商标权与商号权诉争中的问题思考

●刘伟 李笑梅

商标权与商号权诉争中的问题思考

●刘伟 李笑梅

【要点】

商标权和商号权冲突的诉争审查应当适用在先权利原则、混淆原则以及淡化原则，且应当秉持公平与效益的原则。对于普通商标权和商号权的保护适用在先权利原则与兼顾效益原则并行，衡平原则为补充。对涉及驰名商标权和商号权的保护应当广泛适用混淆原则，限制淡化原则的适用。

【案情】

原告：北京国美电器有限公司。

被告：滨州国美家电城有限公司。

原告北京国美电器有限公司是一家全国性家电连锁零售企业。原告于2000年1月28日受让取得了“国美电器”服务商标，商标注册证号为1097722，核定服务项目为第35类：广告、室外广告、样品散发、张贴广告、商品展示、商店橱窗布置、商业信息、贸易业务的专业咨询、推销。原告成立后至今共在全国30多个省（自治区、直辖市）以及香港、澳门设立了子公司，拥有2000家门店作为家用电器连锁销售卖场，全部以国美电器商标作为服务商标，国美电器商标已经成为中国广大公众广为知晓的驰名品牌。2004年4月7日，湖北省武汉市中级人民法院（2004）武知初字第32号民事判决认定“国美电器”商标为驰名商标。此后，广东省高级人民法院（2004）粤高法民三终字第294号民事判决、江西省萍乡市中级人民法院（2006）萍民三初字第21号民事判决均将国美电器商标认定为驰名商标。另外，甘肃省兰州市中级人民法院（2006）兰法民三初字第12号民事判决、宁夏回族自治区高级人民法院（2010）宁民知终字第10号民事判决均对国美电器商标按照驰名商标予以保护。被告滨州国美家电城有限公司自2002年起在未经原告许可的情况下，在滨州将原告驰名商标国美电器中的显著部分—“国美”登记在企业名称中作为字号，在相同或类似的服务领域使用企业名称。同时，被告在相同或者类似的服务领域将“国美”标识在门头招牌、宣传条幅、售后服务车、广告牌、报纸广告等媒介上突出使用。被告的行为使相关公众产生混淆，误以为被告与原告之间存在关联关系，违反了诚实信用的市场竞争规则，侵犯了原告的注册商标专用权，并构成不正当竞争。请求法院判令被告停止侵权行为并赔偿损失。被告辩称其企业字号是2002年10月14日在滨州市工商行政管理局合法取得，未侵犯原告的权利，并且被告是以“国美家电城”的名义进行的经营，不存在突出使用“国美”文字的情形，也没有欺骗公众或者对公众造成误解的意图。

【审判】

经山东省滨州市中级人民法院审理并主持调解，原被告双方达成调解协议，本案调解结案。

【评析】

一、商标与商号关系中所存在问题的思考

上述案件虽然最终调解结案，但是由此案件带来的一系列问题却值得进一步深入思考和探讨。设若本案原告的商标并非驰名商标，那么其在先权利是否一定要得到保护，是否是简单适用保护在先合法权利人利益的原则？在原告商标是驰名商标的情形下，是适用商标淡化原则给予保护，还是适用混淆原则给予保护？保护原告合法权益的情况下，被告企业字号是合法取得，其权益又当如何维护？

二、商标和商号冲突处理标准面临的困境

（一）简单适用保护在先权利原则是否适当。保护在先权利是当前理论界的一个基本共识，同时在司法实践中也基本遵循了这一原则。但是在商标与商号的权利冲突中，如果“在后权”的权利主体经过自己的努力经营，使自己的“在后权”产生了超越前者的巨额经济效益，在这种情况下，我们只是简单的保护“在先权”主体的权利，而不顾及“在后权”权利人的利益，直接撤销“在后权”权利主体的商标或商号的做法值得商榷。因为如果这样对于在后权利人的权利我们如何去保护，又基于什么途径进行保护。

（二）商标权与商号权冲突在驰名商标跨类保护下标准的适用。目前，对驰名商标的保护，国际上的理论主要是混淆理论和淡化理论。而对于驰名商标的跨类保护是建立在混淆理论基础上，还是基于淡化理论，在我国学者之间有不同的认识，实践中也存有争议。对于驰名商标的跨类保护依据的是混淆理论，还是淡化理论，学界没有统一的定论。跨类保护之下的混淆保护，并不是基于商标专用权的保护，而是反不正当竞争意义上的保护，因此其权利不具有绝对排他的属性。跨类保护之下的混淆保护已经脱离商标专用权的范畴，呈现反不正当竞争保护的特性。①周樨平：《混淆理论和淡化理论在驰名商标跨类保护中的适用》，载《河北大学学报》（哲学社会科学版）2011年12月第36卷第6期。淡化保护使驰名商标权利具有了类似绝对权的性质。驰名商标反淡化就是禁止他人在不相关领域内使用该驰名商标，因为任何不相关的使用都有可能造成淡化的后果，被不相关领域的不同经营者使用得越多，淡化的可能性越大。所以淡化保护就是排斥他人对驰名商标的使用。②前引①。所以混淆理论下的驰名商标所保护的权利并非是绝对的权利，侵权的成立与否主要看是否导致被告领域的消费者的混淆。在淡化理论下的驰名商标所保护的权利是绝对权，具有排他性，侵权成立与否看是否存在削弱商标与特定经营者的联系。因此，在许多案件中适用不同的理论导致的案件评判结果有可能截然不同。

