合意创设下的复合司法：自由贸易区纠纷谱系及其解决机制研究

摘要：自贸区内纠纷解决存在着新型纠纷与既有立法之间的供求矛盾。按照棚濑孝雄提出的解纷机制“类型轴”理论框架，区内纠纷及其解决可以现代纠纷和传统纠纷为轴向，按照合意调处强度与职权影响频度进行进行谱系化分析。在此基础上，自贸区内纠纷主体存在着寻求合意创设过程以发现并增加规范供给，通过与司法互动形成有效社会控制解纷新形态的过程。这实际上也就是自贸区复合型纠纷解决机制的建构。

关键词：自由贸易区；纠纷解决机制；合意创设；复合司法

中图分类号：D951文献标志码：A文章编号：1006-1398（2015）06-0126-09

一问题意识与研究方法

自贸区作为市场逻辑驱动而高度自由运行的改革实验区域，贯彻良好规则治理的法治模式自是应有之义。随着自贸区内新增企业数量的增加及各项改革措施的逐步深入，自贸区内的纠纷数量呈增长趋势，许多新领域的疑难纠纷应运而生。源于自贸区纠纷解决与其既有法律供给之间的矛盾，自贸区内的纠纷解决机制更适宜向注重合意的方向延伸。如何在自贸区既有的纠纷解决机制中进行合意创设？传统的替代性纠纷解决机制能否通过形式与程序上的融合即复合司法以因应自贸区内纠纷种类的多样性以及自贸区作为“法外之地”的特点？以上二者即是本文力图解决的问题。

本文试图在实证研究的基础上，将自贸区内的纠纷情况予以谱系化的展开，探寻自贸区内纠纷主体的解纷诉求，进而得出相应的合意创设过程与复合司法形式。本文首先将通过对司法管辖区域与自贸区范围高度重合的两大样本自贸区人民法院审理的涉自贸区民商事纠纷进行全样本分析，归纳出自贸区内的纠纷趋势及纠纷主体的解纷诉求；其次，通过引入棚濑孝雄提出的解纷机制“类型轴”及“二重合意获得”理论，研究审判外纠纷解决机制的合意创设过程；最后，根据

收稿日期：2015-11-15

基金项目：华侨大学“海上丝绸之路”专项研究课题（HSYB2014-04）；国家社会科学基金一般项目（15BFX136）

作者简介：陈慰星（1978-），男，福建泉州人，法学博士，副教授，荷兰阿姆斯特丹大学荷中法律中心高级研究员，主要研究方向：诉讼法学。实证经验和经验法则，提出自贸区纠纷解决中合适的复合司法形式。

二自贸区纠纷谱系的实证展开

如何界定自贸区纠纷的概念？这一问题直接关系到纠纷谱系的范畴，是纠纷谱系及后续纠纷解决机制构架的基础。在法制创新的大背景下，自贸区内必将形成独特的法治框架，这将使区内外企业和经营行为面临不同的“法律待遇”，而在解纷机制的构建上也会存在差异。

有学者认为，界定自贸区纠纷应当参考我国法律和司法解释有关民事关系“涉外”的标准。具体而言，自贸区纠纷应当包含以下三个条件中的至少一项但不惟一：当事人一方或者双方住所地、经常居所地在自贸区内；标的物在自贸区内；产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在自贸区内。[1]进一步观点还指出，自贸区纠纷的特殊性根植于自贸区特殊的制度和功能而非地理空间。由于与自贸区投资、贸易规则体系的构建和经营环境的塑造紧密相关，商事、金融及知识产权纠纷应当以较为宽松的“法律关系要素标准”来作为判断标准；而对于民事纠纷则应当采用“法律关系要素+领域标准”作为判断标准。[2]82-83在此基础上，本文结合相关研究统计[3]并通过中国裁判文书网查询，搜集了司法管辖区域与自贸区范围高度重合的SP人民法院2014年及FP人民法院2015年审理的相关纠纷情况，将自贸区内的常见纠纷的情况予以谱系化地展开。（见表1）

