“中国特色”辩护方式形成原因

张宏赡

黑龙江大学法学院，黑龙江　哈尔滨　150080



“中国特色”辩护方式形成原因

张宏赡

黑龙江大学法学院，黑龙江哈尔滨150080

摘要：与英美法系辩护人相比，中国式辩护人具有中国式的行为特点与辩护方式。在当下司法改革的浪潮中实现司法的现代化不仅要学习对抗制辩护制度的精髓，更要扎根于中国实际情况，分析我国辩护人辩护方式形成的原因。只有辩护理论与中国实际的充分结合才会对中国刑事诉讼辩护制度产生巨大影响。

关键词：辩护方式；律师地位；律师定位；律师权力

“刑事诉讼的进化历史也可以说是辩护权发展的历史。”[1]随着刑事诉讼弹劾式、纠问式模式进化，国家追诉权参与其中，辩护权也由原本被追诉人自行辩护转变为聘请拥有独立诉讼地位的辩护人为被追诉人进行辩护。辩护人的出现，不单单是被追诉人所享有自行辩护权的延伸，更是根据各国不同的历史文化发展，社会进步程度从而成为具有不同制度特点与特色的诉讼参与人。中国式辩护人在刑事诉讼中进行案件辩护呈现出如下特点：1、重法律辩护，轻事实辩护；2、多量刑辩护，少定性辩护；3、多柔性辩护，少对抗性辩护；4、多实体性辩护，少程序性辩护。[2]从以上特点可以看出，中国的辩护人与英美法系辩护人无论在审前程序亦或是审判程序中的表现是具有很大差异的，这其中差异的产生不仅是由两大法系即英美法系与大陆法系不同诉讼模式的差异造成的，对于以律师为主要对象的中国辩护人来说，中国传统诉讼文化、辩护人制度设计以及法律对辩护人的权利赋予均对“中国特色”的辩护人的发展产生了深刻影响。

一、诉讼文化与律师地位

中国人自古有“和为贵”的传统思想，而进行诉讼除恶意欲侵占他人财产外，必然是纠纷无法在原法律场域内解决，只有脱离原有场域，才可能寄希望于真正解决问题。而讼师的出现恰恰是将原有场域中的目不识丁的贫穷者带离氏族场域，进入国家场域的有效手段。讼师是一群没有考取功名的读书人或拥有一定社会经历的闲散人员，他们被正统的政府精英所鄙视，又因为使大量讼案带至官府从而增加官府诉讼压力所被政权所排斥。近代英格兰的法律职业者们与讼师有很多的相似之处，但他们在社会中扮演着“碾碎社会中的多样性和灵活性，以便为国家的统一规则铺平道路”的角色，从而成为促进国家合法成长的一个动因。而与之相比的古代中国并不想将司法权撤出家族、农村和乡镇的习惯领域，因为对于古代中国的法庭而言，根本不存在任何制度上的竞争者。而鼓励案件进入法庭，既不利于在诉讼方面的统治，也不利于在提高司法实效方面的制度统治。[3]在国家构建的过程中，根本不存在任何历史的、制度的动力，以促使中央政府允许甚至鼓励法律职业的发展。

“给政权添麻烦”的讼师在古代中国无疑是悲哀的。政治地位的缺失带来的是鄙夷与排斥，这种待遇使得讼师的名声与社会地位随着以政权文化为主导的古代文化中被记录下来，并逐渐沉淀进人们的思想中，从而使讼师戴着“恶讼”的帽子。

