“个转企”的法律构建分析

胡琼

摘 要：“个转企”即个体工商户转为企业的组织形式，其作为一个政策普遍地在各地开展，但在法律构建上问题上，还未出台统一的法律规定。个体工商户是自然人向企业的一种过渡形态，对“个转企”的法律构建也是建立在此基础上，本文对“个转企”的适用对象以及标准、准入制度构建和“个转企”法律效力几方面进行论述，试图构建一个完整的“个转企”法律框架。

关键词：“个转企”法律地位；个体工商户；法律构建

一、个体工商户及“个转企业”发展现状

1.个体工商户的法律地位及与个人独资企业的关系

个体工商户作为中国特色的产物，其在市场主体中占据着重要地位，但对于个体工商户的法律地位问题无任是在理论上一直没有定论，在实践中甚至出现相互矛盾的混乱局面。

关于个体工商户的法律地位主要形成了几种观点：（1）自然人说。主张此观点的人认为个体工商户是特殊的自然人。（2）法人或准法人说。认为个体工商户实质上是一种法人的形式，其区别于个体工商户的业主。（3）特殊主体说。认为个体工商户既不是自然人也不是法人，只强调其与自然人和法人的区别，避谈其本身作为特殊主体的法律特征。

笔者认为个体工商户更倾向于自然人的法律地位。这种自然人性质的个体工商户是一种经济组织形式的过渡阶段，一旦发展成熟，一部分个体工商户将升级到企业。因此，我国民事诉讼中，涉及个体工商户的诉讼案都以其业主为原被告，有字号的个体工商户列明即可。这与法人的诉讼情况是明显不同的。

对于个体工商户与个人独资企业的关系，理论上对两者的区分其实没有实质上的界限，甚至在某些情况下根本不能区分。如果将个体工商户定位为自然人的特殊形态，实质为一种市场主体的过渡阶段的话，对两者的严格区分也就没有太大意义，完全可以绕开区分个体工商户和个人独资企业的困惑，搁置个体工商户法律地位的争议。

2.“个转企”发展现状

自国家工商总局在2010年3月出台的《关于深入贯彻落实科学发展观积极促进经济发展方式加快转变的若干意见》中提出引导具有一定规模的个体工商户‘转型升级，促进其向规范的企业和公司方向发展，我国各省市的“个转企”工作积极开展，在“个转企”工作中积累了相当的经验，同时也存在以下几方面的问题：

（1）效力层次低。如浙江温州市人民政府办公室《关于促进个体工商户转型升级的实施意见》、《关于印发大力支持个体工商户转型升级为企业若干政策措施的通知》、区政府《关于印发鼓励支持个体工商户转型升级为企业的实施方案的通知》等相关“个转企”的规定，法律效力低，多为指导性文件，缺乏全面具体的规定。

（2）缺乏完整的法律构建。对于个转企的宗旨、原则、适用对象、转型标准、转型程序以及转型的法律效果多未规定或者规定简略。这样不利于“个转企”在全国范围内的开展及立法执法口径的统一，故应该尽快构建一个完整的“个转企”法律制度框架，以法律形式固定这一政策。

二、个转企适用对象的法律构建

1.个转企的任意主义与核准主义

对“个转企”是实行任意主义还是核准主义关系到”个转企“适用对象的范围。任意主义是指个体工商户完全依照自愿原则进行“个转企”，根据国家法律法规必须以企业形式经营的特殊行业除外。这种立法模式将决定权交由市场主体，是最为宽松的模式，主要是凸显“个转企”对个体工商户方面的积极影响，转企后的发展优势和政策优势与个体工商户发展的自身瓶颈、制度瓶颈的博弈，使得业主进行自主选择。核准主义指“个转企”是对符合一定法定条件的个体工商户按照一定程序向企业形式过渡。其在考量了“个转企”对个体工商户本身发展具有推定作用外，还同时将国家规范管理和优化产业发展的因素考虑进去。

我国个体工商户是自然人的特殊形式，发展水平参差不齐，故不宜“一刀切”的将“个转企”适用于所有个体工商户。故应该采取核准主义，这与我国企业设立的核准主义立法模式相一致。

2.个转企适用对象及其标准

既然选择采取核准主义的立法态度，那在该法律构建上须细化核准标准。对此，可以借鉴“个转企”的实践经验。

对于“个转企”的适用对象应主要是：（1）依据法律法规规章规定应当登记为企业的行业；（2）产值较大的制造业和规模较大的服务业个体工商户；（3）经税务部门核定为一般纳税人的个体工商户；（4）符合小型、微型企业划型标准的个体工商户。

