司法裁判中的利益衡量

葛黎腾

中国农业大学人文与发展学院，北京　100193



司法裁判中的利益衡量

葛黎腾

中国农业大学人文与发展学院，北京100193

摘要：利益衡量理论作为目的法学派、利益法学派重要的理论成果，在英美法系国家也得到不同程度的借鉴，特别是在美国法学家罗斯科·庞德完成对社会利益的分类后，使得利益衡量的客体变得更为具体、清晰。但庞德的利益分类一定程度上忽视了司法裁判中利益衡量的特性。而浙大梁上上教授以庞德“三利益说”为基础，提出的“四利益说”更加符合司法裁判中的利益衡量要求。利益衡量在司法裁判中的运用有着一定的条件和方式。

关键词：利益衡量；庞德；司法裁判

一、庞德利益衡量理论在司法裁判中的局限

庞德是20世纪西方最具影响力的法学家之一，在其《通过法律的社会控制》及《法理学》等著作中他提出了重要的利益与价值衡量理论。为了使法律能够全面地对冲突的利益进行调节、平衡进而实现法律的社会控制作用，庞德将利益进行了划分为了三大类：个人利益、公共利益、社会利益。

个人利益是那些直接涉及个人生活和从个人生活的立场看待的请求、需求和欲望——严格说，是指以个人生活的名义提出的。[1]它主要包括：人格利益、家庭利益、个人物质利益三项子利益。

公共利益是那些有关的个人提出或从政治生活——有组织的政治社会的生活——的立场提出的请求、需求和要求[2]它主要包括：作为法人的国家利益和作为社会利益监护者的国家利益两项子利益。

社会利益是从社会生活的角度，被归结为社会集团的请求的需求、要求和请求。[3]主要包括：公共安全的利益、社会制度安全的利益、公共道德的利益、保护社会资源的利益、公共发展的利益、个人生活方面的利益六项子利益。

庞德对利益进行如此细致灵活的分类，使得人们对社会共同体中存在的利益诉求有全面而清晰的了解。

尽管有学者认为庞德的利益分类或许是可以用于立法、司法、行政全过程的考量因素。但笔者认为庞德的利益分类可能是更侧重为立法者服务的，它是立法者在立法过程中进行初次利益分配时可以使用的利益检索利器。但如果法官在判案的过程中根据这种利益分类来进行利益衡量，将难以做到全面的考虑，甚至可能导致法官恣意。

(一)忽视了社会制度安全利益在司法裁判中的独立价值

立法活动作为利益的初次分配，将一些财富、理念、程序等方面的利益法定化，这些利益本身可能来自于庞德利益分类中的个人利益、公共利益、社会利益中的任意一个。但经过立法活动，这些利益形成了固定的社会制度，而社会制度本身又提出了新的利益诉求：要求权威性，要求稳定性，要求强制性。这就意味着法官在裁判中应当充分尊重法律规范，不得在法律已有明确规定的情况下随意地进行利益衡量，因为制度的利益诉求是应当在司法裁判中优先考虑的。因此，笔者认为社会制度利益一旦被立法者确认，此时它就应当独立独立于庞德所说的社会利益，这样我们才可能在一些特殊的情况下，将制度利益与社会利益放在同一水平进行公正地衡量。

(二)忽视了当事人在个案中的利益

从庞德的利益分类中的个人利益包括的内容和特点来看，他是以一个宏观的角度在抽象地考虑不特定的个人权利，这种思维应该是一种立法者的思维，而在司法裁判中，当事双方都是具体而特定的主体，虽然他们请求维护的利益本质上可能是个人利益(私法)或者国家、公共利益(公法)，但他们在司法裁判活动中还有着具体的请求，这种具体的请求是当事人根据自身情况提出的，并不能说就一定和一般意义上的抽象利益诉当事人所属群体的抽象利益一致，因此法官在利益衡量过程中不能仅考虑当事人所属群体之利益而忽视当事人提出的具体请求，在这种情况下，我们应当赋予案件当事人在案件裁判中应被独立考虑的当事人具体利益。

综上所述，笔者认为在司法裁判中的利益分类应当根据梁上上教授提出的四利益说的观点，即将利益分为当事人具体利益、群体利益、制度利益、社会公共利益。[4]

二、运用利益衡量方法的司法条件

在司法裁判中的利益衡量应该是一种法律漏洞的填补方法，当案件事实清楚适用法律明确，法官就不能跳出法律框架而进行“法外衡量”。利益衡量的前提条件是法律规范出现漏洞，具体来说主要有以下几种前提条件：

