浅析国际商事仲裁中的国家豁免问题

黄东亚

（100089　北京外国语大学法学院　北京）

浅析国际商事仲裁中的国家豁免问题

黄东亚

（100089北京外国语大学法学院北京）

国家及其财产享有豁免权是一项基本的习惯国际法规则。然而随着时代的发展，国家作为一方主体越来越多的参与民商事活动，由于国家的豁免权使得双方处在不平等的地位，这就有违民商事法律关系的基本原则。因此，国家为了鼓励商贸往来，在与私主体的交易中常常以在国际商事合同中在约定仲裁条款的方式来消除此种不平等性。如此，以一方当事人为国家的仲裁协议为基础做出的仲裁裁决在承认和执行过程中无可避免地会面临国家豁免问题。

国际商事仲裁；国家豁免；实践

一、国家豁免概述

所谓国家豁免是指在国际交往中，一个国家及其财产未经其同意免受另一国家的管辖及执行措施的权利。其中包含管辖豁免和执行豁免。管辖豁免即是未经一国同意，该国及其财产不受其他国家法院的管辖，而执行豁免是指即使一国同意到他国法院应诉或作为原告参加民事诉讼后败诉或反诉败诉，要想依法院判决对该国及其财产进行强制执行仍须经该国明示同意，并且不得对其采取扣押等强制措施。需要注意的是国家的豁免权是可以放弃的，包括明示和默示两种方式，其中明示的方式包括：签订条约，国家的单方声明等，而默示的方式包括提起诉讼，参与诉讼等。而一国放弃管辖豁免并不意味着其必然放弃执行豁免。

二、国际商事仲裁与国家豁免

（一）仲裁和国家豁免的联系

随着国家越来越多的参与民商事活动，特别是现代的跨国公司在东道国的投资中，其中东道国违约和国有化等问题经常发生，国家为了吸引投资，保证投资者的利益，通常与投资者在合同中约定通过仲裁解决纠纷，并且国际社会专门成立了解决投资争议国际中心（ICSID）来解决此类纠纷。根据合同必须遵守原则，主权国家既然与投资者在合同中约定通过仲裁解决他们之间的纠纷，就可以视为国家已经通过明示的方式放弃了仲裁的管辖豁免权。而一般情况下，各个国家不会在仲裁进行的过程中提出国家豁免权，而是在仲裁裁决已经做出，需要在别的国家承认和执行的过程中，该国会在胜诉方提起承认和执行仲裁裁决的国家的法院提出国家豁免权，包括管辖豁免和执行豁免。接着我们讨论被申请承认和执行仲裁裁决的法院是否对该国有管辖权。

（二）国际公约的规定

1.《华盛顿公约》

1966年生效的《华盛顿公约》的全称是《关于解决国家与他国国民投资投资争议公约》，该公约即是为解决日益频繁的国家和他国在该国的投资者之间的投资争议。该公约建立一个多边的国际机构——解决投资争议国际中心（ICSID），并建议相关方将争议提交该中心，通过仲裁解决其争议。关于参加该中心的仲裁的效力问题，《公约》规定：“裁决对双方具有约束力。不得进行任何上诉或采取除本公约规定外的任何其他补救办法。除依照本公约有关规定予以停止执行的情况外，每一方应遵守和履行裁决的规定。”可以看出《公约》认为如果缔约国与另一缔约国的国民同意将争议提交中心进行仲裁解决，双方包括主权国家即要接受中心的仲裁管辖，并且要执行该仲裁裁决，“每一缔约国应承认依照本公约作出的裁决具有约束力，并在其领土内履行该裁决所加的财政义务，正如该裁决是该国法院的最后判决一样。”