表1FP人民法院2014年及SP人民法院2015年常见自贸区纠纷受理情况表

纠纷类型占民商事纠纷

总量比重纠纷主体备注服务合同纠纷SP：12%

FP：252%服务合同中的双方纠纷事实相对简单，相当数量的纠纷通过调解方式解决金融借款合同纠纷SP：250%

FP：131%金融机构与借款人纠纷所涉法律关系复杂，且因区内国际金融环境的规则多元化，而呈现适用法律难度大的特点著作权侵权纠纷SP：205%

FP：无著作权人及侵权人跨国网络盗版行为愈演愈烈、形式多样，相关国际知识产权维权诉讼频发且识别标准不一，有一部分通过调解结案房屋买卖合同纠纷SP：占比少，忽略

FP：109%房产出卖人与买受人，出卖人多为本地，买受人则有主要来自区外纠纷事实相对简单，相当数量的纠纷以调解方式结案商品房预售合同纠纷SP：占比少，忽略

FP：146%房地产企业与购房者多为群体性纠纷，纠纷事实相对简单，相当数量的纠纷通过调解方式解决劳动合同纠纷SP：106%；

FP：92%劳动者及用人单位涉诉企业类型多元化，外商投资企业在涉诉企业中比例较大，相当数量的纠纷通过调解方式解决在此，我们注意到在自贸区范围内的司法运作过程中，出现了三个极为鲜明的特点：

1纠纷数量呈增长趋势。以SP区为例，2014年11月至2015年10月，涉自贸区民商事案件总体数量从687件增长到4947件，增长了6倍多。随着自贸区内制度创新带来的市场主体数量及活跃度的双重提升，纠纷数量将不断增加。[3]究其成因，一方面随着商事登记负面清单改革推进后新设企业的增多，新设企业涉诉情况增加；另一方面是规范制度供给不足，可用以消弭纠纷的大量区内新生政策性文件容易与既有法律相龃龉，处于亟待上升为法律前的“立法真空期”。[2]84

2.自贸区法制背景下纠纷类型从传统型向现代型的跃迁。以SP区为例，无论是开发的领域、程度还是措施，都体现出了有别于其他地区的多样性特征，涉及自贸区内商贸服务、金融服务、文化服务等六大类投资开放领域的纠纷。一些新兴领域的法律需求也会应时而生，例如互联网+知识产权法务，物流网+海商法务，云计算+金融法务等等。区内纠纷涉外特征突出，具体表现为涉诉外商投资企业所占比例高、交易过程涉外特征凸显、处理涉自贸区纠纷的“法源”复杂多样，等等。[4]344-348对于因自贸区设立而出现的金融产品创新、电子商务、数字化商业等新型纠纷则需充分关注相关新兴行业的行业惯例和自治性规范。随着自贸区内涉外投资、贸易、航运、金融等纠纷的全面增长，为了维护自贸区的国际信誉，必须正确地适用国内国际两种法律渊源，积极运用国际私法中的相关规范，公平、公正地确定涉外案件的管辖权、法律适用、判决的承认与执行等相关事项。[5]

反观既有自贸区的解纷体系中，诉讼机制处于中心位置，却并未能以此传统业务机能回应特殊区域解纷之诉求：首先，随着自贸区内改革措施的深化，将产生更多的法律调整，在此背景下国内法律和国际规则之间何者优先适用等复杂的问题对诉讼的法律适用无疑是一大考验。[6]这种变动性法律适用背景，无疑挑战着传统司法的裁判示范效用和交易秩序塑造功能。其次，正如前文所述，随着自贸区涉外因素的增加，自贸区中企业的投资和运营势必将遇到跨境投资、国际贸易、离岸金融等一系列专业性、国际性和前沿性的法律问题。既有法官的知识谱系乃至类型化案件经验较难以满足对国际金融、贸易等相关的专业领域要求，司法缺乏从专业层面因应这些新问题和新纠纷的知识供给。[7]再次，诉讼作为公力解纷机制，具有较强的对抗性，容易破坏商业交易双方之间的斗而不破的“柔性”关系。谷口安平教授就指出：诉讼解纷在当事人对未来两造之间维持良好关系有所期望的前提下未必是最优的解纷手段。[8]42此外，诉讼本身还具有解纷成本相对较高、程序复杂、繁冗迟延等固有局限。[9]28在诉讼解纷机制力有不逮的情况下，包括上海自贸区仲裁院在内的替代性纠纷解决机制自然应运而生，以求其在纠纷解决的速度、质量和费用等方面所具优势。[9]11-13

