由建筑工程招投标看建筑作品知识产权保护

张　傲

1.华南理工大学，广东　广州　510006；2.广州建设工程质量安全检测中心有限公司，广东　广州　510420



由建筑工程招投标看建筑作品知识产权保护

张傲1，2

1.华南理工大学，广东广州510006；2.广州建设工程质量安全检测中心有限公司，广东广州510420

摘要：随着我国城市化建设进程的不断推进，建筑工程招标日益增多，建筑作品侵权现象十分突出。本文结合某建筑工程招投标侵权案例，对我国当前招投标过程中知识产权保护存在的问题进行分析，并提出了一些建议。

关键词：招投标；建筑作品；知识产权；保护

我国建筑业在过去一段时间内以较高的速率增长，2014年建筑业增加值占GDP比重为7.03%，建筑业房屋施工面积增速10.6%，竣工房屋面积达42.31亿平方米[1]。在这样巨量建筑工程情况下，因招投标而引起的建筑作品侵权案例屡见不鲜。2004年，F房地产开发有限公司状告T地产开发有限公司建筑作品侵权。2006年，OP建筑师事务所就J房地产开发有限公司和Z建筑设计研究院在招投标过程中利用不正当手段侵犯前者建筑设计作品著作权提起诉讼。2011年X集团对W集团公司原样复制H到Z市提起诉讼[2-3]。建筑作品著作权作为著作权的边缘保护范畴，主要存在以下问题：(1)建筑作品范围的界定上，其独创性和可复制性容易受到侵害；(2)建筑作品在施工过程中难免受到修改，但其修改者若非设计者，则可能涉及到侵权，需要进行深入分析。

一、建筑作品知识产权

《伯尔尼公约》第2条第1款规定，建筑作品仅指建筑物或构筑物，世界知识产权和联合国教科文组织对建筑作品的定义是指其外观、装饰或设计上含有独创性成分的建筑物及建筑设计图形或模型[4-5]。我国《著作权法实施条例》第4条定义建筑作品为以建筑物或构筑物的形式表现的有审美意义的作品。建筑作品的法律特征主要有：(1)艺术性，是建筑作品的必要属性，这一特性直接导致了建筑作品有别于工程图作品的特点；(2)实用性，是建筑作品与其他纯艺术作品的区别所在；(3)公共性，决定了建筑作品被抄袭侵权的相对容易和权利保护的相对复杂[6]。

从著作权角度看，我国1991年《著作权法》第三条中将工程设计、产品设计图纸及其说明归于作品的范畴之内，依法享有著作权的保护。而在2001年修改著作权法后，将建筑作品单独列为《著作权法》保护的一类客体，适应了国际社会著作权立法保护建筑作品的趋势。

在建筑作品侵权案例中，以复制权和合理使用侵权比例最高。根据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》，建筑作品的复制权指以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权利。主要包括：(1)建筑作品从平面到平面；(2)建筑作品从平面到立体的复制；(3)建筑作品从立体到平面的复制；(4)建筑作品从立体到立体的复制。而对于建筑作品的合理使用，我国著作权法规定了12种合理使用范畴，包括临摹、绘画、摄影、录像等。2009年，X体育场有限公司状告M烟花集团有限公司侵犯建筑作品知识产权[7]，最终法院以该烟花产品外形呈椭圆形，中部镂空，且在整体造型、长宽比例、钢架结构、色调线条搭配等方面采用了与X体育场外观相同或者近似的设计，较为全面地体现出X体育场建筑作品所采用的钢桁架交织围绕碗状结构的独创性特征，构成了对X体育场建筑作品的高度模仿，是对X体育场建筑作品独创性智力成果的再现，与X体育场构成实质性相似，判决侵权。

从专利法角度看，《中华人民共和国专利法实施细则》第2条第3款规定：专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。从2001年7月1日起，对于不取决于地理条件，可重复再现的固定建筑物给予外观设计专利保护。此外，专利法规定实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案，因此，部分建筑构造主要技术方案也可以得到实用新型专利的保护。

2003年建设部、国家知识产权局发布《工程勘察设计咨询业知识产权保护与管理导则》，将工程勘察自投标、设计、施工全套资料都涵盖在知识产权保护范围内，较为完整地规定了勘察设计企业作品的范围及内容。建筑作品的著作权包括人身权和财产权。人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权，财产权主要包括复制权、发行权、展览权等[8]。