判断的标准主要有：规模标准，即对个体工商户的雇工数量，经营场所所占面积；行业标准，即印刷，旅行社，互联网上网服务，境外就业中介、人才中介、因私出入境中介等各类中介机构，典当，拍卖，二手车交易市场经营、二手车经销及经纪，劳务派遣，汽车销售，报废汽车回收、生产性废旧金属回收，危险化学品生产、储存、经营，兽药、药品、医疗器械的生产、经营，成品油批发、仓储、零售，农药生产等行业按照法律规定必须以企业形式经营的；税收标准，即税收机关征税时是否已经认定其为一般纳税人。

三、个转企准入制度及法律效力构建

1.个转企准入制度

“个转企”准入包括工商变更登记、名称预先核准、前置性行政审批许可变更或延续。为了鼓励个体工商户升级为企业，对“个转企”准入适当放宽条件。

工商变更登记。个体工商户转型为企业的可以选择转换成个人独资企业、合伙企业或者公司制企业，而进行工商变更登记是个体工商户进入企业的最基本的步骤，只有经过工商变更登记才能取得法人资格。在“个转企”工商变更登记之前应该要求个体户及时清算到期债权债务，以简化转企的债权债务关系。

名称预先核准登记。企业名称登记需要进行预先核准登记，“个转企”也同样需要进行企业名称预先核准登记，若个体户有字号，且该字号不影响现存其他企业的合法权益的，也可以不进行名称预先核准登记。

前置行政审批登记。为了简化“个转企”程序，对先前已经进行过行政审批且在有效期内的准许先进行工商变更登记，取得新的营业执照后限期进行行政审批证书的变更或者续期。

财产转移登记。对于个体户转变成合伙企业、公司制企业的，应当限期进行企业财产的变更登记，以便区分企业财产和合伙人、投资者财产。

2.个转企的法律效力

（1）转企的法律主体资格。个体工商户发展的自身瓶颈就包括个体户没有法人资格，资信低，融资途径狭窄。通过“个转企”其获得法人资格，以法人名义对外从事民商事行为，公司制的以法人财产对外承担责任，合伙企业先以合伙企业财产承担对外债务，不能全部清偿部分又合伙人承担连带责任，个人独资企业有经营者承担无限责任。在诉讼程序中，转企可以以自己的名义充当诉讼当事人，只由企业发表人或者负责人代表出庭。

（2）债权债务关系承继。对于在“个转企”之前为到期的债权债务的处理，应当以保护债权人利益和尊重原个体户业主意愿原则进行。即对于转企之前产生的债务，在转企后到期的，由债权人选择变更后的企业或者元个体户业主清偿，以防止个体户以逃避债务为目的进行“个转企”。对于转企之前产生的债权，在转企后到期的，有原个体户业主选择将债权收入投入变更后的企业或者作为个人的独立财产，这个对于个体工商户转换成个人独资企业的影响不大，但是对合伙企业和公司制企业是有影响的。

（3）转企与国家的关系变化。首先，与国家监管机关的关系。相比个体工商户来讲，国家对企业的监管更为严格。尤其是与工商部门的关系，每年的年度报告，涉及的变更登记，合同行为的监管，广告行为的审查监管等，还有其他部门的日常监管都会与个体工商户不同。

其次，与税务机关的关系也与以前不一样。据统计，个体工商户进行税务登记只有在少数，进行了税务登记的也只是按定额税率征收，而进行了“个转企”后，必须进行税务登记，并且征税标准也发生变化，根据不同的经营范围增收增值税、营业税、企业所得税。

（4）“个转企”的优惠政策扶持。由于这种扶持是阶段性、临时性的政策，具体的优惠政策项目应该更多的给予地方政府根据本地区的实际情况进行设计。而法律具有的稳定性要求不宜将政策性规定纳入法律构建框架中。

参考文献：

[1]李有根.论个体工商户制度的存与废———兼及中国特色制度的理论解读[J].法律科学（西南政法大学学报），2010（4）.

[2]惠术林.个体工商户立法改革路径探析.公民与法，2013年第4期.

[3]刘淑春.个体户转型瓶颈与“个转企”战略——基于浙江省规模以下工业个体工商户的调查[J].改革与战略，2013（9）.

[4]辽宁省人民政府办公厅《关于支持个体工商户转型升级为企业的意见》.辽政办发〔2014〕22号.

[5]温州市人民政府办公室《关于促进个体工商户转型升级的实施意见》.温政办〔2012〕82号.