论动产抵押与动产质押的竞合*

柳　芃

(中国人民大学 法学院，北京 100872)



论动产抵押与动产质押的竞合*

柳芃

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

摘要：作为担保物权的动产抵押与动产质押对于担保债权实现、保障金融交易安全、促进资金融通和经济发展等方面都具有重要作用。由于动产抵押与动产质押都是以动产为标的物的担保物权，在同一动产上会发生两种权利的竞合问题。为尊重当事人意志，充分发挥物的价值和效用，应当承认权利竞合而不应当禁止竞合。另外承认竞合对于降低企业尤其是中小企业融资和交易成本，使其动产担保资源将得以更加充分利用，从而促进国民经济发展具有积极意义。在确定竞合时权利的先后顺位时，应当根据具体情况制定具体规则，而不宜采取单一的登记优先、设立优先或占有优先的模式，以便平衡和充分保护当事人利益，维护交易安全。

关键词：竞合；动产抵押；动产质押

一、动产抵押制度的意义

担保物权是指当事人约定由债务人或者第三人提供担保物担保债权实现，在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人即担保物权人依法享有的就担保财产优先受偿的权利。担保物权是市场经济社会一项重要的权利制度。

在市场经济下，存在各种经济活动和交易活动，其范围广泛，内容多样，数量庞大。随着交易的发展，为了充分地保护债权，促进资金融通、防范金融风险，就需要充分发挥各类担保物权的作用。市场经济是信用经济，而担保物权制度则是保障债权实现、维护市场信用的重要制度。“为了债权的担保而奋斗是市场经济的必然现象。”[1]基于担保物权在担保债权实现、保障金融交易安全、促进资金融通方面的重要功能。市场经济越发展，担保物权制度的重要性就更加突出，其不仅“是保障市场交易安全的基本手段,也是社会经济的有效调节工具。”[2]

动产抵押与动产质押是担保物权的两种形式，两者既有联系又有区别。两者的标的都是动产。两者的客体只限于有体动产，而不包括不动产、无形财产和权利。两者根本的不同之处在于：动产抵押不以转移动产的占有为要件，只要双方当事人订立抵押合同，抵押权就成立。登记是对抗要件而非生效要件。而动产质押则必须转移占有动产标的。占有标的物是其公示要件，且是权利成立要件，如不占有标的物，则动产质权不能成立。

传统上，有“担保之王”美誉的抵押权是指不动产抵押权，[3](P398)因其价值较高，不宜贬值，也易于公示。作为近代民法的产生标志的《法国民法典》基本继承了罗马法的模式。在担保物权制度上采取“两分法”的担保物权模式，即不动产采用抵押方式，而动产只能质押。该法第2118条明确规定：“只有不动产才可以成为抵押标的。”《德国民法典》也基本采纳两分法的模式，不动产采用抵押的方式，动产采取质押的方式。没有承认动产抵押制度。

其实在罗马法早期也实施过动产抵押制度,历史上,罗马法曾先后出现过三种动产担保形式:Fiducia、Pignus和Hypotheca。学者将其译为信托、质权和抵押权。[4](P184)Pignus即动产质押，Hypotheca即动产抵押。由于Pignus须转移占有担保物，这一特点使得当时地主和农民之间进行交易时显得尤为尴尬，因为农民特别是贫农往往只能以牲畜或农具为担保租种土地,但若依Pignus,农民则无法耕作。基于此，大法官萨尔维乌斯(Salvius)设立了Hypotheca制度，[5]使得农民不必转移农具、牲畜占有而继续使用，之后Hypotheca制度扩及至不动产, 但随着不动产物权制度的发展，罗马法逐渐放弃动产抵押，形成了“抵押权—不动产”、“质权—动产”的两分模式。现代社会，随着经济的发展，动产的价值和范围不断扩大，动产作为担保的形式越来越多，作用越来越突出。而且与不动产相比，动产的资源来源更加丰富，形成财富的时间周期也更为简短。从各国范围看，动产抵押成为一种发展趋势，越来越受到世界各国的广泛认同。僵化的二元模式则被视为“重构担保物权制度之滞阻”，[6](P61)“在比较法上，市场经济越发达的国家，其动产担保制度越发达。”[1]虽然许多传统大陆法系国家，如德、法等国未规定动产抵押制度，但其创设的让与担保制度与动产抵押相比在许多方面都呈现出相似之处，以致雷同而达到可以互相替代的地步，[7]是法律制度缺失与现实需要的矛盾下的产物，可说“是动产抵押化的一种形式”，[5]是弥补民法典不承认动产抵押制度的“法律续造”。[8]