那么是否缔约国在ICSID仲裁中就绝对不享有豁免权呢？《公约》第55条规定：“第五十四条的规定不得解释为背离任何缔约国现行的关于该国或任何外国执行豁免的法律。”正如其他国际公约一样，《华盛顿公约》也做了妥协。虽然前述规定都表明该中心希望把缔约国和另一缔约国的国民放在平等的地位进行仲裁，但是考虑到主权国家主张豁免权的要求，为了让更多的国家，特别是发展中国家加入该《公约》，《公约》只能让缔约国保留豁免权。若缔约国依据现行法可以享有执行豁免并且未放弃豁免时，可以根据该条款进行抗辩。也就是说，该《公约》也未绝对排斥国家豁免权在执行仲裁裁决中的效力。但是《公约》的进步也是很明显的，其允许缔约国提出的豁免只是执行豁免。［1］

2.《联合国国家及其财产管辖豁免公约》

前述《联合国国家及其财产管辖豁免公约》是联合国为规制国家豁免权的专门性的立法，《公约》的第三部分规定了“不得援引国家豁免的诉讼”的情形，其中第17条明确规定了“仲裁协定的效果”：“一国如与外国一自然人或法人订立书面协议，将有关商业交易的争议提交仲裁，则该国不得在另一国原应管辖的法院有关下列事项的诉讼中援引管辖豁免：（a）仲裁协议的有效性、解释或适用；（b）仲裁程序；或（c）裁决的确认或撤销，但仲裁协议另有规定者除外。”

《公约》的第四部分规定了“在法院诉讼中免于强制措施的国家豁免”，其中第四部分“在法院诉讼中免于强制措施的国家豁免”中第18条“免于判决前的强制措施的国家豁免”规定“不得在另一国法院的诉讼中针对一国财产采取判决前的强制措施，例如查封和扣押措施，除非：（a）该国以下列方式明示同意采取此类措施：（一）国际协定；（二）仲裁协议或书面合同；或（三）在法院发表的声明或在当事方发生争端后提出的书面函件；或（b）该国已经拨出或专门指定该财产用于清偿该诉讼标的的请求”。

接着第19条“免于判决后的强制措施的国家豁免”规定：不得在另一国法院的诉讼中针对一国财产采取判决后的强制措施，例如查封、扣押和执行措施，但接着列出了三种例外，（a）“该国以下列方式明示同意采取此类措施：（一）国际协定；（二）仲裁协议或书面合同；或（三）在法院发表的声明或在当事方发生争端后提出的书面函件；或（b）该国已经拨出或专门指定该财产用于清偿该诉讼标的的请求；或（c）已经证明该财产被该国具体用于或意图用于政府非商业性用途以外的目的，并且处于法院地国领土内，但条件是只可对与被诉实体有联系的财产采取判决后强制措施”。

可见，根据（公约》的规定，如果一国与另一国自然人或者法人之间订有仲裁协议，则其在外国法院进行的确认仲裁协议效力，确认仲裁程序效力，确认或撤销仲裁裁决都不得援引管辖豁免，但是在辅助仲裁的临时性保全措施和执行仲裁裁决的程序中除非明示放弃，否则可以援引国家豁免，《公约》对管辖豁免和执行豁免做出了不同的规定。

（三）国内法的规定

国家豁免立法在国内法层面上在两大法系有着不同的表现：大陆法系国家基本上无关于国家豁免的专门立法，英美法系中则表现为成文立法。在英美法系国家中关于仲裁中的国际豁免权规定得相对全面的是英、美两国。①

