁量权及其控制》，黑龙江大学硕士学位论文，2005年，第41页。⑭参见崔卓兰、刘福元：《论行政自由裁量权的内部控制》，载《中国法学》2009年第4期。但行政机关在监督执行中应当注意权利分离，监督部门不得与行政处罚行为的决定者或者具有利害关系，否则内部监督丧失公正性。

（三）行政执法水平的提升

自由裁量权的合理运用很大程度上取决于行政主体的整体执法水平，作为影响裁量的主观因素，行政人员的专业素质和执法能力的提升能有效控制裁量的随意性和不合理性。针对现实中存在的问题，一是要建立培训机制，聘请行政法学专家定期讲授专业课程，并配合法律颁布及裁量基准制定情况同步进行分析解读，协助行政人员准确运用相关规则。为避免专业培训流于形式，在每期培训结束后应组织统一考核，未通过考核者将影响个人绩效评估成绩并且暂停工作，须补考通过才能继续实行行政处罚行为。例如南京等城市统一对行政执法人员进行法律培训，并将考核通过作为换取新行政执法证件的条件。二是行政机关根据本部门或本地区实际工作情况进行实例汇编，通过对典型案例归纳整理，弥补法律规范空白，与裁量基准相比更加直观，对此后相似问题的处理提供指导和借鉴。

结语

鉴于行政执法人员作为行政处罚实施主体，自身存在主观性，通过制定裁量基准等方式细化自由裁量权，目的是对自由裁量权进行合理控制，防止滥用、错用行为危害相对人合法权益，因此，行政机关及其执法人员应合理把握细化行为的限度，丰富控制自由裁量的手段，从根本上提高行政人员的道德标准和执法水平，在保证自由裁量价值发挥的同时有效防止行政人员行政行为的任意性，最大程度上维护行政相对人合法权益。

责任编校：姜燕

作者单位：（山东大学法学院）