“性贿赂”入刑之困境与路径选择

陈德伟

（610400　四川省金堂县人民检察院　四川 金堂）

“性贿赂”入刑之困境与路径选择

陈德伟

（610400四川省金堂县人民检察院四川 金堂）

根据2016年4月18日生效的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，贿赂犯罪已不再是单一的数额犯，而是“数额+情节”犯，将性贿赂作为贿赂犯罪的法定从重情节之一予以考量，不失为当前解决性贿赂入刑的最佳路径。

性贿赂；非财产性利益、权色交易

一、性贿赂概述、特征

1.性贿赂概述

性贿赂，顾名思义，是指以不正当“性”行为为犯罪对象的一种贿赂行为。其本质就是“权色交易”，通常情况下都是无权者向有权者提供性服务。在对性贿赂行为展开讨论时，本不应该对性贿赂行为中提供性服务的一方做性别上的限定，但是，目前我国仍然是女性向男性受贿人提供性服务占绝大多数，男性向女性国家机关工作人员提供性服务或是同性间性服务的情况少之又少。所以，笔者在论述性贿赂时，仅限于女性向男性国家机关工作人员提供性服务的情况。

性贿赂，是指行贿人为谋取不正当利益，向国家机关工作人员提供性服务的行为，包括行贿人自己提供性服务和行贿人安排第三人向国家机关工作人员提供性服务两种情形。行贿人自己主动向国家机关工作人员提供性服务的，应强调行贿人的主动性，即行贿人对由自己亲自向受贿人提供性服务为代价谋取不正当利益这一行为主观上明知且自愿，如果性服务提供者主观上对提供性服务的行为后果不明知且不自愿，对于性服务的接受者而言，就不再是性受贿而是构成强奸犯罪。行贿人利用第三人为国家机关工作人员提供性服务的，又包括三种情形，一是长期出资为国家机关工作人员包养情人、二是临时出资为国家机关工作人员招嫖性工作者、三是劝说合适的其他人员向国家机关工作人员提供性服务，比如行贿人的妻子、情人、女朋友或是其他与行贿人关系密切的女性以及国家机关工作人员制定的其他人。

2.性贿赂的行为特征

除了具有财物型贿赂犯罪的基本特征，性贿赂还有其独有的特征。一是性贿赂行为以人的性自由和性权利为载体，具有一定的人身性。二是性贿赂中“性”的价值无法估量。性贿赂是通过向受贿人提供性服务以满足其精神欲望（色欲），而与人身相关的性行为无法通过货币来衡量其市场价值。三是性贿赂具有严重的家庭破坏力。通常情况下，财产型贿赂犯罪主要是影响犯罪行为人的自由或是仕途，对行贿人和受贿人的家庭破坏力较小，但是性贿赂则不同。客观的讲，性行为首先属于道德范畴，应接受道德调整和道德制约。大众普遍认为，性行为仅限于发生在合法夫妻之间，是考量夫妻二人彼此是否忠诚的最佳手段，最能反映一个人道德水平的高低。一旦发生性贿赂行为，提供性服务和接受性服务的双方当事人都会面临道德审判，多数情况下，其配偶也无法接受另一方“性”背叛，最终选择离婚，甚至整个家族都会感到蒙羞，严重制约社会道德水平提升和社会文明的进步。

二、性贿赂的现状

目前，由于我国现行刑法并没有把性贿赂行为作为一种犯罪处罚，司法实践中很难看到以性行贿或是性受贿定罪量刑的案例。但是，从近年来已公布职务犯罪案件来看，在已查处的国家机关工作人员贪污贿赂犯罪行为中，绝大部分的男性落马高官都有包养情妇或其他不正当两性关系，且呈递增趋势。在男性官员腐败犯罪中，竟有90%以上与女性有关。最高人民检察院原副检察长赵登曾举向社会披露，在已查办的省部级干部大案中，几乎每人都有情妇，腐败的领导干部中几乎都与“包二奶”有关。如雷政富案中，商人肖烨将赵红霞提供给雷政富以满足其色欲，从而谋取巨额非法利益。再如刘志军案中，商人丁某长期向刘志军提供女性以满足色欲，丁某获利30多亿元。同时，据人民网资料显示，仅2014年地方落马高官共有28人，其中7人有不正当性行为，分别是海南省原副省长冀文林，山西省委原副书记、省人大原副主任金道铭，云南省原副省长沈培平，青海省委原常委、西宁市委原书记毛小兵，湖南省政协原党组副书记、副主席阳宝华，海南省委原常委、原副省长谭力，辽宁省政协原副主席陈铁新。

