协同治理模式下食品安全刑法规制的战略选择

刘晓莉，女，东北师范大学政法学院教授，法学博士，博士生导师，主要从事中国刑法学、当代中国法制建设研究。

协同治理模式下食品安全刑法规制的战略选择

吕丹丹，刘晓莉

(东北师范大学政法学院，吉林长春130117)

摘要：转型社会和风险社会特征交织在一起的中国社会转型期，向我们展现出风险的复杂性和不确定性的大趋势。对于治理而言，带来的有机遇、挑战，更有风险。中国社会转型的进程催生出来社会结构分化，社会格局转型,社会利益主体多元化，并以风险的形式最终呈现。安全成为社会成员的共同基本诉求的现实，为治理的价值追求和最终目标锁定为合作提供了现实基础。然而我国食品安全治理主要表现为行政权力的强势引导，合作治理的形成有赖于协作治理的铺垫和推动。现阶段作为国家规制重要手段之一的刑法规制体系体现的是工业社会单一权力结构，以单一性、确定性和集中性为特征，主要思路是分而治之，逐一击破，无法有效解决复杂而不确定的食品安全风险。从食品安全治理现状分析，在协同治理模式下本着合作的价值追求目标展开战略部署，最终构建动态开放的食品安全治理刑法规制体系，将是其发展的最优路径。

关键词：食品安全；刑法规制；协同治理；战略选择

作者简介:吕丹丹，女，东北师范大学政法学院2012级博士研究生，主要从事中外政治制度、中国刑法学、当代中国法制建设研究；

中图分类号:D924.399文献标识码:A

一、协同治理——食品安全治理的期待

(一)“治理”与“协同”的耦合

“治理”概念内涵丰富，以合作协商和网格化为本质属性。《辞源》中将协同解释为：和合，一致，它反映的是事物之间，系统或要素之间保持合作性、集体性的状态和趋势。[1](P147)“治理并非是由某一个人提出的理念也不是某个专门学科的理念，而是一种集体产物或多或少带有协商和混杂的特征。”[2](P19)治理实质就是通过协商与对话方式来实现公共属性，从而确保最大限度平衡各方利益，处理公共问题。关于“治理”概念，全球治理委员会的报告中给出的经典定义是：“治理是各种各样的个人、团体——公共的或个人的——处理共同事物的总和。这是一个持续的过程，通过这一过程，各种相互冲突和不同的利益可望得到调和，并采取合作行动。这个过程包括授予公认的团体或权力机关强制执行的权力，以及达成得到人民或团体同意或者认为符合他们的利益的协议。”[3](P2)纵然理论界“治理”概念并不明确，但是其协商、合作、多元化和网格化以及法治等特性显露无遗。以集体行为，公共讨论为形象，强调权力结构的网格化层次而非等级化，强调多元主体的合作而非对立。

“协同”这一概念在最早出现战略管理研究中。之后赫尔曼·哈肯(2001)创立协同学，作为新兴学科跨越了自然科学和社会科学。该理论主要阐述一个非平衡的开放系统在外界影响因子变化达到某种程度时，该系统在内部因素的复杂作用下，自身状态由“无序”变为“有序”，或由“有序”变为“更有序”的发展轨迹问题。[4]该理论指在开放的自组织中各个子系统各自运转相互作用产生协同效应，在改变序参量的作用下产生宏观有序结构，进而又反作用各个子系统。它强调的是开放系统，协同作用，多元主体，合作管理。综上协同强调多元主体集体行动过程中的合作与互动，这恰恰是治理概念的核心。本文研究的就是在我国特有的社会环境中，在协同治理的模式下，食品安全治理的重要手段—刑法规制是如何进行战略选择的，即引入战略模型关注内外部的序参量，平衡多元主体力量，进而保证系统的整体效益。