我国《物权法》同时规定了动产抵押和动产质押两种担保物权类型，第179条承认和规定了动产抵押制度，突破了传统大陆法系担保物权的二元结构。在形式上采取了正面列举和反面排除相结合的立法模式,“使更多的财产(权利)的交换价值得以利用”。就抵押物而言,《物权法》第180条第1款第(七)项的规定，“使得几乎所有动产均可作为融资担保工具”。[2]动产抵押有利于融通资金，促进物尽其用，使当事人在担保权利类型和公示方式等方面有更多的选择空间，[9]已经成为一种是“不可忽视的制度创造”。[10]

二、限制与承认动产抵押和动产质押竞合的考量分析

由于物权法规定了动产抵押制度，而动产抵押与动产质押都以动产为标的，且动产抵押不以转移占有标的为要件，因此现实中会出现在同一动产之上既设定了抵押又设定了质押情况，在权利实现的时候，两者间可能发生冲突，这就是动产抵押与动产质押的竞合问题。

对于动产抵押和质押的竞合。我国《物权法》并没有作出明确规定。虽然《担保法》司法解释第79条规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”明确了登记抵押优先于质权的规则。但由于《担保法》及司法解释并没有规定动产抵押，而物权法又对动产抵押实行登记对抗主义，而非登记要件主义，不登记不影响动产抵押权的成立生效，是否登记完全取决于当事人的意愿。因此，该条司法解释实际上已经不能适用。需要重新考虑解决方法。

对这一问题如何解决，主要有两种观点：一种是禁止或限制竞合，即对设定抵押和质押财产的严格限制，从而限制动产抵押和质押的竞合。如日本相关法律规定，在允许通过登记设立动产抵押标的物之上(如汽车、航空器、建筑机械、船舶)，禁止设定质押。[11](P463)限制竞合的主要考虑在于，既允许在同一动产之上设立抵押，又允许在统一动产上设立质押，会使得担保物权的实现产生困难。例如，如果抵押权人的债权清偿期较质权人的债权清偿期先行届至，则抵押权人实行其占有时，就与质权人的占有在效力上发生冲突，从而使得抵押权的实行产生困难。[12](P74-75)因此，不能在同一动产上既设定抵押又设定质押。

另一种观点是承认竞合。该观点认为采取限制抵押和质押财产的范围，从而限制竞合的方式是不可取的，各种财产十分复杂，法律上不可能一一列举，将其穷尽规定。只要法律承认动产抵押，那么在同一财产上不可避免地会有可能发生抵押权和质押权的并存，除非禁止动产抵押，才可能完全限制动产上担保物权的竞合。而且限制竞合的办法不符合私法自治的原则，因为对某一财产究竟采取抵押还是质押应当由当事人自己选择，只要这种财产设定抵押或者质押不损害国家和社会公共利益或他人利益，法律没有必要对此进行限制规定，相反应当尊重当事人的意思自治。此外，无论抵押权还是质权，作为担保物权，其本质都是一种价值权，只要不影响权利人的优先受偿，应当允许对同一财产根据价值上不同分割而设置不同的权利，发生冲突时也可以通过法律规定的位序确定规则加以解决。[3]