邱联恭教授指出，从解纷的主观动机出发可以将解纷方式归纳为以下几种：（1）力图通过纠纷解决对双方权利义务进行分配的追求确定权利义务型；（2）力图通过纠纷解决获得对规则的权威解释的追求规则判断型；（3）纠纷解决过程中依赖专业或专家的鉴定及判断的追求专业知识判断性；（4）基于某些价值观概念理解不同或文化、道德背景差异亟需交流与判断的追求价值判断型；（5）存在长期合作关系的当事人希望纠纷解决不至于破坏和谐关系的追求维持和谐关系型。[10]27结合前文对自贸区内的纠纷特征的分析，笔者认为，自贸区内的纠纷解决诉求主要集中为追求专业知识判断以及追求商事交易维系的冲突各方共处型混合目标。首先，新领域的疑难纠纷的增加必然造成法律滞后性、稳定性与改革前瞻性、多变性之间的矛盾。我国现行法律、冲突规范、我国参加的国际公约和缔结的国际条约、国际惯例、通行规则、一般商事规则以及外国法等不同层面的“法源”成为纠纷解决的标准已是必然，这就对纠纷解决中专业知识判断的参与提出了更为严格的要求。其次，随着企业在自贸区内与其他主体交往日益密切，其与其他主体将形成紧密的和谐关系。这一关系的维系有利于区内企业的长远利益，因此，纠纷中的商事主体更期望在解纷过程中避免产生摧毁今后两造继续商业合作可能性的剧烈冲突。此外，随着纠纷数量的增长以及单个主体卷入多个纠纷可能性的增加，纠纷解决的成本与效率也成为当事人的重要考量因素。既有仲裁模式除了在商事专业性和一裁终局方面有所优势，其仲裁费用和程序对抗性几无异于普通商事审判。由此来看，自贸区在既有法律供给不足的前提下，只能通过埃里克森的规制自发产生命题[11]5，引入棚濑孝雄的二重合意获取模型[12]84-98 来构建解纷体系。更为能动地挖掘各方在纠纷解决过程中的合意，同时防止合意达成过程的拖沓和不公，成为了匹配自贸区纠纷解决特殊诉求的主要着眼点。

三自贸区解纷机制的合意创设

棚濑孝雄提出的“类型轴”理论模型包含垂直和水平两条坐标轴：垂直坐标轴将解纷机制区分为第三者有拘束力的“决定”和两造间意思自治的“合意”。比如，诉讼就是典型的“决定”，而以纠纷两造的合意来作为纠纷终结正当性基础的程序——如和解、调解等——都是“合意”的例子。水平坐标轴则将纠纷区别为“状况性的解决”和“规范性的解决”，前者将纠纷参与方的力量对比作为纠纷解决的基础，比如国家间的纠纷解决过程；后者则强调细致缜密、以逻辑和经验为基础的规范体系的作用。但这种分类是相对的。例如，国际间的纠纷解决虽然以国力为基础，但在纠纷解决内容的影响因素中也包括了表现为国际舆论的规范或者规范的萌芽状态。再如，司法实践中法官的判断不可避免地会受到当事人或其他利害关系人的利益、价值观、力量对比等因素的影响。棚濑孝雄指出，在“类型轴”的图样中，现实的纠纷解决类型不是局限于某一象限中，而是有所交错。他设计的这一框架为以实证方式分析纠纷解决机制提供了方向上的指引，而实践中所获取的信息在此框架中通过分析也可推导出有用的结论。[12]7-10

解纷的最终结果是以合意为基础的，因为只有各方在从解纷伊始就在行为上相互予以协助，解纷的最终结果才有可能得以实现。合意不仅仅是解纷的终局性问题，也是解纷的起始性问题。[12]6换言之，合意的达成也应当体现在纠纷解决方式的选定过程中。如果缺乏此种合意，解纷的正当性将遭到动摇，解纷的实质内容也难以得到承认。对此，棚濑孝雄提出了“二重获得合意”的理论框架，视其为审判外解纷机制发挥作用的最基本条件。他认为，审判外解纷机制运作时，解纷机制的启动和最终方案的形成都必须取得纠纷各造的合意。

第一重合意是纠纷各造对解纷方式的合意。这一重合意既可以是显性的，例如在合同中写入相应的解纷条款或者在纠纷产生后纠纷各造约定采取某种解纷方式；也可以是隐性的，例如当双方就解纷方案进行沟通时，就是以默示的方式表达了对协商或谈判解纷的认同，即第一重合意的达成。