(二)我国食品安全治理多元格局逐步形成

在社会转型初期公有制经济一统天下的格局被打破，使得社会成员被解放出来，即从单纯的单位人被转型为社会人。市场经济的发展又进一步推进城市化进程，进一步促进社会成员快速流动。社会关系弱化社会交往并产生“是建立在可能的和实际的偿付的平衡之上”的社会。[5](P121)人际关系疏远，情感淡漠，社会关注度低。这样的社会关系促使社会成员心理发生变化，不安全感、不认同感日趋严重，成员之间的信任感荡然无存。为了应对在生人社会的现实问题，社会成员被赋予新的“权利和义务”，包括获得信息、参与决策的权利，以及预防风险、参与治理风险的义务。重点是如何从体制上保证社会成员的享受权利，监督其履行义务变得至关重要。从体制上建立开放互动治理体系，保证有效沟通途径，促进食品产业的伦理建设，为各个子系统提供一个负责任的参与路线图，才是解决“生人社会”社会关顾度的降低的有效途径。从体制上建立强有效的支持模式，构建开放有效的安全治理系统，是最终保障社会成员新的“权利义务”的关键。 同时，急剧的社会变迁给中国社会造成的一个直接后果，就是社会的利益主体多元化，利益关系更趋复杂。[4]同一链条中的不同主体极力维护自己的利益所得，提出不同的利益需求，使得利益分配复杂化。同时这些利益者作为风险社会的成员，即使在利益链条中也在承担风险，因此也存在风险分配的复杂化。在食品产业市场中存在着除了食品生产者、加工者、供应者、流通者、消费者这几个利益相关者外，还有政府、农业协会、金融机构、食品科研机构、传播媒体等其他利益相关者。可见食品产业内的利益分配和风险分配，同样面临多元化的复杂局面。食品安全刑法规制必将走协同治理的合作之路，必须平衡多元利益关系，最大限度地寻找和扩大共识，进而寻求平衡发展路径。我国食品安全治理体系长期处于一个非平衡和封闭状态下，治理单一主体供给的模式弊端日益明显。子系统运转在以制度、文化、组织为变量的多中心协同治理过程中，构建食品安全治理动态平衡系统已是逻辑必然。当然，社会安全治理是政府的重要职能，构建食品安全治理动态平衡系统过程中，刑法将作为主导治理系统其他子系统的序参量，也将被赋予全新的责任与意义。管理学中的战略思想拓宽了协同治理的视野，为治理系统内外部因子的全面研究视角提供了准则，而且也为协同治理体系构建提供方法论基础，提高治理系统对环境变化的适应和把握能力。

(三)政府主导协调食品安全协同治理模型

基于协同治理理论和战略管理进行食品安全治理动态治理系统的构建，其关键是打破现有食品安全治理体系即政府一元主体体系，形成政府将作为主导治理系统其他子系统的序参量之一，协同多元主体共同构建食品安全协同治理系统。这种系统演化的直接动力来源于组织内部，最终目标是如何更好地实现与外部环境的协同。图一为食品安全协同治理中内外部因子协同机制。该子系统中以政府为序列参数，公民、自治组织、私人部门、第三部门多元主体在生产、评估、表达、决策、问责等子系统展开合作、竞争和制约。

二、食品安全刑法规制的现实情境

(一)重刑化刑事政策的确立

2009 年《中华人民共和国食品安全法》，将“食品卫生标准”改为“食品安全标准”。2011 年《刑法修正案( 八) 》对食品安全犯罪作进一步的完善，修改罪名，拓宽打击范围，加强处罚力度。2013年5月2日，“两高”联合出台《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，进一步明确国家严厉打击食品安全犯罪的立场和决心。直至2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议修订《食品安全法》,建立了最严格的全过程监管制度,建立了最严格的各方的法律责任制度,而且对生产经营企业有了最严厉的处罚制度,对失职渎职的地方政府官员和监督部门也实行了最严肃的问责,对一些检验检测部门也实行了最严厉的追责制度。

刑法作为法律的最后屏障势必在风险规制道路上扮演着重要角色，其代价对社会成员而言是通过让渡部分“自由”追求安全。食品安全作为重要的民生问题其刑事立法更加强调功利性,用以消除人们对食品安全风险不确定性的恐惧，以强化公民对法律秩序的忠诚与信任。国家作为最高利益集团处在食品安全犯罪控制的中心地位，以重刑化的刑事政策预防犯罪被寄予期许。然而伴随风险规制失灵，包括刑法在内的其正当性和有效性遭到质疑。