三、性贿赂入刑之争鸣与困境

性贿赂能否入刑，存在着两种绝然不同的观点，一种观点认为性贿赂行为不宜认定为犯罪行为。理由有三：一是性行为属于道德调整的范畴，制约性贿赂行为，不应超越道德手段，以性为载体的贿赂行为，运用道德规制即可，无需采用刑法规制，“刑法不应该也不能够规定‘性贿赂犯罪’”。二是性自由属于人身性权利，性权利不应受到限制。两性行为本身具有权利性，性自主权是一种天赋人权，是自然人在遵守法律和公序良俗的基础上按照自己的真实意愿决定其性行为排除他人非法干涉的一项具体人格权。运用刑罚惩治以性服务为载体的贿赂行为，有侵犯性自主权利的嫌疑。三是性贿赂行为具有隐蔽性，取证困难。性本身就属于人类的私密活动，性贿赂行为隐蔽性更强，调查取证相当困难，司法实践中难以操作。

另一种观点认为，性贿赂应当尽快将入刑，以犯罪论处。笔者赞成此观点，主要理由如下：

一是性贿赂行为普遍存在，严重影响社会道德水平提升。从已经查处的腐败案件来看，绝大部分被查处的高官都或多或少存在不正当两性关系，道德工具已无法控制性贿赂现象，必须采取有效法律措施，将性贿赂行为纳入刑法范畴，运用法律手段打击性贿赂行为，确保人类社会文明进步。

二是性贿赂具有严重的社会危害性。根据法学家黎宏的观点，“严重的社会危害性才是犯罪的特征”。也就是说，衡量某行为是否构成犯罪，要以是否具有严重的社会危害性为基础。目前，性贿赂的社会危害性已经达到了严重的程度，必须运用法律手段予以控制。首先，性贿赂更隐蔽，证据收集更困难。由于性活动具有一定的人身性，属于行为双方的隐私，一般都会秘密进行，性贿赂行为更是如此。虽然财物型贿赂往往也是行受贿双方在秘密情况下进行，但是性贿赂行为比财物型贿赂行为更加隐蔽。其次，性贿赂行为具有不可逆性。财物型贿赂犯罪行为对象为财产性利益。但是，性贿赂是以女性身体为载体的贿赂行为，一旦接受了性贿赂，不能象财物型贿赂犯罪那样返回到没有发生之前的状态，性贿赂行为一旦发生将永远无法逆转。再次，性贿赂行为的自力救济无效性。在财物型贿赂犯罪中，接受贿赂一方可以通过及时将财物退回行贿人或是将所收受财物上交给纪检组织等方式，有效减免犯罪行为的后果，甚至是避免法律制裁。但是，由于性服务一旦发生即完成且不可自力救济，即便是行为人及时悔罪，也无法通过自力救济的方式减免犯罪行为后果。

三是性贿赂行为证据收集的可操作性。任何犯罪行为都具有一定的隐蔽性，尤其是贿赂犯罪，一般情况下都是行贿方和受贿方一对一完成，这类犯罪证据收集的难度的确很大。不可否认，性贿赂的证据收集更为困难，但是，难以收集证据不应成为阻止性贿赂入刑的理由。天网恢恢、疏而不漏，在刑事诉讼法和刑事侦查技术不断发展的今天，对性贿赂行为的侦查也不是无计可施。比如，酒店入住登记制度、监视窃听等技术手段的运用、手机定位技术等侦查技术都可以对侦查性贿赂行为提供帮助。依托强大的技术侦查手段，性贿赂行为证据收集工作不应该成为难题。

四、性贿赂入刑的路径选择

从前述国家和地区的经验来看，在界定贿赂犯罪范围时，除了将财物纳入贿赂犯罪范围之外，还把“受贿人认为具有价值的任何物品”（美国）、“能满足人们一切需求及欲望的所有利益”（日本）、“任何好处”（英国、法国）、“其他利益”（意大利）、“非财产性利益”（德国、加拿大）、“其他种类服务”（我国香港）等非财产性利益纳入贿赂犯罪的考量范围。尤其是日本，在审判实践中早就承认了性贿赂。

不难看出，性贿赂入刑俨然已成为国际社会的打击贿赂犯罪的大趋势，而且《联合国反腐败公约》明确规定了贿赂的标的物是“不正当好处”。我国政府也签署加入了该公约，在反腐形势日益严峻的今天，将性贿赂行为以犯罪论处已迫在眉睫，刻不容缓。