二、制度设计与律师定位

我国《律师法》第二条规定“本法所称律师，是指依法取得律师职业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的职业人员。”[4]根据以上法律规范，可以清楚的看出，我国法律将律师定位于自由职业者的范畴中，更多的是提供“服务”的服务者，而没有被定义为社会责任的承担者，也没有成为监督司法机关行使司法权的监督人。在现阶段的司法体制内无论检察机关对整个诉讼过程的监督亦或是法院对审前程序的监督本已严重缺位，无法满足程序正义理论对司法权行使的限制与制约。而司法程序之外的社会监督，除律师外，在不熟悉法律的普通民众间更难形成有效的监督机制，但现行法律未赋予律师此项权能，使得司法领域成为一块既无外界“干扰”，也无内部“制衡”的真空地带。权力具有天然的扩张性，在权力失去制约的情况下，这种扩张性必然导致权力的滥用，被追诉人无罪的地位和诉讼主体身份必将荡然无存，最终有可能回归纠问式专制主义的野蛮诉讼之下。[5]只有将律师纳入与法官、检察官共同的法律职业共同体，准确律师的法律定位，将律师不再仅定位于法律服务提供者，而是作为司法内部与外界的桥梁与纽带，从而使律师获得与法官充分的沟通，与追诉人充分对抗，充分讨论的地位，无疑会有益于发现案件真相，保障被追诉人权利乃至益于树立司法权威，实习司法资源的最大化利用。

三、法律规定与律师权利

“如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为形式法律的程序法，则是这种形式的形式，它如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会做出强烈的摆动。在程序法的发展过程中，以极其清晰的对比反衬出社会生活的逐渐变化。”[6]2012年刑诉法的修改，将律师以辩护人的身份参与进刑事诉讼活动中的时间提前至被追诉人被第一次询问或采取强制措施之日起，这无疑是刑诉发展的一大进步。但与之相对应的审前程序辩护律师的权利依然没有很大改观。在侦查主义下，追诉机关依然享有着侦查优先权，侦控机关对信息收集与提出依然享有高度垄断权。律师的调查取证权依然要经过许可方可收集证据，从而使得律师不能、不便或怠于主动收集证据。对于以证据为根基的案件审判，没有双方充分的证据收集，法庭上的证据辩论无异于披着公平外衣的“走秀”；而在“案卷移送主义之下，律师能接触到的均是控诉机关认为被追诉人有罪的证据，在辩护人自行调查取证存在障碍的情况下，犯罪嫌疑人无罪的证据，存在免于承担刑事责任的事实均很难发现或利用，这些因素的组合正能解释最终产生的对犯罪嫌疑人不公正裁判的结果。并且这也能够很好的解释为什么中国辩护人为何在法庭上显得那么安静。没有充分的调查收集证据权利、看到的都是可以被看见的证据，再加上与被追诉人接触的有限，根本无法查清事实原貌，最终呈现出重法律辩护而轻事实辩护的表象也就不足为奇了。

综上所述，中国的刑事诉讼辩护方式无处不显露出中国特有的诉讼文化、制度设计与现阶段国情相契合的法律制度。“中国式”辩护人的辩护方式与西方机制不相同的表现下，掩盖着这样的事实：中国式的效果终究要靠中国式的方式去实现。毋庸置疑，在中国当下司法改革的浪潮中充分借鉴发展几百年，已经具有独立框架的英美法系刑事诉讼制度的先进经验对中国自身的刑事诉讼制度建设是十分有益的。但同时我们也应看到，中国具有不同于英美法系独立的制度建设、独特的历史演讲以及独有的诉讼文化。抱残守缺的思想固不可取，邯郸学步的做法也同样值得警惕。只有将理论深深扎根于中国法律的土壤中，在目前阶段沿着使中国辩护效果实现最大化的思路进行改革，而非仅仅沿着对抗化的做法加以改变，才会使中国特色辩护有理有据，实现长远发展。

[参考文献]

[1][日]田口守一著，季东海等译.刑事辩护制度[A].载[日]西原春夫.日本刑事法的形成与特色[C].北京：中国法律出版社.日本：日本成文堂联合出版社，1997：432.

[2]左卫民，马静华.效果与悖论：中国刑事辩护作用机制实证研究[J].政法论坛，2012，20(2).

[3][美]梅利莎·麦柯丽.社会权力与法律文化[M].明辉译.北京：北京大学出版社，2012：9.

[4]<中华人民共和国律师法>第二条.

[5]管宇.刑事审前程序律师辩护[M].北京：法律出版社，2008：98.

[6][德]拉德布鲁赫.法学导论[M].米健，朱林译.北京：中国大百科全书出版社，1997：143.

中图分类号：D926.5

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)24-0208-02

作者简介：张宏赡(1991-)，男，黑龙江牡丹江人，黑龙江大学法学院，研究生在读，研究方向：刑事诉讼法学。