(二)食品安全治理中刑法规制的尴尬现实

当前我国食品安全事故频发不止，食品安全风险渗透到社会生活当中。据统计，2004年 1月 1日～2012年12月31日，9年时间里，我国被各类媒体曝光的食品安全事件共计2489起，平均每年276起。[8]在信息发达的今天几乎每一天半就有食品安全事件被媒体报道，消费者难免产生负面情绪，再加上个别媒体的不真实报道，更使得社会成员产生恐慌心理。被动的不理性的规制不仅无法缓解恐慌反而会将恐慌弥散甚至引发公众信任危机。结合风险意义下的权利义务分配，是安定公众行为选择，降低心理恐惧，实现公共福利目标的关键，也是重塑理性支配的动态平衡的规制体系、应对不可预知型和灾难性风险的关键。

现代风险有自身的特点，如人为化、后果的延展性、建构本性等,[7](P83)而所有的特性都可以归结为在未知空间展开的现代性。在现代性的事实面前对未知空间的判断和解决必须依靠以公共利益为终极目标的风险规制系统，如风险评估、专家风险论证、风险管理沟通、信息披露、公众参与等。我国风险社会中“第一现代化”的地沟油事件和“第二现代化”的转基因食品等复杂问题是并存的。上述食品安全问题的复杂性是我国所特有，存在于我国独特的社会现实。单纯依靠市场机制调节的效果可以预见。政府作为一种矫正市场失灵的手段，其介入食品安全领域，将会比单纯依靠市场机制调节更能增加全社会福利效果。[8]

三、我国食品安全犯罪刑法规制的危机

(一) 刑法规制自身内在逻辑的危机

首先是，法益概念模糊不清。作为解决社会问题的手段而频繁使用的刑事立法是非常复杂的现代社会的产物。[9]社会呈现的风险特征正在默默影响法益理论继而影响整个刑法。传统刑法中个人化的、物质性的、静态的法益范畴无法涵盖新的权益类型。[10]在社会转型中,风险引发的侵害后果与传统刑法强调的现实物质侵害后果的法益侵害相比是很难被评估和认定的，超越现阶段人类的认识能力。例如食品安全犯罪中经常出现环境污染、转基因技术等引发的侵害，由于人类认识能力的局限性，其法益问题依然模糊不定。那么刑法应对风险维系社会安全的举措只能是，保护的前置，范围的扩展，严厉程度的增强。与其理解为刑法在保护公共利益，毋宁理解为刑法正在更为积极主动地保护社会群体的安全感或信任感。可以发现刑法法益保护的前置的倾向致使刑法第143和第144条的法益保护内容并不明确，从而适用刑罚是否具有正当性使人怀疑。

刑法体系中传统归责原则的失效。风险社会的风险经常由多元因素引发,在不断延伸的因果关系链条中每一个环节可谓牵一发而动全身，风险链条的每一个参与者都很难轻易推卸其责任，同时与其相对的是传统归责原因即因果准则又难以证明其间的因果性，最终导致明确风险责任主体的困难。现代食品生产已经逐步产业化，形成食品生产链，而产业链中的每一个环节对于最终的安全食品的生产和流通都是至关重要的。食品安全法对食品的种植、养殖、加工、包装、贮藏、运输、销售、售后召回等做了相关规定，从而形成了食品链的全过程调整。现行刑法中没有体现食品产业系统化、体系化的特点，也没有有效明确的责任分配和产品回溯。我们却无法回避由于风险产生的多元化和链条化，“新的危险破坏了传统的安全计算的支柱，危险几乎不能再被归因于确定的犯罪者”。[11]分工协作的现代化生产，促进生产力发展，但是这种产业内的专业化体系不利于对风险的控制。产业链中存在众多的利益相关者，具体是哪个环节的哪个社会成员要对不安全食品承担责任，很多时候是很难查明的，因而最终必将导致归责的困难。

(二)刑法功能遭到质疑

风险社会中，公民与国家在自由和秩序之间进行了妥协与交换，公民让渡了部分自由，增加了新的义务，赋予政府更多规制的权力，以获取最低限度的安全。[11]构成要件的增减调整的是犯罪化的边界。增加构成要件中的行为模式，进而扩大刑法的处罚范围是否正当合理，即是否存在违反宪法的危险值得研究。这就需要立法者合理有效地安排刑法规制，在宪政的约束下保证自由和秩序的动态平衡。有学者指出应当将危害食品安全犯罪的调控模式从具体的危险犯转变为抽象的危险犯。其理由是：为了保障国民饮食安全，及回应风险社会对刑法提出的价值要求；为了解决结果犯及具体的危险犯在实践中鉴定难度大的难题及实践中司法机关举证难的问题等。[12](P975)《刑法修正案八》已经在生产、销售有毒有害食品罪中设立了抽象的危险犯。现行刑法没有规定食品安全犯罪的预备行为。在当前的法律体系下，对于为生产不安全食品而购入、储存大量不安全原料的行为，或为销售不安全食品而大量采购、储存此类食品的行为，不作为犯罪处理。