上述两种观点各有道理，但相比较而言，承认竞合说更加合理。理由在于：

(一)抵押权和质权都属于意定担保物权，即是当事人通过合同设定的，其除了具有保护债权、担保债权实现的作用外，还具有“另一项积极与正面之社会作用”，即“应系作为社会融资之手段，而间接促成经济之繁荣”，“经由担保物权之融资手段，共同带动经济之繁荣”。[13](P531)从担保物权历史沿革看，由占有标的物之担保物权，发展到不占有标的物之担保物权。担保物权的标的物从特定物到流通性财产，从单一物到集合物，无不是为配合经济发展之需求而次第建立，系顺应社会经济之需要而蜕变。[13]因此融资功能和作用，是担保物权的一种重要用途。由于动产抵押不需要占有标的，允许在同一动产上同时设定抵押和质押有利于当事人自由选择需要的担保方式，从而满足多元化的需求，可以充分发挥物的最大效用和价值，对物进行充分利用，有利于促进市场流通和资金融通，扩大资金获得渠道。

(二)抵押权和质权作为担保物权，支配的是物的交换价值，而不是现实的物或物的使用价值，即注重支配的是担保物在拍卖、变卖时的价值。设立担保物权就是为了获得担保物的交换价值，而不是为了对物进行使用收益，所以不以对标的物的直接支配为条件。虽然质权要求占有质物，但也仅是为了保证质权实现，而不是要对质物使用收益。担保物权本质是一种价值权、换价权，因此在同一物上可以基于对交换价值的分割而设立多个担保物权。

(三)民事法律规范分为强制性规范和任意性规范，强制性、禁止性法律规范是当事人必须遵循的，不允许当事人通过约定排除适用，因其一般涉及国家利益、社会公益和他人利益，是为保护上述利益而制定的。任意性规范允许当事人通过约定排除其适用。而担保物权作为一种私权应当反映当事人的意思自治，只要该意志不损害国家利益、社会公益即可。在义务人告知相关事实情况，而债权人自愿接受的情况下，法律没有必要进行强制性干预。将禁止竞合作为强制性规范是不合理的。如果将禁止或限制竞合的规定作为任意性规定，当事人完全可以通过自行约定予以排除适用，这种规定又是没有意义的。

(四)虽然《物权法》没有明确规定是否承认动产抵押与质押的竞合，但我们可以通过对《物权法》关于重复抵押规定的改变来进行比较分析。重复抵押指在同一财产上为多个债权分别设定抵押权。按照《担保法》第35条规定，抵押财产的价值大于所担保的债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过余额部分。当事人在设定抵押时，抵押物的价值只能高于或者等于其所担保的债权数额。因此我国担保法只承认余额抵押，而不承认重复抵押。而《物权法》则改变了这一规定，《物权法》第199条对同一财产上设定两个以上抵押权的的顺位做了具体规定，从而承认了重复抵押，解除了对重复抵押的限制。而物权法规定重复抵押的主要立法思想就在于抵押权作为私权，体现私法自治，即使抵押物的价值低于所担保债权，只要抵押权人接受，法律没有必要干预。这也有利于充分发挥物的效用。因此从法律的体系解释和目的解释出发，也应当承认动产抵押与质押的竞合。

(五)只要法律规定和承认动产抵押，那么在同一财产上发生抵押权和质押权并存的可能就是不可避免的，除非禁止动产抵押，才可能完全限制动产上担保物权的竞合。但即使是法律规定禁止或限制竞合，由于抵押和质押具有融资作用，在实践中，当事人为追求自身利益，难免会违反法律规定，在同一动产上设定抵押和质押，这时候，法律还是要对当事人的利益和矛盾进行解决和调整，还是要对保护哪方当事人利益，如何保护当事人利益作出规定，而抵押和质押的竞合问题实质就是要解决抵押权人和质权人的利益冲突对双方利益进行协调。

具体分析而言，在权利人恶意时，即权利人知道或应该知道在标的物上先行设定的权利时，无论是否承认竞合，由于法律不保护恶意当事人，设定在先的权利效力优先于设定在后的权利效力，两者法律后果是一样的。

在权利人善意时，即权利人不知道或不应该知道在标的物上先行设定的权利时，无论是否承认竞合，都需要法律制定具体规则来确定权利间的效力先后问题。而此时，所要运用的技术规则实质上是相同的。都是要涉及到占有优先、登记优先、设立优先等规则的选择与比较。两者的法律后果也是相同的。既然如此，法律就没有必要否认竞合。