第二重合意是纠纷各造对解纷方案的合意。替代性解纷机制中双方对解纷方案的合意实质上是由解纷机构促成的。棚濑孝雄将解纷机构的工作归纳为三种功能：首先是“中介功能”。当纠纷各造未充分进行交流时，介入纠纷的第三方的“中介功能”最为突出。不过在通常情况下，第三方的主要任务在于缩小纠纷各造认识上的差距，促成合意形成。其次是“判断功能”。其实质是在解纷机构对纠纷各造提出的事实、请求均有所了解之后作出的近似于自由心证的判断。这一判断在解纷过程中持续与纠纷各造的诉求进行交流，并在潜移默化中影响纠纷各造的判断，比起自由心证将更具有灵活性。再次是“强制功能”，即解纷机构通过给纠纷各造施加压力来敦促其接受解决方案。尽管棚濑孝雄使用了“强制”一词，但其指的并不是国家强制，而是类似宗教教规的一种强制。这类强制往往是基于社会公众的认同或者解纷机构自身所拥有的权威性而产生的。[12]84-98在这三种功能的共同作用下，审判外解纷机制在社会生活中发挥着其独有的解纷的效用。

虽然在表现形式和运作方式上有所不同，协商、谈判、调解、仲裁均可以作为合意的媒介。但无论是通过哪一种方式实现了纠纷的解决，只要其解纷的过程和结果充分体现了当事人的自主意志，就可以认定解纷过程中较好地完成了合意创设的步骤。

（一）解纷过程的合意创设

1.基于专业知识判断诉求的合意创设。比如，商事谈判中更强调遵循行业惯例。随着解纷培训的日趋专业，在诸如商事调解仲裁、医疗纠纷、建筑工程争议调解等专业性较强的解纷程序中出现了调解人职业化的现象。[13]31在仲裁程序中往往会遇到较为复杂的专业性问题，而专家型仲裁员掌握着相关的知识，并能以此准确掌握纠纷的争议焦点。近期新成立的厦门国际商事仲裁院和厦门国际商事调解中心在仲裁和调解的专业指导委员会预留一定比例的成员名额给境外人士，仲裁员名册和调解员名册也将完全对境外人士开放，使更多的境外专家可参与仲裁和调解。[14]此外，2015年4月，天津、上海、福建、广东等自贸区的仲裁机构共同商议建立了中国自由贸易试验区仲裁合作联盟，也有利于从量上提升中国自贸区仲裁的专业化水准。[15]

2.基于当事人交往行为的合意创设。哈贝马斯的交往行为理论指出，交往行为是通过有意义的主体间关系实现相互理解的社会行为，[16]273社会行为的协调与社会秩序的解释离不开通过交往行为所作的说明。[17]对此，他提出了商讨伦理学的理性规则，以解决商讨共同体间自由讨论的问题，进而实现交往行为的合理化。在解纷过程中，往往出现当事人不把纠纷的另一方视为交往对象，而是看做客体并企图通过策略行为实施控制的情形。此时，一个良好的解纷程序应当遵循商讨伦理学的理性规则，通过预防、阻止等方式控制理性讨论和实现言语后面的有效性要求。比如，纠纷产生后，当事人都希望能妥善地解决纠纷。由于协商与谈判有利于纠纷各造和谐人际关系的维系，因而当事人通常优先选择进行协商与谈判。调解的普遍性适用不是以对抗作为价值取向，而是注重纠纷各造间的和睦以及解纷过程的和谐状态，从而避免诉讼程序中的激烈对抗以及非此即彼的裁判结果。[18]30在仲裁制度中，是否通过仲裁解纷、由哪个仲裁机构仲裁、仲裁是否开庭与公开进行等程序事项取决于纠纷各造的合意。若当事人协议不开庭，仲裁庭应当根据仲裁申请、答辩书以及其他材料作出裁决。若当事人协议仲裁公开进行，仲裁得公开进行，但审理内容涉及国家机密的除外。此外，纠纷各造的合意还决定了裁决书是否写明纠纷事实和裁决理由。在仲裁结果的履行方面，纠纷各造自行达成和解协议的，可以请求仲裁庭据此做出裁决书。[19]367-361