对于食品安全犯罪，刑法采取的是从严的态度，而从严之下的效果却不甚乐观。《刑法修正案(八)》 从严处罚食品安全犯罪，取消了生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪的“单处罚金”，还取消了这两个罪罚金的数额上限，并取消了生产、销售有毒、有害食品罪的拘役刑，并增设食品监管渎职罪，究其原因既包括立法者的失误，也有民众的影响，更有刑法面对社会转型时期复杂而多元化形式的无力。例如，就食品安全犯罪而言，整体环节充斥犯罪人对经济利益的渴望以及道德的缺失，实行资格刑剥夺犯罪人再犯可能性从而有效预防此类犯罪再次发生。但我国刑法没有设置食品安全犯罪资格刑，只有“剥夺政治权利”这一浓厚的政治色彩的刑罚设置。食品安全犯罪主体多以经济利益最大化为目的。因此妥善运用罚金刑是与犯罪目的最为贴近的，也是可以行之有效起到预防作用的刑罚。但是我国刑法仅在刑法条文中规定并处罚金，使得司法量刑无所适从。因此，需要刑法对罚金刑条款予以明确和完善。2013年5月4日起执行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条中对涉及食品安全的犯罪的罚金刑进行了规定。以生产、销售金额为基础,以倍数和百分数相结合的方式,设置了罚金的比例。这种方式操作简单，但是无法起到风险预防的作用，限制风险规制效果。尤其不适用我国现状，我国食品领域多以个人化、小型化为主，财务账目比较混乱。在司法机关取证困难的情况下容易放纵犯罪。

四、协同治理模式下刑法规制的战略选择

(一)刑法规制的战略选择

学者劳东燕指出：“现代刑法形成逻辑始于国家和个人对立的二元对立模式，国家拥有绝对地位。其价值取向在于对个体权利的保障,法益概念主要围绕个体权利构建；在责任形式上,它强调规范意义的主观责任与个人责任,认为责任的本质是行为人基于自由意志选择违法行为,他应当承担受谴责的责任。”[10]现行的食品安全立法体系就是在个体法益为中心指导下形成的，所以在多元中心的社会现实中困难重重。

表1　刑法规制的战略选择

根据上表分析，食品安全治理规制要打破僵局跳出个体法益的束缚，必须在风险中重构权利义务体系，在追求合作为目标的价值追求，为治理系统的合理性与合法性健康发展进行战略性选择，即WO和ST战略。通过立法创造社会成员参与风险管理的权利，营造社会成员参与风险管理的互动机制。[13]

(二)食品安全刑法规制体系重塑构想

现阶段食品安全刑法规制体系体现的是工业社会单一权力结构，以单一性、确定性和集中性为特征，主要思路是分而治之，逐一击破，无法有效解决复杂而不确定的食品安全风险。从食品安全治理现状分析，在协同治理模式视角下本着合作的价值追求目标展开战略部署，最终构建动态开放的食品安全治理刑法规制体系，将是其发展的最优路径。刑法的自我调整在以功利为导向的风险语境中举步维艰，以恐慌性立法应对舆论压力更使得自身丧失理性。与风险现实相呼应的同时, 更要看清风险表象背后的建构性，以权利义务为导向，以合作为价值追求，以开放性的动态思维重塑食品安全风险刑法规制体系。

1.开放性的互动模式

如前所述刑法的“重典”并没有让我国食品安全犯罪的严峻形势得到根本的解决，面对“风险”，刑法更是步步为营却力不从心，其根本原因是食品安全犯罪刑法规制与我国特有的社会转型呈现的特质相脱离。所以食品安全刑事立法需要综合风险社会的基本特征慎重而全面地进行。

