立场与方法：神经认知科学在民诉法中的应用

杨博

（北京航空航天大学 法学院；海淀；100191）

立场与方法：神经认知科学在民诉法中的应用

杨博

（北京航空航天大学 法学院；海淀；100191）

在法教义学与社科法学争论甚嚣尘上的当下，神经法学的学科合法性论证也在稳步进行。这其中，关涉到民事诉讼法学的神经认知科学运用及与此相关的分支学科建构是应当被考虑的问题。通过分析发现，在民事诉讼中，神经认知科学主要运用在主观证据的真实性认定、法律事实中的主观真实判断以及正当程序的感染与缓解作用扩散三方面。而若要充分发挥神经认知科学在民事诉讼法学研究与民事诉讼司法实践中的效能，需要在学科体系与实践方法的完善上下工夫。

脑神经学；民事诉讼法学；当事人；证人

苏力教授约15年前在《比较法研究》上发表了一篇题为《也许正在发生——中国当代法学的一个概览》，预言了之后可能存在于“诠释法学”与“社科法学”之间的“激烈的、有时甚至是意气化的”①争论。如果我们用“法教义学”这一在当下更具有学术认同感的称谓来替换“诠释法学”的话，则苏力预言的局面似乎已经露出端倪。目前来看，我国的法学研究呈现出两种范式的分异，一是教义学的范式，注重规范分析与诠释，强调法律的自足性与独立性，反对法外因素（包括价值论因素、方法论因素）对法学研究、法律运行的干扰；且这种学术取向逐渐同部门法研究相合，生成了刑法教义学②、宪法教义学③、民法教义学④等以语法分析、框架解释⑤、逻辑推导为基本特征的部门法哲学体系。二是社科法学，或者说是法律与社会科学的范式。“法”是遍在与泛化的，法几乎可以同任何学科发生制度化的关联，已为我们普遍接受的有法哲学、法美学、法社会学、法经济学、法政治学、法心理学、法文化学、法律与文学等，但还有一些正处在学科合法性证明的过程中，如法律与数学、法律与物理学、法律与生物学等，这些仿似已经超出了“法律与社会科学”所能容纳的范畴，而进入到了“法律与科学”这一更为宏大的层面。在这样一种渐起的趋势中，我们能够看到认知科学所发挥的作用。不难发现，教义学在面对认知活动与行为决策的变幻莫测时是无能为力的，我们站在教义学立场所能做的努力只有设置出一种存在于规范内的客观标准，并将这种标准无法容纳的面积分配给另一些行使规范权力的认知主体裁夺。于是，“自由裁量”所认定的“真实”很可能同认知活动的“自然真实”产生分歧。如果我们将人类的认知活动化约为一种“解释”和“理解”相合的过程，那么能够成为认知表象的只有主体的自我表述；但关键问题在于，如何把握“在外理解”（表述）与“在内理解”是否统一？这只能借助认知科学的力量完成。测谎技术已经被引入刑事侦查中，刑事审讯中的盘问技巧也包含了认知与行为科学的研究成果，但这些似乎都囿于法心理学的范畴，仍然是一个“黑匣”的模式，我们似乎也无法容许小概率的失真可能存在于司法公正的标准之内。脑神经科学是否能够发展出更为先进的认知测量工具解决这一问题，是我所期待的。再有，认知科学的应用范围失之过窄。在民事领域，主观证据认定与掺杂心理因素的法律事实认定都存在着相同的困难，我们是否应当考虑将认知科学、甚至最为前端的脑神经科学的研究融汇到民事诉讼法学的方法论体系中去，便是本文想要探讨的问题。