3.基于减少解纷成本的合意创设。如谈判解纷方式，我国法律并未对谈判的具体程序作出规定，在不违反法律的禁止性规定，不违背社会公序良俗和社会公众利益的前提下，纠纷各造可以根据实际情况自主控制谈判过程。与严格的诉讼程序相比，谈判不但可以选择当面协商，还可以通过函电、在线等便利的方式进行，不但可以节约办理各种法律手续的时间，也避免了解纷过程中人、财、物的消耗。又如调解解纷方式，其不必经过诉讼式的严格程序，而可以采用灵活、便利的方式进行，从而免除诉讼程序中繁杂的立案、起诉、答辩、开庭等程序。而且只要调解不违反法律的强行性规定和社会公众利益，可以随时达成调解协议，无需如诉讼般严格遵循时效和审限的规定，节约了纠纷各造的解纷投入。仲裁程序实行一裁终局，而且其审限短、程序简便，具有迅速解决纠纷的特点。这一特点使得纠纷各造不必如诉讼般等待法院的排期，当纠纷各造及仲裁员都准备妥当，仲裁即可进行。相对简化的仲裁程序使得解纷开支的降低成为可能，且仲裁避免了多审级收费，时间和费用上的节约使得仲裁解纷的优势得以显现。[18]29-32

（二）解纷结果的合意创设

1.协商与谈判中的解纷结果合意创设。协商，又称商谈、商量或者商洽，这一方式是最初级的合意方式，其中的当事人主要进行相互试探及建议，过程温和平缓。协商的直接性、易操作性、非正式性等特点使其成为最为普遍的一种合意创设形式。如果协商未能促成合意，则当事者会转而寻求更为正规的方式，例如谈判。总而言之，在解纷的情境中，协商与谈判是纠纷当事者间的一种直接交涉行为。面对面的商谈与对话是这一交涉进行的主要方式。双方进行协商与谈判的目的主要是充分交换双方意见，沟通思想，以实现在合意基础上的纠纷解决。协商与谈判的优势在于当事者双方拥有充足的交流与对话机会，有利于双方充分表达意见，从而避免了信息间接传递过程中产生的信息衰减和信息失真，加深了双方间的相互理解，这有利于维系双方固有的和谐关系及今后的进一步发展。

2.调解中的解纷结果合意创设。英国学者迈克尔·努尼在分析调解中第三人时，提出了“经验丰富”“独立”和“值得信赖”三大要素，这些要素正是促成双方达成合意的重要因素。[20]调解中的第三者具有一种潜在的权威性，正是在这种权威存在的基础上，当事人间合意的达成才有可能，即棚濑孝雄所谓的“强制性合意”。但是，这种权威并不是“强制的权威”，而是“选择的权威”。[21]因为调解的启动是基于当事人的选择，而非强力逼迫的结果。在现代的法治社会中，构筑于封建社会基础上的制度性强制早已销声匿迹，棚濑孝雄提出的的“强制性合意”本质上是一种方法上的强制，而非制度性强制。调解中强制的直接结果是促使当事人之间达成合意。显然，这里的强制是技术性概念，而非实质性概念，是为合意达成服务的。

3.仲裁中的解纷结果合意创设。仲裁的实质是由仲裁人纠纷作出权威性判断。但是在一定情形中，仲裁中的第三者也会努力促进当事人间达成合意，此即仲裁调解。在西方的传统观念中，仲裁的运作更接近于审判：由当事人启动仲裁程序，由第三者主持程序的进行，最后作出权威性裁决。所以，在仲裁的过程中进行调解就与在诉讼中由法官主持调解一样起初并不被认可。而在我国，在仲裁中进行调解自仲裁制度产生伊始就在实践中得到了充分运用。仲裁之所以能实现解纷功能，其根本原因就在于纠纷各造对这一机制的授权。诚然，与调解相比，仲裁具有一定的规范性，但这种规范性是由当事人选择或认可的，因而不存在限制当事人自主性的问题。