当然，要说明的是，在抵押与质押竞合问题上，由于涉及抵押权人和质权人利益，债务人是负有告知义务的，不管是先押后质，还是先质后押，债务人都应当告知设定在后的权利人已经在该财产上设定权利负担的事实，如未告知，造成善意权利人损失的，应当承担相应责任。但这和是否承认动产抵押与质押的竞合是两个问题。

(六)承认竞合对于中小企业融资发展具有积极意义

传统担保一般采取不动产抵押，动产质押的方式，但自“20世纪，特别是第二次世界大战以来，随着市场经济的飞速发展，作为传统民法之担保法出现了巨大变革，并呈现出崭新的面貌，从而成为民法中最为活跃的领域”。[14](P96)从动产抵押的历史发展看，主要就是为促进中小企业融资发展。因为中小企业较大企业而言缺乏不动产资源。虽然银行贷款是中小企业外源融资的主要渠道，但银行贷款青睐不动产作为担保标的物，而担保不足是中小企业信贷受到限制的主要障碍。在大多数发达国家动产成为企业尤其是缺少不动产资源的中小企业的主要担保资源。比如在美国，“中小企业从金融机构获得的债务中有 91.94%属于有抵押或担保债务。”[15](P393-410)因此，发展动产担保是中小企业融资实践的需要和现实选择。

对于我国来说，中小企业在经济发展中扮演了重要的角色，中小型企业的成长壮大是我国生产力水平提高、国家财富积累、科学技术创新的重要来源，为我国改革开放事业和国家的繁荣富强做出了极为重要的贡献。特别是在当前全球经济低迷、就业困难、失业率高的严峻的大背景下，中小企业的发展可以加速经济复苏和促进就业。但目前我国绝大部分中小企业面临融资难，其中的重要原因就是因为他们没有可供担保的资产，尤其是不动产，对于缺乏不动产的中小企业而言很难进行有效的融资活动。“单纯的不动产抵押担保方式，造成了信贷资产和信用资产之间的不平衡，阻碍了融资渠道。”[16](P88)融资状况恶化带来的直接后果就是整个社会创新能力下降，失业突出，经济增长后劲不足。在大部分中小企业并不拥有充足的不动产资源作为融资担保物的情况下，只有在动产资源上寻找解决融资问题的方法。如果能有效利用动产资源，将对中小企业融资产生积极的促进作用。“中国大陆市场经济发展迅速，因采土地所有权公有制，不动产担保制度较受限制，动产担保制度十分重要。”[1]

因此《物权法》适应时代趋势和经济发展的需要，规定了一系列动产抵押制度。而承认动产抵押和质押的竞合是符合这一历史趋势的，可以更加利用好企业的动产资源，使动产担保融资业务顺利展开，中小企业价值数万亿的机器设备、存货、产品等动产担保资源将得以更加充分利用。而从宏观经济角度来看，有助于增加信贷投放，促进经济增长，减少信贷严重依赖于不动产的金融风险。对于解决中小企业融资难题和促进国民经济发展有着极为重要的意义。

三、承认动产抵押与动产质押竞合的具体制度分析与设计

在承认动产抵押与质押竞合的情况下，如何确定权利的先后顺序？主要有三种观点：一是占有优先说，即质权优先于抵押权，该说认为基于占有而设立的担保物权应当优先于非基于占有而取得的担保物权。二是设立优先说，按照“时间在先，权利在先”的规则，依据抵押和质押设立的先后顺序来确定其优先顺序。台湾地区采此观点。[1]当抵押权在质权之后设立时，即使是后设定的抵押权已经登记，也不能对抗设立在先质权，因为登记的对抗力，仅能向后发生不能影响成立在前具有完全效力的质权，因此设定在先的质权应当优先于设定在后的抵押权。三是登记优先说，即抵押权优先于质押权。因为登记的公信力强于占有的公信力。且登记设定的时间是确定的，而质权设定的时间是难以确定的，当事人有可能在设定抵押后更改质权的设定时间。[17](P222)