一、应用的场合：主观因素与正当程序

（一）民事主观证据的真实性认定

通常认为，当事人陈述与证人证言在“真实性”与“客观性”上存在先天不足，因为对此二者的认定只能通过“关联性”判断得以完成。一旦能够相互咬合的证据均掺杂主观因素，“真实”与“客观”的要求便无法通过纯粹的经验比照达到证明效果。于是，我们需要借助一种科学的标准，来将主观表现客观化，也即探究出一种策略，只要符合这种策略标准或者说依照这种工具的运作方式得到的证据结果都可被认定为具有“客观性”和“真实性”。

就当事人陈述而言，其所述完全在于封闭的个人个人经验，尤其是在隐秘场合发生的权利侵害事实，在不考虑有获取物证、视听资料等的可能性的情况下，当事人陈述是还原侵害场合的唯一依凭。而能够影响意识表象的因素有太多，如当事人的意志状态与应激状态的松紧程度、⑥当事人的情境记忆能力、当事人自我防御机制的常态，这些可以被归结为“客观化的主观因素”。同属于这一范畴的还有当事人言语系统的发育状况，因在进行言语转化的过程中，记忆图示很有可能无法得到语词的完整、准确展现。此外，“理解”主体同“解释”主体的话语系统差异、“同构性背景期待”的缺乏也可能成为阻却因素。

就“主观化的主观因素”而言，情况则更为复杂。第一，同主体心理结构相关联的性格特征、气质类型、情绪状态、意志状态、心境状态都能够成为塑造彼时意志行为与观念行为的动因，在这种多重因素混杂的态势下，我们很难把握当事人在进行陈述时会抱持着怎样的主观倾向，一旦生成了“隐瞒”的自我防御机制，经过改造的记忆图示便会完全失真。第二，文化环境对心性结构的改造。这一点是在文化论语境上谈的，如果把我们都视为文化连带中的“社群衣袂”，则我们的心性结构必将体现出周遭文化社群的精神特点与行为气质。如果这个文化团体对A事件的态度是包容的，则当事人在陈述过程中隐瞒A事件的动机程度便较低；而如果该团体将B事件视为异端、羞耻、邪恶，则当事人在进行行为决策时显然需要就已遭受的权利侵害同表露真实所可能带来的边缘化社会认同风险进行比较，所得结果具体为何便还可能需要结合“第一”所述之因素进行考察。第三，偶然因素对人格动力层次的改造。这当中必然包含切身价值的博弈与衡量，好意施惠的恩情动机、血缘纽带的亲情动机、利益驱使的工具性动机是其中最为典型的三种情形。不过，面对这类似的情况，当事人如果作出了“隐瞒”“扭曲”的行为决策，我们或许能够经由偶然因素的来源寻找到客观依据判定证据“真实性”。

就证人证言而言，我们所面临的困难在心理过程上可以被刻画为同当事人陈述相反的线路。当事人的原初意志状态在于通过陈述表达完成权利救济的过程，这一动机的变化倾于表现为由“权利圆满”到“权利无涉”的意志目标减损过程⑦。而证人的原初意志状态则在于道义驱使，并无切身利益关联，因此是“权利无涉”的，而一旦出现了干扰因素，如利益诱骗、安全威胁、人情控制等，他们的行为动机会由“权利无涉”的状态跃增到“权利干涉”的水平⑧。

当主观证据因内外部因素的混杂而存在着极大的“认知失真”风险，引入神经科学的定量、实验考查是十分必要的。现阶段脑神经科学的发展基本能够脱离“黑箱”控制，也即不仅仅通过“S-R”模型进行“行为主义”意义上的认知研究，而是直接以“认知”为对象研究“认知”。这就使得主观因素的判定成为了一种“看得见的正义”，其在科学上的信度成为了于经验世界中可取用的“客观范畴”，也成为了“实存解释学”“现象学”等致力于研究“虚化”实在的“历史范畴”。总之，“主观因素的科学客观化”⑨是我们依凭神经科学与认知科学的理性诉求。