建筑作品知识产权侵权法律构成要件：(1)建筑作品被侵权部分具有独创性。建筑作品设计人需要指出被侵权的设计要素与自己的独创性部分的相似之处，同时，法庭审理人需要将不受著作权保护的被侵权要素进行过滤和筛选，保留被认定侵权的独创性部分，着重判定设计者在表现形式上对于侵权作品的独立构思部分的抄袭行为。(2)侵权作品需与建筑作品相同或实质性相似。建筑作品知识产权侵权通过复制权侵权是剽窃最严重的方式，但是实践过程中更多的侵权作品与原作品之前还存在一段模糊的地带，因此需要对其相似度进行判定。此外，在这种相同或实质性相似中，还需要排除因为巧合而创造出相同作品的可能性，否则即使作品实质性相似也不能被认定为侵权。(3)侵权作品与建筑作品之间须有因果联系，即侵权行为与损害事实之间存在引起与被引起的客观关系而非主观臆断。首先侵权作品必须是收到著作权法保护范围内的建筑作品；其次，使用该作品时，既没有得到原作者的同意，也没有任何法律规定的其它合理使用的依据。(4)行为人的主观状态与侵权责任。著作权侵权行为的认定在民法及著作权法上没有明确规定，根据我国侵权行为法上的规则原则体系的无过错责任原则、过错责任原则和公平责任原则，著作权侵权行为的认定可采用过错责任原则，但同时也应兼顾无过错责任原则适用的合理性，以使著作权人得到更好的保护。

二、工程招投标过程中的知识产权保护

目前我国建筑工程招投标主要有两种方式，一种是设计招标与施工招标同时进行，一种是先设计招标，设计单位中标后，再进行施工单位招标。在招投标过程中主要存在以下问题：(1)招标文件中不合理条款的存在。如在一些招投标中，招标单位会在招标文件中明确标识，所有竞标方案的知识产权归招标单位所有。(2)招标单位市场地位明显高于投标单位。招标单位本着自己的市场优势，在招投标过程中无偿或者以较低的价格获得投标单位的设计产品或知识产权，然后公然利用这些优势进行其他竞标工作。(3)招标单位对投标单位设计要求越来越详细，这就使得设计单位的方案越来越清晰的展现在招标单位面前，其中涉及到的一些专利等因为时间关系还未申请，就已然成为招标单位的囊中之物。招投标过程中不合理因素的存在为建筑作品知识产权保护买下了隐患并严重阻碍了建筑技术的创新和发展。

2004年，A玻璃工程有限公司就B国际机场股份有限公司在其航站楼主楼幕墙中使用的幕墙活动连接装置侵犯其知识产权上诉至某市中级人民法院。原告于1997年8月27日向国家知识产权局申请了名称为“一种幕墙活动连接装置”的实用新型专利，于1999年5月19日获得授权，该专利至今有效。被告C特种玻璃技术股份有限公司、B机场股份公司不顾原告拥有专利权的事实，未经原告许可，在其B国际机场的建设中擅自使用原告的专利产品，其仿制的幕墙活动连接装置产品已完全落入原告专利的保护范围。

本案主要争议点在C特种玻璃技术股份有限公司是否擅自使用了A玻璃工程有限公司的专利。就案件审理过程中双方提出的证据看，A玻璃工程有限公司自2001年就开始参与B国际机场玻璃幕墙工程的技术研讨，C特种玻璃技术股份有限公司也同期也加入进来，而最后B国际机场作为发包方将该工程发包给C特种玻璃技术股份有限公司，作为一直参与该项目的A玻璃工程有限公司的专利也在该次发包过程中成为C特种玻璃技术股份有限公司竞标的强有力的技术保证。而C特种玻璃技术股份有限公司提出的采用的是D国际机场已经采用的类似技术在后续调查中也被证实晚于A玻璃工程有限公司申请专利的时间。该案中，不难看出招投标过程中作为发包方的招标单位凭借其市场优势，在一定程度上损害了投标单位的权力。

2006年，P建筑师事务所就Q房地产开发有限公司和R建筑设计研究院在招投标过程中通过不正当手段侵犯P建筑师事务所建筑设计作品著作权向T市中级人民法院提起诉讼。P建筑师事务所参加了2001年8月由R建筑设计研究院举办的S建筑设计方案的招标活动。P建筑师事务所经过精心设计，提供了一套建筑外形为振翅欲飞的蝴蝶的建筑设计方案。经过投标程序之后，R建筑设计研究院中标。然而在2003年9月份，P建筑师事务所发现Q房地产开发有限公司的施工方案与其之前设计方案完全一致，其设计单位也被改名为R建筑设计研究院。