(一)案件事实可以适用两种以上的法律规范

比如案件当事人对同一事实提出了适用A、B两种不同法律规范的请求，法官必须在两种法律规范中做出选择，在这种情况下，当事人根据不同的法律规范来维护自己的利益，因此当事人之间的利益冲突只是表象，真正的冲突根源是发生在两种制度利益之间的。此时，学界普遍认为是存在一般适用规则的。第一、法官应当首先确定两种制度的法律规范的效力层级，根据我国有关法律冲突的规定进行选择：上位法优于下位法、特别法优于一般法等。第二、如果是同一法律部门内部条款出现制度利益冲突，如民法规定的各项私权制度利益发生冲突，应当按照学界较为普遍认同的权利位阶确定优先级，即人格利益优先于财产利益；生命健康权优先于一般人格权；人身损害赔偿优先于财产损害赔偿；社会公共利益优先于个人财产利益；权利优先于利益。

但这样的位阶关系也是存在局限的，它只能在一般情况下为法官衡量制度利益提供参考。其局限性一方面是因为在很多情况下，制度利益的冲突可能发生在同一位阶的不同规范之间，另一方面是因为较低位阶的法律规范所确认的利益有时在个案中可能展现出更高的价值。笔者认为只有在此多种制度利益发生冲突的特殊情况下，法官才具有利益衡量的权力。

(二)案件事实适用的法律规范唯一但出现复数解释

虽然我国立法法规定法律解释权归全国人大常委、最高人民法院、最高人民检察院；其他审判机关和检察机关没有作出具体应用法律的解释。但在司法实践中，很多法律规范是没有相应的立法和司法解释明确界定的，如果法官将每一起案件都提请有权机关做出解释将导致司法资源极大的浪费。即使法官都将模糊的法律规范提请有权机关作出解释，一方面也损害了当事人“二审终审”的权利，另一方面使得法官成为法律的“自动售货机”，最终不利于法官审判水平的提高。

因此笔者认为，在没有司法解释或者司法解释仍需通过解释明确化的情况下，法官才有权通过自由裁量做出自己的法律解释，而法律解释的方法有多种，当某一法律规范在通过不同的解释方法产生复数解释时，法官此时应运用利益衡量方法得出衡量结果，并以此在复数解释中做出选择。

(三)案件事实没有具体的法律规范可以适用

在某一案件事实没有相应明确的法律规范可以适用的情况下，法官只能依据法律规定的一般性原则或者“其他”兜底条款进行审判，一般而言程序性原则还相对确定，但诸如公平正义、诚实信用、公序良俗等实体性原则往往在部门法总则部分规定，这些一般原则和兜底条款含义界定不足够明确，最终需要借助一般公众对事实基本道德认知进行判断，而这种认知是可以说是客观的，是公众的诉求表达。但由于考虑视角的不同，同样是公众诉求的表达，两种社会公共利益也可能发生冲突，比如社会公共利益包含公共安全利益和保护公民隐私的利益，如果一项新的反恐措施可能威胁公民隐私权的保护，而法律对此尚无明文规定，那么法官在这种情况下，就需要通过利益衡量的方法选择更需要保护的利益。

(四)适用法律规范将严重危害社会公共利益

人定法不可能尽善尽美，在很多情况下甚至出现很多恶法，笔者认为，这些恶法所代表的利益一旦被立法者确定为一项法律制度，就拥有了独立的制度利益，至少它能够稳定社会关系，使人们可以判断自己行为的性质和后果。所以一项恶法的存在，实际上是制度利益与社会公共利益的冲突。根据制度利益的优先性以及司法者所处地位，任何一名法官首先都应当试图适用这样的法律规范，如果适用这项规范看起来将导致社会公共利益被严重侵犯，那么法官就应当通过利益衡量来界定其是否真的具有严重性，如果答案是肯定的，我国法官就应通过相关的法定程序决定这样的法律规范在这个案件中不被适用，使得恶法在司法审判中被突破。

综上所述，在司法裁判中运用利益衡量的前提是有限的，明确的法律规范才是法官优先适用的大前提。但在实际的司法裁判中，案件事实常常不能简单而明确地适用法律规范，模糊的案件事实游离于“框”的边缘，这样看来，上述四种情况才是司法之常态，利益衡量方法就得到了普遍运用的可能。

三、司法裁判中利益衡量的运用

(一)当事人具体利益是利益衡量的出发点

当事人具体利益是在个案中最先被提出的利益诉求，是四项利益中最为具体的一项，法官应根据当事人的诉讼请求将当事人具体利益冲突视为利益衡量的思维原点，进而发散性考虑另外三种利益。而当事人具体利益的进一步抽象即是群体利益，在这个过程中，二者具备一致性的一方的利益当然会比不具备一致性的一方显得更为重要一些，而这样的“一致性”并不能单单理解为当事人具体利益能够代表一定群体利益的“代表性”，因为在很多时候，保护一方当事人的具体利益不仅等于保护了当事人所属群体的利益，也可能保护了许多没有涉案的其他相关群体的利益。