究竟采取何种方式将性贿赂纳入刑法打击范畴，学界也多有讨论。主要有以下三种观点：一是增设性行贿罪和性受贿罪。二是增设以提供性服务为主要内容的特别条款，专用于规制性行贿罪和性受贿罪。三是扩大贿赂罪标的物的范围，把行贿、受贿的标的物包括财物及其他非财产性利益（包括提供性服务）。增设性行贿罪、性受贿罪或是增设以性服务为主要内容的特别条款，看似用简单的方式解决了复杂的问题，但是，却忽略了现行刑法体系结构的稳定性，而且对性贿赂的范围限定过于狭窄，仅仅以提供“性服务”为限，但是对何种行为才能称得上刑法意义上的“提供性服务”，其理解又是多元的。通常情况下，可以把提供性服务理解为“为谋取不正当利益主动发生不正当两性关系”，但是，向同性提供性服务呢？提供淫秽表演呢？或者行贿者将女性身体展示给受贿人观看或抚摸，受贿人基于生理缺陷而没有发生性关系，类似行为是否属于性行贿罪或是性受贿罪？这些情况都是增设罪名或特别条款的方式无法解决的，甚至会增加大量刑法解释工作，不利于节约法制资源。把其他非财产性利益扩大为贿赂罪标的物的范围的方式，虽然能很好的打击性贿赂行为，但是，客观上扩大了贿赂罪打击面，不利于准确惩治贿赂犯罪。非财产性利益除了性服务之外，还包括其他无法用价值衡量的利益。比如说某行贿人获知某领导非常喜欢朝南方向的住房，遂将自己朝南方向的住房与该领导朝北方向的等值住房进行置换。充分享受阳光的机会实为非财产性利益，但是如果以此认定该领导构成受贿罪，难免有矫枉过正之嫌。

实践中，性贿赂行为单一发生的少之又少，大多数都是在财物型贿赂犯罪或渎职犯罪中同时出现。笔者认为，性贿赂入刑的最佳路径莫过于在不改变现行刑法对贿赂犯罪已有规定的情况下，在司法解释中将性贿赂行为作为贿赂犯罪法定从重情节进行处罚。具体而言，根据最高人民法院、最高人民检察院关于《办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，可将性贿赂行为划分为三个档次，将提供或接受性贿赂一次认定为受贿罪的较重情节。提供或接受性贿赂一次以上不满三次的，属于严重情节。提供或接受性贿赂三次以上或是长期接受性贿赂的，属于情节特别严重。把性贿赂作为贿赂犯罪的从重处罚情节，既保持了贿赂犯罪已有的结构稳定，又能有效的惩治性贿赂行为。

五、结语

性贿赂是一个复杂的社会现象，直接侵害了职务行为的廉洁性和公正性，严重降低了社会道德水平。运用刑事立法技术将性贿赂行为纳入刑法打击范围，既有利于打击性贿赂犯罪，又有利于构建文明高尚的社会道德情操。

［1］蒋俊峰.性贿赂问题研究［J］.和田师范专科学校学报：汉文综合版，2006（2）.

［2］卢欢歌.性贿赂入罪问题探究［J］经济与法（企业报道）.2012.（6）.

［3］刘正祥.“性贿赂”入罪问题研究［J］.政法学刊，2009（01）：15-19.

［4］马丽娅.盘点2014年地方落马高官：28人，首现女性，7人 通 奸 ［EBOL］.http：//leaders.people.com.cn/n/2014/1224/ c360518-26266954.html.2014-12-24.

［5］杨兴培.“性贿赂”不宜入罪的三个理由［N］.检察日报，2008-08-14.

［6］王凤民.性自主权的法理思考与现实考量［J］.福州大学学报.2008（4）.

［7］李克勤，朱剑冰.性贿赂入罪若干问题探析——以重庆市北碚区原区委书记雷政富受贿案为例［C］.当代中国的社会转型与刑法调整（下）.北京：中国人民公安大学出版社，2013.17-47.

［8］黎宏：《刑法学》法律出版社2012年4月第1版第45页.

［9］张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，2007年版，第737页.

［10］王云海：《美国的贿赂罪—实体法与程序法》，中国政法大学出版社，2002年版，第5页.

［11］赵秉志：《反贪污贿赂国际惯例》，载《国际惯例书库》，海南出版社，1993年版，第287页.

［12］［德］施赖德：《犯罪学》，北京：中国人民公安大学出版社，1990年版第95页.

［13］外交部条约法律司联合国反腐败公约及相关法律文件［M］.北京：法律出版社，2004，56-108.

［14］孟庆华，朱博瀚.“性贿赂入罪的立法条款设计”［J］.南都学坛（人文社会科学学报）2012，32（1）：97-98.

陈德伟（1980～），男，四川省金堂县人民检察院。