（二）民事法律事实中的主观真实判断

证据法学的证据序列、程序法学的各种限制性程序和解释以及其他法学的发展趋势⑩都说明“客观性”是主观真实意思的判断标准，时下有两种判定的方式：第一种方式是纯粹“客观”，即以社会大多数人面临某种问题时正常或者应当作出的反映为标准，讨论行为人行为的正当性；第二种方式是“主客观混合”，即一方面考量行为人自身——一般经由口供、行为人过去曾经做过的事情作为依据，另一方面考量社会标准——大多数人标准，并且是以大多数人标准为主要考虑因素。但是，很多法学学者相信，随着现代科学的发展和进步，民事法律事实中的主观真实判断可以通过科学的手段予以呈现、解释并达成“主观”与“客观”的契合。

司法实践当中，可以利用认知神经科学的方法来检验当事人或者证人是否说谎或者是否存在着记忆错误等，⑪这种主观错误的客观真实性判断是考量民事证据“证据能力”的重要标准之一，一直以来也是困扰法学的难题，时下也成为困扰认知科学、心理学等学科的难题。就法学而言，在不存在其他直接证据可以证明的情况下，受害人、行为人的口供又存在不一致的情形之时，要本着“疑罪从无”和“有利于被告人”的原则对原本有可能对受害人形成侵权的行为人逍遥法外；就司法过程而言，单纯地依赖于法官、律师的辨识能力和辩论能力使得当事人的主观意图变得扑朔迷离、难以认定，尤其是在行为人出现“认知错误”、“思维混乱”的情况下尤甚，如行为人已被欺诈组织“洗脑”，错误地将欺诈意思认知为真实意思，在程序中没有什么错误，依然会被判定为没有过错、不承担民事责任；就认知科学而言，情节记忆本身具有可变性（malleability），个体记忆（episodic memory）的提取会受到很多因素的干扰从而导致记忆的量变甚至是质变，进而影响到认定的真实性和准确性。从这个角度来讲，依赖于先验的经验和后天的积累是对认知科学这门年轻科学力量尚浅的妥协。

然而这并非是不可调和的，也不是说认知科学对民事法律事实中的当事人意思认定毫无用处，可以通过不同学科之间的融合尤其是法学与认知科学的交汇达到这种目的。在当下也得到了实际的运行，如在测谎领域共有两种技术测谎，ERP技术测谎和Fmri技术测谎。前者拥有两种作用范式，P300-GKT范式是单纯地借用行为人神经系统中的P300诱发来判定是否表达出不真实意思，但这种范式会受到反测谎策略、相关训练的阻碍，同时还会受到一些与法律事实无关的其他事实的记忆的影响；CTP范式则是一种复合反应范式，是通过比例的方法辨别无用信息（与法律事实不相关的意思表示）、错误信息（不真实的意思表示）、真实信息，此外还具有即时性、可辨别性、可视化的特点，比例的方法阻却了无用信息的干扰，可视化的特点使得反测谎策略难以发挥作用⑫。后者则利用了一项研究的结论：说谎比诚实更需要执行功能（executive function）的参与⑬，在这种情况下判定大脑各层叶和各部分的运行就成为了判定意思表达真实与否的重要证据。可以看出，在这个过程中，行为人的意思表达的科学转化（神经系统的诱发、刺激色彩可视化、大脑各区域的反应）已经成为了客观的证据，在美国已经成为了律师、法官重视的对象，在程序法学上可以上升到“物证”的层次，当然是在其真实性得到确证的情况下。

（三）民事正当程序的“缓解”与“感染”作用

民事诉讼法作为程序法应当实现“程序正义”，这种正义历来便没有一个准确的定义，但当下而言，民事诉讼法学界定的“程序正义”已经与民事诉讼法的定义相互契合，成为民事诉讼法的价值所在。关于民事诉讼法程序正当的价值内涵，国内共有四种不同的声音：第一种认为其内涵为公正、效率和效益；第二种认为其内涵为正当、公正、迅速和经济；第三种认为其内涵为程序内在价值的公正性和外在价值的工具性；第四种认为其内涵为自由、合理、公正、效率。不同的划分方法带来的是不同的价值导向，外在表现为法律规范、规范解释、技术手段等的不同，第四种划分方法认识到了我国长期以来忽略的人权保障，同时注重程序法和实体法的分野，以此来界定民事正当程序是合适的。对于认知科学这类“自然科学”的介入，民事正当程序具有“缓解”其来势汹汹的“尖锐”和“感染”其过于理性的机能。