而一个当事人具体利益和群体利益不一致，必定是由于其提出的诉讼请求或者个案案情过于特殊而导致的，这样的案件应当是司法实践中的少数，在更多的情况下当事人具体利益或多或少与一定群体的利益诉求有着密切的联系，因此双方当事人具体利益冲突往往都能上升为双方群体利益冲突。

(二)群体利益是判断个案是否涉及社会公共利益的桥梁

随着社会的发展，社会群体不断分化，不同群体的利益冲突发生得越来越广泛。但在这些冲突中，笔者认为我们还是能够发现一些规律：冲突的的双方往往是稳定群体之间的冲突、不稳定群体与稳定群体的冲突，不稳定群体之间的冲突。一个群体是否稳定应根据一个人进入这个群体门槛的高低或者可能性决定，门槛越高或者进入可能性越小的群体越稳定，反之越不稳定，比如，患者群体、消费者群体、婚姻关系中原配群体相较于医院群体、互联网公司群体、公务员群体、第三者群体越不稳定，一般情况下，越不稳定的群体利益与社会公共利益越为近似，因此在与稳定群体利益的冲突中更占优势，我们可以根据不稳定群体利益更符合社会公共利益选择保护作为不稳定群体的一方当事人，也可以在制度利益不善良的情况下，判断该制度是侵害社会公共利益还是只侵害了部分群体的利益。但在有些情况下，稳定群体在参与社会活动中产生的一些动态价值，超越了其群体本身的利益，这样的价值也可能成为一种社会公共利益，因此，在这种以及不稳定群体之间冲突的情况下，群体利益的冲突会上升成为社会公共利益之间的冲突。

(三)社会公共利益是利益衡量中的重要砝码

社会公共利益在利益衡量中往往对结果具有决定性作用，可以说，冲突的一方如果能够使自己的利益与社会公共利益一致，法官就不得不在利益衡量的过程中给其所在一方加上一块重重的砝码。但是，社会公共利益是这四项利益中最为抽象的，对社会公共利益的解释也是一个仁者见仁智者见智的过程。我们虽然可以通过群体的稳定与否进行一定的判断，但还有很多社会公共利益是通过动态关系所呈现的。因此捕捉社会公共利益具有一定难度，如果不能对社会公共利

益有客观的理解，社会公共利益就很有可能为私利背书。

当社会公共利益明确且仅在冲突一方体现时，体现社会公共利益的这一方优先于不体现社会公共利益的一方。当双方都具备与社会公共利益一致时，有学者认为在这样的社会公共利益的冲突下，仍可以依照一定的位阶顺序做出选择，但笔者认为，由于社会公共利益已是利益衡量中所涉最为抽象的利益，法官更应该通过个案分析来确定两项社会公共利益之间的轻重，这样的分析是一种社会学分析，要求法官对社会有明锐的洞察力，通过判断哪一项社会利益在个案中体现的价值更具基础性、全局性、先在性，并根据国家和地区的实际情况评估每种利益衡量结果带来的社会影响，因此，个案分析的方法是一种具体的、形而下的方法，是利益衡量思维过程从具体到抽象再到具体的一个体现，也是法官应具有的自由裁量权的最高体现。

(四)制度利益是对社会公共利益的评价和限制

司法裁判中的利益衡量始于制度利益的缺陷(包括缺失、不明确、冲突和不善)，那么我们可以从逻辑上推理，上述利益衡量的目的不仅在于界定出值得保护的利益，更在于完善制度利益。因此，以制度利益能否得到完善为标准，便可以对根据社会公共利益得出的衡量结果作出评价。

在制度利益不善的情况下，如果保护一项社会公共利益不仅将导致社会制度利益在个案中被突破，还导致整个法律的权威性受损，那么法官就可以以此为倒逼机制，反思他在对社会制度利益进行个案分析时的合理性，如果经再三反思确将社会公共利益摆在首位，那么此时便可以牺牲这种制度利益，引起社会关注，使得修法成为可能。

在制度利益缺失的情况下，法官通过对社会公共利益的衡量，可以使法官对这部分被立法者忽视的冲突利益进行利益分配，从而对今后的案件产生一定影响，推动相关领域的立法进程。

在制度利益冲突和不明确的情况下，法官通过衡量社会公共利益进而可以选择更合适的法律规范和法律解释，通过对社会公共利益的分析对法律适用进行说理，从而使判决书更有说服力，进而维护了法的权威与正义。

[参考文献]

[1][美]罗斯科·庞德.法理学[M].北京：法律出版社，2007：18.

[2]同上第18页.

[3]同上第19页.

[4]梁上上.利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论[J].法学研究，2002(01)：52-65.

中图分类号：D926.2

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)24-0078-03

作者简介：葛黎腾(1992-)，男，汉族，浙江丽水人，中国农业大学人文与发展学院法学系，民商法学硕士研究生在读。