四复合司法：自贸区纠纷解决的进阶

随着现代社会的发展，除了各种单一的纠纷解决机制外，一系列混合的程序不断涌现，并成为ADR发展中的先锋。对于自贸区纠纷解决而言，在不放弃终极的诉讼纠纷解决手段的基础上形成充分整合利用多种纠纷解决的方式的解纷机制——即复合司法，符合自贸区的纠纷解决要求。正式的司法之所以复合到二重合意获得过程中，就在于增加了这种二重合意之后解纷示范结果的正当性和权威感，从而完成一种解纷法律供给的自洽。前述的各类解纷机制各具特点，在纠纷解决机制的“类型轴”上可谓泾渭分明。但随着纠纷的多元化，当事人对纠纷解决机制的要求更趋复杂，简单的协商、调解、仲裁分类已不足以满足当事人的要求。只有在这几类纠纷解决机制之间及它们与审判的“交界处”充分进行形式与程序的混合试验，通过纠纷各造的合意取不同程序之长，去不同程序之短，实现纠纷各造对解纷机制的崭新运用。

（一）指定专家协助法院附设调解（Count-Sponsored Expert Mediation）

在自贸区内的法院附设调解制度中，主要针对的更多是带有行业性质的专业纠纷，故解纷过程应当更加重视当事人对于解纷的专业知识参与。由双方当事人指定的协助调解人员，可由精通经济、法律与涉外事务的专家担任。纠纷各造可再从法院编制的调解员名册中各自选任一位调解员并共同确定第三名调解员。调解过程中无需固守繁杂的证据规则，而是由专家指导调解员慎重地对证据进行认定。待调解会议结束后，专家可再分别与纠纷各造进行交涉以弥合争端，以期得出满足双方合意的专业解决方案。调解员可作出具有约束力的正式裁定，但这一裁定须经法官审查。若纠纷各造在规定时间内未提出异议，方案生效；反之，纠纷则交由法院重新审理。[19]467-468为了鼓励纠纷各造接受调解，可以规定判决和调解协议的差额小于50%（原告）或10%（被告），则拒绝调解决定的一方须向对方支付诉讼费用。[22]67

（二）法院附设仲裁（Count-annexed Arbitration）

针对自贸区诸多涉外企业及其纠纷解决通常采用国际商事仲裁的范式，寻求一种旋转门式的构造，即无须通过法院的承认与执行，而径行采用事前或者事后法院直接确认的方式赋予境外仲裁效力，这也是法院附设仲裁制度解决产生的肇因。纠纷各造在审理前签订协议，认可包括海外仲裁庭在内的裁决为终局裁决，并由法庭出示裁决书；纠纷各造从法院编制的仲裁员名册中选任仲裁员；纠纷各造必须在审理前提交有关事实和法律方面的材料，否则予以惩罚；仲裁员在审理结束后宣布裁决，并由法院将裁决送达当事人；纠纷各造如不服裁决可在裁决作出后的30天内向法院起诉。[22]67-68终局裁决制以及拖延提交材料的罚则使得程序节奏加快，避免纠纷久拖不决。

（三）早期中立评估（Early Nrutral Evaluation）

早期中立评估是指纠纷进入诉讼程序后，由法官指定一名中立评估人，与纠纷各造一起召开早期中立评估会议，由评估人根据双方提交的法律意见书作出判断，出具预测法院可能裁判的评估报告，并据此制定和解方案，促使纠纷各造以和解方式解纷。这一机制的实质是诉讼机制与替代性解纷机制的结合。由于评估人多具备专业知识，故该制度适用于高专业性的纠纷。[19]127-128同时，为了解决专业评估缺乏法律性的特点，荷兰还发展出一种“评估人+律师”的复合型评估模式，允许三名评估人自行指定一名律师，对其评估结果涉及法律争点提出意见，并据此拟定中立评估报告，从而得以巧妙将专业性和法律性结合，降低其中立评估报告在司法审查环节的接受风险。[23]

（四）简易陪审团审判（Summary Jury Trial）

这一机制与正式的审判程序相似，法院给纠纷各造提供了一个有陪审团参与的以简化方式“审判纠纷”的机会，其后陪审团在讨论后提出“建议性意见”。通过这一意见，纠纷各造可以清楚地认识到他们在纠纷中的优势和劣势。这种“预审”性质的模拟审判向纠纷各造施加了一种可预期的司法压力，为避免正式裁判可能带来的损失，纠纷各造会产生自愿解纷的动力，从而促成和解。该机制的另一个益处是进行速度较快，避免了诉讼中的延宕、耗费和纠结。[18]128-129这一制度程序简化及不公开的特点实质上减小了双方之间的摩擦与对抗，有利于双方当事人通过交往行为进行沟通。有观点认为，我国缺乏陪审团制度传统可能导致该制度失灵，但因为自贸区内的纠纷主体趋于多元，认同英美法系规范的当事人会考虑选择尝试这一机制，而在当前陪审制改革的大背景之下，自贸区内的简易陪审团审判无疑可以作为一个极好的制度试点。