就“缓解”机能而言，民事正当程序要求“纠纷解决的诸项条件应以理性推演为依据”，突出表现为非法证据的排除规则。应当从个案的角度讲，法庭一方面应基于民事诉讼法第六十四条和民事证据规定第六十四条对证据进行“全面、客观”的审查，对五种不符合法律规定、违反社会公德、破坏社会公共利益的证据予以排除⑭，而在通过认知科学的手段获取证据的过程中使用了非法程序、手段，酿成“毒树之果”，此类证据当然应当被排除在外，没有效力，如行为人在接受测谎时受到不同程度的麻痹（电击、强制催眠等）进而产生了不利于自己的证据，此种证据应当予以排除。就“感染”技能而言，应当从长远的角度看，民事正当程序的此种要求表达了“自由”、“合理”、“保障人权”等要求，这就促使在认知科学的探索之中抛弃一些残忍的方式，如在上世纪30年代到50年代心理医治中的“脑叶白质切除术”的诞生和猖獗就是一种惨无人道的认知科学表现方式⑮，而正当程序的价值追求和程序保障促使这种非人道的、破坏人权的、影响当事人自由意志的认知行为逐步被舍弃。

二、应用的方法：理论建构与实践经验

神经民事诉讼法学是神经认知科学与民事诉讼法学的结合，暂且先不讨论民事诉讼法学的发展历史，来看神经认知科学的演变历程，其大体经历了如下几个阶段：第一个阶段是以计算机作为类比的信息加工理论阶段；第二个是以神经网络平行加工为基础的联结主义阶段，此时已经把重点转移到大脑之上；第三个是以生态功效为主要思路的具身化思潮，这时候就已经完全以人的研究为中心；第四个是认知心理学，增添进入了主观的因素，并有了研究重点的端倪；第五个是认知神经科学，主要探讨心智和大脑的关系。而与民事诉讼法最为贴近的就是第五个阶段，是实现主观的客观化表现，提升准确性和真实性的有效路径，综合来看，将神经认知科学镶嵌入民事诉讼法学之中，实现二者的联姻需要从学科上、实践上分别进行展开。

第一，学科的结合。一如法经济学、法社会学一样，神经民事诉讼法学也是两门学科的融合，而这种融合则有几个阶段。第一个阶段是借鉴，在理论上通过对神经认知科学的研究的借助对民事诉讼程序之中某些具体问题的解决，如造成合同无效的意思表示不真实是否存在、非法证据排除过程中“毒树之果”的主观要素认定等，这一阶段比较浅显，并没有深入到科学哲学和法学哲学层次；第二阶段是交汇阶段，随着认知神经科学理论的发展，认知神经科学的技术手段也日益丰富和发达，民事诉讼法学的包容性和对程序正义的追求致使这种科学手段的引入，此时也出现了一些理论上的交汇，如民事诉讼法需要对当事人的真实意思进行探索，进而形成相应的法律事实，形成相应的法律处理，探索的是法律上的意思表示的真实性和存在与否，而认知神经科学探索的是“人类的内心未知空心”，出现了理论上追求目的的一致性；第三个阶段是二者从哲学上融合开始至二者理论的整体结合，认知神经科学来源于一个哲学命题“认识自己”（Know Yourself），而民事诉讼法学则是保障个人“认识自己”的过程，而在这个过程中又包含着“认识自己”的过程，也就是说，二者在哲学的过程上是互动的、相辅相成的，而从法学过程中，对公平、正义的追求，“认识自己”则是一个基本要件，只有将自己置于透明之中，了解自身诉求、需要、主观上的追寻、客观上的存在，才能实现整个社会之中的公平、正义。体现在理论中，应当是以民事诉讼法学为主辅之以神经认知科学，神经认知科学在融合之中受到民事诉讼法基本原则、基本原理、基本制度的制约并且服务于民事诉讼法的制度。