美国《外国主权豁免法》1988年的修正案中对1605（a）“对于外国享有管辖豁免权的一般例外”增加了新内容，“执行外国国家与/为私人利益而签订的协议，且协议规定将他们之间因确定的法律关系，无论合同关系与否，所已经产生或将要产生的，根据美国法律可以交由仲裁解决的争议交付仲裁，或核准一份根据仲裁协议作出的裁决书，如果（1）仲裁地在或者将在美国；或（2）仲裁协议或裁决受或者可能受美国参加的且根据其有义务承认和执行仲裁裁决的条约或国家协定的调整；”就是说仲裁在或准备在美国境内进行，或美国有承认与执行一项仲裁裁决的条约义务时，那么包括仲裁裁决执行在内的有关事项不享有豁免。这一规定的前提是仲裁裁决涉及的国家行为应当是具备“商业性质”，且在财产执行问题上，应考虑被执行财产本是否享有豁免。根据《外国主权豁免法》第1603条的规定，“商业活动，是指某种正常做法的商业行为，或是指某种特殊的商业交易或行动。是否是商业性的活动，应当根据行为的做法的性质，或特殊的交易和行动的性质决定，而不是根据其目的。”可见美国对商业行为的认定是根据性质论的，根据行为的性质来确定是否享有国家豁免。

英国1978年《国家豁免法》第9条对仲裁进行规定：（1）国家把已发生或可能发生的争议，以书面协议提交仲裁时，在联合王国法院涉及该项仲裁的诉讼中，该国家不得享有豁免；（2）本条于仲裁协议中有相反约定时亦属有效，但不适用于国家间的仲裁协议。本条规定虽比较简单，但是也表明英国对于仲裁中的国家豁免的态度，其亦认为国家将争议提交仲裁解决后不得再享有豁免。第二款说明国家可以在仲裁协议中约定其依然享有豁免权，并且该条不适用于国家间的仲裁协议，正说明本条的仲裁协议是指国家与私人主体间的仲裁协议，亦是民商事仲裁协议。但是该规定是指管辖豁免，对于执行豁免，该法规定：作为一般规则，该法规定国家财产不得作为仲裁裁决强制执行的标的。但有以下例外：（1）有关国家书面同意放弃执行豁免的除外，国家仅表示接受法院管辖的条款，不认为是对执行豁免的放弃；（2）如果国家财产正用于或拟用于商业目的，则可以采取程序上的措施；（3）如果是针对《欧洲国家豁免公约》成员国的财产，则为执行仲裁裁决而开始的程序不享有豁免。可见英国对管辖豁免和执行豁免采取两种相反对的态度，对于管辖豁免，国家有例外的不享有豁免，而对于执行豁免，国家有例外的享有豁免。

由于执行豁免直接关系到国家财产安全问题，从各国立法和实践来看，执行豁免例外要比管辖豁免例外的条件更为严格和苛刻，因此执行豁免也被称为保护国家财产的“最后一道堡垒”。［2］

三、案例分析

FGHemisphereAssociatesLLCv.DemocraticRepublicofCongo

1980年，刚果（金）政府与Energoinvest——前南斯拉夫的一家公司签定建设水电基础工程的合同。合同中约定争议提交国际商会仲裁院（以下简称“ICC”）仲裁，适用ICC仲裁规则。由于刚果（金）政府怠于履行合同，2001年Energoinvest在ICC开始仲裁程序。2003年，ICC作出两份总金额为3千万美金的仲裁裁决。2004年，FGHemisphereAssociatesLLC——位于纽约的对冲基金购买了Energoinvest基于仲裁裁决书享有的债权。根据仲裁裁决规定的利息，此时债权已高达1亿美金。随后，FG公司开始在被告有财产的地方申请执行仲裁裁决。直到2011年8月，FG公司已分别在美国、泽西岛、澳大利亚获得对其有利的判决，而比利时和中国香港地区的法院没有支持FG的执行请求。