（五）小型审判（Mini Trail）

小型审判并非严格意义上的审判，而是一种综合谈判协商、中立评价、调解以及裁判等程序的和解程序，属于典型的“混合型”ADR。具体操作方式是由纠纷各造选任的中立建议者（nrutral advisor）——多为退休法官或资深律师——主持，在审判期日由双方律师进行一个简要的、形式性的辩论。其后，纠纷各造之间自主进行和解谈判，谈判中中立建议者可以向纠纷各造提出意见，分析双方的诉求和证据，预测法院可能的裁判结果。纠纷各造在此过程中不再固守自身立场，而是从第三者的角度出发进行质证和调查，客观地审视双方的主张和证据，分析双方间的力量对比，凭借惯例和经验作出判断，最后做出和解的决定。解纷过程可不对外公开，无泄露商业秘密之虞[24]。如在期限内达成和解，即可将和解内容写入判决，从而产生法律效力；反之，则进入普通诉讼程序。由于在该制度中具有决策权的当事人亲自参加并作出处分，双方通过合力解决纠纷这一交往行为从而实现理性基础上的沟通，这一制度所带来的高和解率及高执行率即是明证。[22]69

（六）调解—仲裁（Med-arb）

在这一机制中，先由调解人促成纠纷各造达成和解；若调解不成，便转入仲裁程序，原来的调解人可直接转变为仲裁人作出终局性的仲裁裁决，纠纷各造也可以选择另外聘请新的仲裁员。该机制的优点在于吸收了仲裁和调解的优势，实现二者的有机结合，即使调解失败，纠纷也能在该程序中得到最终解决；同时，仲裁程序无需重复实施调查和双方陈述的过程，解决了程序运转的时间。[22]69

结语：规范供给的自治解纷

毫无疑问，仰赖于正式规则的诉讼机制与仲裁模式，均需要充分而全面的解纷规范的供给。在自贸区初创时期，其所肩负的国家治理结构改革试点的任务意味着这一区域内的法律规范松散而多变。这种规范供给不足的现状要求在解纷过程中拥有良好的规范生产。埃里克森就曾在社区实践中提出“当有更为便捷的手段实现秩序时，非正式的社会控制就可能取代法律；这些手段背后的规则不仅管理费用更低，且实体内容更可能达成福利最大化。”[11]5在其逆否命题中，只要能够获得实体内容福利最大化的规则生产机制，则这种非正式的社会控制就能够成为法律。这意味着寻求促进解纷各方实体福利最大化的机制成为了前提本身。自贸区内这一制度试验田所发生特点不同的多种纠纷，使得对当事人福利最大化的判断趋于困难，而亟待通过吸纳了纠纷各造合意创设一种自给型的解纷方案。复合司法更多作为一种背书式的解纷执行保障机能而被启动，以充实自贸区新型纠纷解决机制之权威。在此基础上，延伸复合司法的执行机能以外的示范效应，采用诸多典型案例的定期发布制度，协调区内行业协会等形成解纷内容所涉规范标准，当成为整合既有纠纷解决之资源以获得自足的区内纠纷解决秩序。各造诉愿与非成文法规范并助益实质意义的自贸区内纠纷解决秩序发展的基础框架。

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Court-annexed ADR with Consensus： A Perspective of Disputes Pedigree

and Their Resolution in China Pilot Free Trade Zone

CHEN Wei-xing

（Law School， Huaqiao Univ.， Quanzhou， 362021， China）

Abstract：There is a dispute resolution law supply and demand contradiction between new kinds of disputes and law-making in China Pilot Free Trade Zone（CPFTZ）. In Takao Tanases “type axis” theory framework， the CPFTZ disputes and solution can be pedigreed in terms of reference for the strength of mediation consensus as well as frequency of determent authority， which is employed with modern and traditional dispute axial. To seek mediation consensuses process for supplement of laws and to embed this process to annex with justice system， all dispute parties will make a creation on social government in their disputes resolution process. This disputes resolution creation improves a self-growth of court-annexed ADR with consensus in CPFTZ.

Key words：Pilot Free Trade Zone； dispute resolution； consensus； court-annexed ADR

【责任编辑龚桂明】