第二，实践的结合。除了fmri测谎技术和范式对言辞证据客观性和真实性的判定以外，神经认知科学也对民事诉讼法的方方面面产生影响，二者也进行了融合。譬如对当事人行为能力的认定，我国民事诉讼法规定了无民事行为能力人、限制民事行为能力人和完全民事行为能力人，而随着时代的发展、营养元素的增多、激素的滥用等，对未成年人、精神病人的认定更需要神经认知科学的介入，神经认知科学通过青少年腹侧纹状体对情绪面孔的反应可能与情绪调控、抵抗同伴压力等的关系进行了研究⑯，得出青少年对社会认知程度，并与其他主体进行比较，此类结果是否会影响到民事诉讼法立法还是一个值得思考的问题；再譬如对当事人的“危险性”、“诚信度”的判定，有学者提出危险性的精算评估法（actuarial assessment），是利用统计学中迭代分级树法（iterative classification tree，ICT）⑰对个体的危险性进行科学性评估，如果这是可行的，是否可以运用到民事诉讼法中，对当事人的信用度、诚信度进行度量？对这种度量是否会影响到正当程序的原则？这种度量是否会影响到宪法原则——人人平等的原则？这些都是实践上的结合和冲突。诉讼法学和认知神经科学在哲学层次具有高度一致性，其形而上的追求是相辅相成的，我国学界应注意到这一特性，将神经民事诉讼法学作为一门科学去研究，打破一些基础性问题，如二者何以联结、二者如何联结、二者关系如何、认知神经科学如何促进民事诉讼法学、民事诉讼法学如何统领认知神经科学的应用等，进行促进司法实践的前进甚至是促进我国立法的相应进步。

三、结语

神经民事诉讼法学作为新兴的研究范式，其从技术上对证据进行认定的积极作用是不言而喻的，然而还需要民事诉讼法学对认知神经科学这门学科的引入进行一定的消化、吸收，使得认知神经科学成为民事诉讼法体系中的一部分。时下常将认知神经科学应用于司法实践之中，理论上也尚存多种争议，具体来说：一个是科学伦理学上的，即自然科学在法学中的应用会不会是一场价值灾难；另一个是科学方法的异化，即要避免“为了科学而科学”的倾向；再一个是科学方法本身的适用性问题，会不会产生排异反应，也即社会科学在先天上是否拒斥“绝对真理”模式的问题。民事

①苏力：《也许正在发生——中国当代法学的一个概览》，载《比较法研究》2001年第3期，第7页。

②例如，冯军：《刑法教义学的立场和方法》，载《中外法学》2014年第2期；车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于＜刑法修正案（九）＞的分析》，载《法学》2015年第10期；邹兵建：《中国刑法教义学的当代图景》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2015年第11期。

③例如，张翔：《宪法教义学初阶》，载《中外法学》2013年第10期；李忠夏：《宪法教义学反思：一个社会系统理论的反思》，载《法学研究》2015年第11期；白斌：《宪法价值视域中的涉户犯罪——基于法教义学的体系化重构》，载《法学方法论论丛》2015年。

④例如，汤文平：《民法教义学与法学方法的系统观》，载《法学》2015年第7期；许德风：《法教义学的应用》，载《中外法学》2013年第10期；金可可：《民法实证研究方法与民法教义学》，载《法学研究》2012年第1期。

