行政执法中的自由裁量权存在的问题及对策研究

任福林

（100088　中国政法大学　北京）

行政执法中的自由裁量权存在的问题及对策研究

任福林

（100088中国政法大学北京）

0　引言

行政自由裁量权是指行政主体依据法律、法规赋予的职责权限，基于法律、法规及行政的目的和精神，针对具体的行政法律关系，自由选择而作出的公正而合理的行政决定的权力。在行政执法实践中，对如何认识行政自由裁量权、如何制约行政自由裁量权及如何加强和完善对行政自由裁量权的运用和控制等问题越来越引起关注。行政自由裁量权是国家赋予行政机关在法律法规规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地的处置权力，它是行政权力的重要组成部分，是行政主体提高行政效率所必需的权限，也是现代行政的必然要求。

何谓行政自由裁量权？概括地讲，行政自由裁量权是指行政主体在法律规定的幅度和范围内，依据法定职权和法定条件，在各种可能采取的措施中进行选择的权力。它是现代行政权的核心，是一种真正的和实质的行政权力。自由裁量权在我国的工商行政管理行政处罚中显得尤为重要。这是因为：首先，工商行政管理监管的违法行为涉及的内容广泛，情况复杂、变化迅速，法律、法规不可能对所有情况下的行政处罚都规定得明确具体，详尽无遗；其次，工商行政管理监管对象的专业性、时间性、地域性很强，法律、法规不应该对行政处罚作过于僵化的硬性规定；第三，我国目前的工商行政管理法制尚不够健全，有些内容不够完备，表现出一定的“概括性”和“模糊性”，有些法律、法规尚无具体的实施细则或实施办法。在具体的工商行政管理行政处罚中，自由裁量权主要表现在以下六个方面：

1　处罚种类的自由裁量

我国现行工商行政管理法律、法规、规章规定，工商行政管理行政处罚主要有责令改正、罚款、没收违法产品、吊销营业执照、没收作案工具等。对某一应受工商行政管理行政处罚的违法行为，到底应如何决定处罚的种类呢？根据处罚法定原则，当然要依据法律、法规的规定来决定。现行工商行政管理法律规定了两种类型：第一，确定型。即对某种违法行为，工商行政管理法律明确规定了处罚种类和幅度，应给予某种行政处罚。如《中华人民共和国产品质量法》第49条：“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品（包括已售出和未售出的产品，下同）货值等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第二，选择型。即对某一违法行为，工商行政管理法律规定了可以选定处罚种类、幅度。如《中华人民共和国消费者权益保护法》第50条：“经营者有下列情形之一的，……；法律法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：……”。

2　处罚幅度的自由裁量

即法律对违法行为罚款、等罚种的设定，都规定了法定的处罚幅度，行政机关只能在法定的处罚幅度内对违法行为人予以处罚。如：在对罚款数额的具体规定中，有的只规定了上限，有的既规定了上限，又规定了下限。如《粮食流通条例》第45条二款：“倒卖陈化粮或者不按照规定使用陈化粮的，由工商行政管理部门没收非法倒卖的粮食，并处非法倒卖粮食价值20%以下的罚款……”，又如《无照经营查处取缔办法》第16条：“当事人擅自动用、调换、转移、损毁被查封、扣押财物的，由工商行政管理部门责令改正，处被动用、调换、转移、损毁财物价值5%以上20%以下的罚款；拒不改正的，处被动用、调换、转移、损毁财物价值1倍以上3倍以下的罚款。”从现有的工商行政管理法律规定中可以看出，罚款是所有行政处罚中用得最多、最广的一种，也是工商行政管理部门运用自由裁量权最频繁的一种。在此，关键在于把握两点：一是不要超出法定的范围和幅度；二是在法定的范围和幅度内不要畸轻畸重，显失公正。

3　选择方式的自由裁量

即行政机关在选择具体行政行为的方式上，允许选择的自由裁量权。如第三十九条查封、扣押的财物应当妥善保管，严禁动用、调换或者损毁。

对容易腐烂、变质的物品，法律、法规规定可以直接先行处理的，或者当事人同意先行处理的，经工商行政管理机关主要负责人批准，在采取相关措施留存证据后可以先行处理。

虽然这里的“可以”为不宜长期保存的货物、物品提供了“先行变卖”的法律依据，但先行变卖其他货物或物品就是滥用自由裁量权。

4　判定情节轻重的自由裁量所谓情节是指事物发生、发展的因果关系和演变过程

工商行政管理部门查处违法行为的情节可以分为主观和客观两个方面。主观方面包括目的、动机、心理状态和态度表现等，客观方面包括时空、对象、方式手段和危害后果等。在实施行政处罚时，必须认真考虑上述主观和客观两个方面的违法情节。

在工商行政管理法律中，有不少法条规定的是酌定情节。即在量罚时，需由工商行政管理部门酌定违法情节的范围、程度和轻重。法条中经常可见“根据不同情节、视情节严重、造成严重后果”等模糊语言来概括、规定，其本身没有明确的内涵和外延，又缺乏认定情节轻重的法定条件，具体理解和适用，只有听凭执法人员去判定。如《中华人民反不正当竞争法》第22条：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”

5　选择行为时限的自由裁量工商行政管理法律法规中有些法条所规定的限期行政相对人履行某种义务，既未具体规定履行的期限，也未规定其履行的幅度

如《中华人民共和国公司登记管理条例》第63条：“公司变更登记事项，未按规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期办理；逾期未办理的，处以1万元以上10万元以下的罚款。”等规定。在这种情况下，工商行政管理部门就必须根据客观情势运用自由裁量权对履行的期限作出明确、具体的规定，规定的期限必须切实可行而又能体现严格执法，过短或过长都是不适当的。

6　处罚执行的自由裁量

《行政诉讼法》第六十六条规定，公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行。说明在具体行政行为的强制执行上存在“可以”的自由裁量权。