上述三种观点都各有道理，而且单纯从立法技术角度看，都能够解决抵押与质押竞合的问题。但其各自都有不足之处，都不能较全面地保护各方当事人利益。

对于占有说，其渊源可追溯至罗马法。罗马法上，虽然在实际中，动产担保多用质权，不动产担保多用抵押权。但罗马法中抵押权与质权的区别，取决于债权人是否占有提供担保的物件，而不在于担保物是动产还是不动产。占有担保物的是质权，不占有担保物的则是抵押权，即不论是动产和不动产都可设立质权和抵押权。由于质权与抵押权本属于同一性质，受统一原则的支配，因而其区别并不是严格的。在质权和抵押权同时成立时，由于质权人占有担保物，根据“在同等情况下，占有人的地位优于对方”的原则，其权利优先于抵押权。[18](P427)

但随着历史的发展，现在的质权和抵押权在内容范围上与罗马法时相比已经发生了变化，不完全同于罗马法的情形，特别是自法国民法典以来建立了完整的登记制度作为配套。当抵押权先于质权成立并进行登记时，让质权人先于抵押权人受偿权利显然是违背公平原则，对抵押权人是极为不利和不公平的，同时也破坏了登记的公信力，使得登记制度形同虚设。

对于设立说，在抵押权先于质权成立但未登记时，由于抵押财产无须转移占有，当质押人不告知质押物已经抵押的事实时，质押权人是难以知道相关情况的。如果采取设立说，一则，过于苛求质押权人，二则，质权人为了保证自己权利实现，防止债务人不告知真实情况，不得不采取措施调查是否有成立在先的未登记动产抵押权，必将耗费人力物力财力，这必然也会使得现实中当事人因成本过大而不愿采取质押方式。

对于登记说，在质押先于抵押设立时，质权人已经根据与债务人约定占有质物，如果允许在后设立登记的抵押权效力优先于质权，会使质权的设置形同虚设，对质权人是极为不利的，造成无人敢设定质权，因为任何设定的质权都会因为抵押权的设定而落空，另一方面，也不利于维护交易安全，质权人在设定质权时是不可能知道出质人是否还会再就该财产设定抵押，设定后也无法控制出质人设定抵押，质权人占有质物，已经采取了保障质权的全部措施，其信赖利益是应当受到保护。

实际上，无论是上述支持竞合的三种单一观点还是限制竞合说，都违反了经济学上一个重要理论原则，即交易成本的理论原则。限制竞合说表面上看可以降低当事人的交易成本，但如上所述，只要法律规定和承认动产抵押，那么在同一财产上发生抵押权和质押权并存的可能就是不可避免的，而且由于抵押和质押具有融资作用，在实践中，当事人为追求自身利益，无论法律如何规定，都可能会在同一动产上设定抵押和质押，这时候，法律还是要对当事人的利益和矛盾进行解决和调整，当事人仍然要面对这一制度所带来的交易成本问题。

交易成本是市场经济下所有经济主体在经济活动中要考虑的重要因素。交易成本理论是新制度经济学的核心范畴和基本概念。交易成本理论可以定义为：为完成交易而耗费的用于获取准确市场信息、谈判和经常性契约的费用，而这其中最著名的当属科斯定理。

“科斯定理给我们的启示就是：制度的选择对交易成本至关重要，而制度本身具有成本，也属于交易成本的内容。当交易成本存在时，制度就会起作用，引导交易当事人获得更正确的信息，有效的制度能降低市场中的不确定性，抑制人的机会主义倾向，降低成本。所以降低交易成本就意味着降低资源配置效率”。[19](P263-264)

邓肯菲尔格里夫教授认为五种因素在理想的动产担保交易制度中至关重要，能达到降低信用风险的作用，其中的第五项是“设定、维持和实行动产担保权的费用被保持在一个合理的水平。” 显然，一项合理的动产抵押与动产质押竞合制度属于第五因素的范畴。

因此，设计一项合情合理的动产抵押与动产质押竞合制度，就显得至关重要。这样，在确定权利的顺序规则时，就不宜采用单一的规则，而应当区分先押后质和先质后押两种情况分别分析：