（一）中国香港地区法院：与中央政府绝对豁免规则保持一致

2011年中国香港地区终审法院就刚果（金）一案向全国人大常委会请求解释《基本法》，而全国人大常委会认为根据《基本法》国家豁免属于外交事宜，香港地区应当与大陆一样实行绝对豁免原则。最后香港地区终审法院作出裁定，香港特别行政区遵循中央人民政府决定采取的国家豁免规则，刚果民主共和国享有国家豁免。另外，刚果民主共和国没有放弃国家豁免，因此香港法院对刚果民主共和国无司法管辖权。中央人民政府的国家豁免规则为：我国法院不管辖、实践中也从未处理以外国国家为被告或针对外国国家财产的案件；同时，我国也不接受外国法院对我国国家为被告或针对我国国家财产的案件享有的管辖权。虽然本案在二审中法官曾以多数意见支持了限制豁免论的适用，并且大量论证国家豁免的商业例外，但终审法院最终与中央政府的绝对豁免论保持了一致。从司法实践上看，绝对豁免论操作起来简便易行，只要认定一方主体具有“国家”之法律地位，则该国享有绝对的豁免权——包括管辖豁免和执行豁免，因此法院不予管辖。可见我国即是是在承认和执行仲裁裁决时依然坚持国家具有绝对豁免权。

（二）美国法院：限制豁免论的实践

2004年，FG公司在美国法院寻求对刚果（金）仲裁裁决的承认与执行。虽然美国《1976年外国主权豁免法》第1604条规定国家在美国法院享有管辖豁免，但也规定了几种例外。其中一个例外即为第1605条第1款第6项的规定，即允许原告针对主权国家提起确认根据一项仲裁协议所作出的仲裁裁决之诉。根据这项规定，刚果（金）不享有美国法院的管辖豁免。在诉讼程序中，刚果（金）始终未出现，既未对管辖权提出异议，也没有对仲裁裁决的内容提出异议。于是法院作出两项承认仲裁裁决效力的缺席判决，同时法院认为刚果（金）在贷款协议中不可撤销地放弃了针对其任何财产执行豁免，因此法院发出对刚果（金）财产的执行命令。据此，FG公司开始寻求对判决的执行。美国《1976年外国主权豁免法》针对外国国家财产的执行作了严格的限制，但作为例外，第1605条第1款第6项规定，如果一项判决是基于对仲裁裁决的确认，那么原告仅仅可以执行外国国家在美国境内的用于商业目的的财产。可见，在实践中根据美国的《外国主权豁免法》的规定，涉及外国的仲裁裁决确认、程序、承认等的诉讼美国法院是有管辖权的，而且如果在美国境内的财产是用于商业目的的还可以得到执行。

四、结语

从国际条约到各国国内法的规定，再到各国的具体实践，在对于国际商事仲裁实行国家豁免的例外已经成为共识，可以说依然成为未来不可避免之趋势。而我国依旧采取绝对豁免的原则已显得不合时宜。首先，我国已经签订《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，《公约》是对仲裁裁决时豁免例外的情形。其次，我国目前积极推进“一带一路”建设，国内的企业大量在境外投资，与外国国家的争议不可避免，而仲裁又是国际社会比较通行的解决此类纠纷的方式。如果我国依然坚持实行绝对豁免，外国国家享有绝对的豁免权，会使我国的企业在国外的投资中处于不利地位。因此，我国应当尽快出台一部包含国家豁免例外的《国家豁免法》，以期在当下政治经济背景下保护我国的国家利益。

注释：

①目前有国家豁免成文法的国家共有9个，分别是：是1976年《外国主权豁免法》、1978年英国《国家豁免法》、1979年新加坡《国家豁免法》、1981年巴基斯坦《国家豁免条例》、1981年南非《外国国家豁免法》、1982年加拿大《国家豁免法、1985年澳大利亚《外国国家豁免法》、1995年阿根廷《外国国家在阿根廷法院管辖权豁免法》和2009年日本《国家豁免法》。

［1］王博.ICSID仲裁裁决执行中的国家豁免问题研究［D］.郑州大学硕士学位论文，2013.5

［2］JeremyOstrander.“TheLastBastionofSovereignImmunity：AComp arativeLookatImmunityfromExecutionofJudegments”［M］，BerkeleyJou rnalofInternationalLaw541（2004）：549.

黄东亚（1992～），男，河南信阳人，北京外国语大学法学院2014级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际经济法。