三、商标权与商号权冲突的解决之道

商标权与商号权冲突的解决应当综合多种措施，就司法途径而言，应当遵循兼顾效益原则、衡平原则和恰当适用混淆理论与淡化理论。

（一）兼顾效益原则。与“保护在先权利人”原则并行。单纯而又绝对化的适用保护在先权利人原则存在明显的缺陷，有可能导致新的不公的产生。因此，需要对保护在先权利人原则适用进行重新审视。商品或服务的竞争力的强弱，取决于商品或商标知名度的大小。实践中存在“在后权”权利人通过自己的经营及宣传使得其对冲突商标与商号知名度的提高作出了更为实质性的贡献，笔者认为，在对商标和商号冲突进行调整时，与在先权相比我们是否应当更应该保护为知名度贡献更大的一方的权利，即应兼顾权利产生的效益。因此，在对商标和商号冲突进行评价时有必要将兼顾效益原则作为一个评价标准，兼顾效益原则和在先权利保护双重标准，更符合公平正义的要求。兼顾效益原则的适用是否应当以“在后权对在先权不构成实质性侵害”为前提。笔者认为，兼顾效益原则的侧重点在于效益，效益的大小反映的是市场竞争力的强弱，市场占有率的大小，社会财富的创造程度，从商号和商标的角度看反映的是其价值的大小。商号和商标的财产属性决定了“兼顾效益原则”的适用不以“在后权对在先权不构成实质性侵害”为前提。强调满足“在后权对在先权不构成实质性侵害”这一前提无疑违背了利益兼顾原则的本来目的。

（二）衡平原则。“保护在先权利人”原则之补充。前面是“在后权”权利人对商标或商号知名度贡献明显要比“在先权”权利人大的情况下的适用标准。那么“在后权”权利人与“在先权”权利人在知名度贡献大小无法有效判断或“在后权”权利人对商标或商号知名度贡献明显要比“在先权”权利人小的情况下，我们应当如何维护“在后权”权利人的利益。全国法院知识产权审判工作座谈会曾指出：对于一些在诉讼中继续存在的特殊的侵权行为，要根据案件具体情况，合理平衡当事人之间以及社会公众的利益，考虑执行的成本和可能性，对于判决侵权将导致执行结果明显不合理或损害公共利益的，可以适当加重侵权人的赔偿责任而不判决停止有关的销售、使用行为。很明显这一观点是为了最大限度实现公平正义。权利衡平原则，指如果遵循诚实信用原则和“保护在先权利”原则配置权利，将导致一方主体显著不公时，就有必要排除其适用并对此加以补正，这就是衡平原则。为避免此原则的适用可能造成的对制度化的冲突权利配置原则体系的侵害，其适用必须受到严格的条件的限制，即遵循前两个原则将导致一方主体的显著不公平。③南振兴、刘春霖：《知识产权学术前沿问题研究》，中国书籍出版社 2003 年版，第 16 页。在适用前两个原则有可能造成现实的不公正时，应当适用权利衡平原则，笔者认为权利衡平原则的适用不以是否构成实质性侵权为前提。

（三）恰当理解和适用混淆理论与淡化理论。对于驰名商标的跨类保护是建立在混淆理论基础上，还是基于淡化理论，我国学术界并没有统一的定论。商标主要有三种功能：首先是区别功能，表明商品的来源；其次是承载商誉的功能，特定的商标标示的商品具有特定的品质，商标帮助人们区别商品的品质；最后，高信誉的商标具有脱离于商品的独立价值，商标本身就具有品牌号召力和销售力，也有学者将之称为广告功能。④杜颖：《商标淡化理论及其应用》，载《法学研究》2007年第6期。混淆理论下的驰名商标的概念和淡化理论下的驰名商标是不同的。混淆理论下的驰名商标跨类保护，对商标的驰名度没有统一的要求，驰名度和显著性越强，引起混淆的可能就越大，保护范围也就越宽。淡化保护下的驰名商标跨类保护，对于商标的驰名度和显著性有相对确定的要求。基于淡化理论对驰名商标的要求，通说认为该驰名商标必须为全体公众所熟知。因此，笔者认为，淡化理论下的驰名商标保护更为严格和苛刻。具体到我国涉及驰名商标与商号的冲突应当适用何种理论，笔者认为，驰名商标的驰名具有时间性，也具有区域范围的限制，因此应当普遍的适用混淆理论。淡化理论的适用应当予以严格的限制，否则司法评判会制造一个不公平的结果。

（作者单位：滨州市中级人民法院 山东法官培训学院）

责任编校：王琛