本案中根据双方提出的证据看，Q房地产开发有限公司公开发布的招标邀请书中曾单方规定，无论投标者是否中标，其投标方案的著作权均属于开发商所有。招标邀请书单方剥夺了所有投标人的著作权和获得报酬权，属于显失公平的“霸王条款”，然而在招标过程中投标方为了参与投标，不得不默认该条款的成立。R建筑设计研究院为了证实自己并未抄袭该作品，提出在某杂志公开发表的《谈建筑设计中的仿生手法》、《国家网球中心及国家曲棍球建筑方案竞赛综述》两篇文章，证明蝴蝶型建筑设计方案并非原告原创。而在该案审理过程中，通过P建筑师事务所设计方案图纸与R建筑设计研究院施工图纸的对比，后者的施工设计方案虽然在局部细节上稍有不同，但是二者在整体上给人的视觉感受是同一的，一般公众难以区分二者的差异。而R建筑设计研究院的引用已经远远超出了很里参照借鉴的范围，构成实质上的使用，实际表明该方案即为中标方案。由以上案例，建筑作品知识产权保护存在以下几个问题：

(一)建筑作品知识产权的法律保护特点不明确

根据我国著作权法，其保护的作品须具有独创性和可复制性两个基本法律特征，而建筑作品由于其性质上的多样，其法律特征也具有特殊性。而对于一个建筑作品而言，其独创性到底需要如何判断？对于一幢100平米的房子，在开发商的硬性指标条件下，可能只有30%是设计师独创的部分。那么，每幢房子具备的50%的一致性的地方是否算是抄袭？笔者认为建筑作品的侵权应该从对独创性部分上的借鉴的角度考虑，而不应该全部同一个尺度。

(二)招标文件中不合理条款处理问题

根据我国合同法第15条规定，招标文件中不合理条款成立的条件是该投标为邀约，招标方定标为承诺，此时合同条款才成立。而对于未中标的投标方而言，虽然进行了投

标，但是因为其并没有中标，因此，双方之前缔结的合同条约无效，也就是说不合理条款对于未中标方而言，并不具有法律约束力。而对于中标方而言，因为其中标的事实已经存在，那么合同中缔结的不合理条款也就相应具有法律效力，作为中标方的投标单位需要遵循这些条款。

(三)建筑作品知识产权侵权的归责原则问题

行为的违法性、过错、损害事实以及违法行为与损害事实之间的因果关系是侵权行为的构成要件，而在建筑作品中，如果两个建设设计方案一模一样，而且设计师均能证明自己独立完成，那么一方为了维护自己的权利，就必须证明侵权行为符合构成要件，难度较大。

(四)建筑作品知识产权的保护意识层面的问题

对于建筑作品知识产权的侵权救济一般出现在民事诉讼中，也就是说建筑作品的知识产权更多的被当成是一种私权利，公权利，如建筑作品知识产权行政执法这种几乎闻所未闻。而这也是需要不断改进和提升的部分，否则，我国各地的建筑将会如仿制一般越来越像，而行业的创新和发展却停滞不前。

(五)建筑作品知识产权事前预防问题

为了更好的维护权利人的合法权益，与建筑知识产权侵权事后救济相比，事前预防更加重要。对于事前预防，设计单位主要可以从以下三个方面考虑。1)建立完善的知识产权保护制度。2)注重对研发人员的研发过程管理。3)与核心人员签订相关的保密协议。

在以上出现的种种问题中，相关部门也设想了一些解决方式。比如对招标方不合理侵占投标方设计方案这条，有人曾设想采用业主花高价购买版权或者租用未中标方部分可用之处的方式。如温州市级行政中心方案招标过程中，业主单位就向未中标的杭州市院买下了会议中心方案的使用权，供中标的同济院深化方案参考。

三、结论

建筑作品知识产权保护随着城市基础设施建设的发展要求越来越高，著作权法只保护建筑作品所展现的艺术美感和独创性。建筑作品由于其自身特殊性，在侵权与否判定上存在一定的难度，需要通过多种途径和方式进行细致审查，最终判定二者是否存在实质性相似。招投标过程中由于不合理条款的存在，在一定程度上出现了骗方案的出现，为建筑作品知识产权保护埋下隐患。作为投标方的设计人员需要明确建筑作品著作权保护的复制权保护及其合理使用范围，其次针对不合理条款采取相应措施，以使建筑作品免受侵权之苦，达到保护知识产权的目的。

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[7]黄细江.论建筑作品的复制侵权与合理使用——盛放鸟巢烟花侵犯著作权案评析[J].延边教育学院学报,2013,01：32-35.

[8]工程勘察设计咨询业知识产权保护与管理导则[J].电子知识产权,2004,03：60-64.

中图分类号：D923.4；D922.297

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)19-0074-03

作者简介：张傲(1986-)，女，山西临汾人，华南理工大学在职研究生，广州建设工程质量安全检测中心有限公司，工程师，研究方向：变形监测。