⑤例如，刑法自李斯特开始逐步开始了刑法教义学，提出了犯罪构成体系的构想，即将犯罪的各个因素进行综合、统领，抽象出构成要件的一般特性，将刑法各论与刑法总论联结起来，形成犯罪构成要件、违法性、有责性的统一体系，并不断填注其他因素。见 [德]汉斯·格奥尔格·伽达默尔：《诠释学Ⅱ：真理与方法——补充和索引》，洪汉鼎译，商务印书馆2010年版，第505页。

⑥由于当事人权利被侵害时可能处于极度紧张的应激状态，应激后的记忆图示、自我防御机制的运作情况都难以进行标准化预测，只能进行个案测量。如果当事人在应激后出现了记忆障碍、情绪障碍、心境障碍等心理危机，显然会影响其社会功能发挥。

⑦当然，基于朴素同态复仇观而衍生的“夸大”动机也有存在的可能。但即便在这种线路上，其动机起点也并非“权利临界线”，而是将较高水平的权利维护欲望作为动机基准。况且，“夸大”决策的作出也会受到文化环境因素与偶然因素的掣肘，因此很有可能造成陈述前后不一的情况，这种情形体现在心理机制上可以被刻画为经过“权利顶点”的由“权利圆满”向“权利无涉”衰减的下开口抛物线。

⑧我们同样需要考虑到证人未回避的情形。如果证人隐瞒身份参与诉讼活动，则其动机起点便在于“权利干涉”的状态。但需要注意的是，人情、利益驱使的“假意客观”与“假意中立”是超越合法性边界的“风险行为”，一旦介入诉讼格局，正当程序的要求唤醒了证人的守法动机，“权利干涉”似乎需要归零进行新一轮的利益博弈与行为决策，这时，权利跃增的心理机制同样需要经历文中所述的过程。

⑨我们还不能单纯地说“主观因素的客观化”，因为行为主义心理学的“黑箱”模式可以为我们提供一种客观化的依凭，但是作为一种可感经验和绝对真实的客观范畴却无法得到实现，我们之所以将目光转向脑神经科学也是希望它的进展能够帮助我们排除“黑箱”的“概率风险”，满足司法的安定性要求。

⑩如当下刑事法学正处于新派和新旧派对峙的时期，突出表现为刑事法学的客观化。这种客观化着重针对的是犯罪构成体系中的主观因素，要求以客观的因素去予以界定。

⑪胡传鹏、邓晓红、周治金、邓小刚：《神经法学：年轻的认知神经科学与古老的法学联姻》，载《科学通报》2011年第36期。

⑫基于不同信息的颜色表达，反测谎策略是在不真实意思表示做出之时进而对该意思表示做出一定修正，但这种变化会通过CTP认定中不同信息刺激下的色彩变化呈现出来。

⑬Vrij A,Fisher R,Mann S,et al.Detecting deception by Manipulating Cognitive Load.Trends Cogn Sci.2006,vol 10,p141-142.

⑭五种分别为：1、形式违法的证据；2、违反法定职权和程序所获得的证据，这是针对行政机关及其职能部门而言的；3、以非法的手段或方式获取的证据，这主要是针对一般的民事主体而言的；4、毒树之果，即经由非法证据而获得的证据；5、虽然不属于上述情形，但是证据本身或者获取证据的手段、行为违反社会公德、社会公共利益。

⑮ 见 ：http://www.360doc.com/content/15/1004/09/25808154_503162766.shtml。

⑯胡传鹏、邓晓红、周治金、邓小刚：《神经法学：年轻的认知神经科学与古老的法学联姻》，载《科学通报》2011年第36期。

⑰Monahan J,Steadman H J,Robbins P C,et al.Developing a Clinically Useful Actuerial Tool for Assessing Violence Risk.Brit J Psychiat,2000,vol. 176,p312-319.

杨博（1992-），男，汉族，吉林长春人；北京航空航天大学法学院硕士研究生；主要从事民事诉讼法学研究。