(一)在先押后质时，即抵押权先于质权设立，当抵押权先行设立并登记时，抵押权优先于质权。在此情况下，即使债务人未告知质权人，质权人仍应负有查阅登记的注意义务，如果已经查阅登记，而仍然就该动产设定质押的，表明其自愿接受质押顺位在后的后果。如果质权人未查阅登记，则表明其有过错，也不应当允许质权优先于抵押权。

当抵押权先行设立但未登记时，有两种意见，一种主张时间优先规则，另一种主张还是占有优先规则。相比较而言，占有优先更加合理。一方面，对于动产抵押来说，虽然其成立无须登记，但登记是对抗要件，不登记不得对抗善意第三人。严格意义上讲，未登记的动产抵押权是一种不完整的权利，抵押权人对于抵押权未登记而缺乏对抗效力是确知的，对由此可能产生的对己不利后果也是能够预知的，但其仍然放弃登记，从此角度说，抵押权人是有过失的。另一方面，善意质权人对在先设定但未登记的抵押权是无法得知的，而且质权人订立抵押合同并占有质物，采取了法定的公示方式，履行了法律的规定，其本身是无过错的，因此法律应当保护质权人的信赖利益。

(二)在先质后押时，如果抵押权人知道或应当知道抵押物已经质押，仍然设定抵押，表明其自愿接受顺位在后的法律后果，即使办理登记，也不得优先于质押。

当抵押权人不知道或不应当知道抵押物已经质押，应当采取登记优先，还是设立优先规则？由于此时抵押权人和质权人双方都没有过错，这就需要立法者对双方当事人利益进行平衡，尽可能采取周全的保护措施。

一般说来，作为公示手段，登记只能向后发生效力，不应该影响成立在前的具有完全效力的质权。另外，从法律规定看，《物权法》赋予了抵押权人保全权和恢复权。《物权法》193条规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”虽然该条不是主要针对抵押与质押的权利竞合问题的，但抵押与质押的竞合必然会造成财产价值的减少。在债务人未告知抵押权人抵押财产已经设立质权而设立抵押权时，抵押权人完全可以要求债务人另行提供相应担保，否则可要求提前清偿债务。尽管《物权法》216条也赋予了质权人在非因为自身原因，质押财产毁损或价值减少的情况下要求提供担保或提前清偿的权利，但216条的条件必须是“质押财产毁损或价值减少，足以危害质权人权利的”，显然比抵押权的条件苛刻。因为在竞合的情况下，必然会造成财产价值的减少，但未必危害权利人利益。例如担保财产的价值大于抵押权和质权的标的总和，此时，债务人完全可以抗辩拒绝质权人的请求。但债务人却不得拒绝抵押权人的请求。再者，由于质权人已经先行占有质物，从理论上说，在权利实现前，质权人可以对抗一切人的返还质物的请求，即使是质物所有权人也不例外，既然连所有权人都可以对抗，自然更能够对抗抵押权人。而且如果规定抵押优先于质押，质权人必然要实施返还质物等行为，增加了交易的费用和成本，也不符合经济效益的原则。因此在此情况下，采取设立优先说，规定质权优先于抵押权更加合适。

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责任编辑：周延云

Coopetition Between Chattel Mortgage and Pledge of Movables

Liu Peng

(Law School, Ren Min University of China, Beijing 100872, China)

Abstract:As the real rights, the chattel mortgage and pledge of movables has played an important role in realizing the creditor's rights, safeguarding financial transaction security, and promoting the accommodation of funds and the economic development. Because the chattel mortgage and the pledge of movables are chattel real rights, two rights coopetition will happen in the same chattel. To respect the parties' will and maximize the utility and value of property, coopetition should be recognized rather than being banned. In determining the priority of the right sequence of coopetition, we should make specific rules according to the specific circumstances, rather than taking a single registration and setting up the mode of the priority or possession priority so as to balance and protect the parties' interests, and maintain transaction security.

Key words:coopetition; chattel mortgage; pledge of movables

中图分类号：D913.2

文献标识码：A

文章编号：1672-335X(2016)01-0075-06

作者简介：柳芃(1978-)，男，山东青岛人，中国人民大学法学院博士研究生，青岛理工大学讲师，主要从事民商法研究。

*收稿日期：2015-06-25