风险社会必须强调权力的互动,当然权力互动是以其多元化为前提的。如前所述，随着我国市场经济发展、市场力量膨胀，而伴随社会转型深入社会主体的自主性渐增，国家和社会、市场三方力量开始共同发挥影响，多元化权力格局已经形成。作为国之利器的刑法规范同样必须参与到这种开放式的合作和制约中，因此食品安全犯罪刑法规制体系和运作流程应当呈现出开放性。权威的基础是他人愿意服从，这些人承认颁布者赋予规章和命令的合法性，而且还认为颁布这些规章和命令的人有权这样做。刑法是国家治理的一柄利剑，符合人性被社会成员接受，符合市场规律被市场接纳，是其有效性的保障。因此刑法规制应该是开放的，要倾听来自各方的利益表达，需要社会多元利益格局协同治理。

建立理性市场，推动绿色食品产业发展，在国家权力规制下建立适合市场运作的食品产业战略路线。构建食品安全刑法只能起到缓释剂和安全阀的作用，毕竟安全的食品是生产出来的，安全的食品最终在市场上流通。如何帮助市场建立绿色农业、绿色食品加工、绿色食品流通、绿色食品消费、绿色食品可追溯、缺陷食品召回为内容的食品安全战略性思维应在刑法规制中有所体现，即食品安全保险制度和缺陷食品召回引入刑法。刑法无法回避社会转型时期无处不在的风险，随着社会转型的深入，科技的迅猛发展，风险只会不断发展变化却不会消亡，所以刑法只能预防风险，合理分配风险，并通过刑法规制增强社会成员的安全感和信任感。风险社会中成员会面临各种风险，但是承担风险的能力存在差异。食品安全责任保险制度可以合理分配风险，而缺陷食品召回更强化了食品安全保护的立体性。

培育自治型社会的关键是社会成员风险意识的教育和政府主导下的社会成员利益有效表达以及社会组织体制建设。支持代表多元利益集团的社会组织建立，鼓励其参与决策过程，并通过立法帮助其健康发展，建立有效的监督机制。食品安全刑法规制过程要实现社会成员广泛参与，使社会力量成为风险社会体系下建立主导型政府、理性市场的基础性力量和结构型保障。通过立法创造社会成员参与风险管理的权利，营造社会成员参与风险管理的互动机制。[14]

伦理建设，建构认同度高的核心价值观，重建社会信任。新的法条的出现是社会发展到一定阶段的产物，也是伦理观念变革的产物。刑法立法过程其实是一个利益博弈的过程，立法中出现的法益不明、调整范围过窄等表象说到底是伦理基础的缺失。所以食品安全需要食品安全刑法规制坚守以人为本、利益均衡的价值取向，更需要整个社会伦理的重塑。刑法既要对社会成员个体尊重，也要对整个人类及其代际关系尊重。例如在立法中加强和完善资格刑，是提升刑法伦理价值，强调预防功能，同时还遵循市场经济规律的体现。

2.平衡性的沟通模式

风险社会体系下应对食品安全风险，不仅需要刑法体系的自我完善，也需要整个法制体系进行反思。首先，各部门法之间沟通舒畅，有效衔接。食品安全风险的多发性、复杂性和隐蔽性等特点必然要求法律规制的有效性，各个部门法包括侵权法、行政法、刑法的协同变得至关重要。各个部门法能否有效衔接，是保障食品安全、保障社会利益关键的关键。现实情况是刑法与其他部门法衔接不力。例如，《食品安全法》已经确立了食品安全风险监测制度和食品安全风险评估制度。但是刑法中许可证制度相关的罪名少之又少，主要由非法经营罪体现。《食品召回管理规定》中规定食品召回制度，并对不作为行为进行惩罚。刑法却没有与召回制度相联系的罪名，使得《食品召回管理规定》形同虚设。法律规范整体应该具有同一性，食品安全刑法规制必须关注部门法有效衔接，才能发挥有效作用。其次，刑法体系内部平衡调整,完善立法模式。随着社会转型的逐步深入，风险的不确定性和隐蔽性将日益突出，而且还有很多风险正在快速地发展和变化，必将引发更多的新问题、新情况，需要我们重新认识和判断。在保持刑法典安定性的前提下，附属刑法势在必行。随着科技发展和人类认识水平的提高，《食品安全法》必然会不断修改，而我国现行刑事立法由刑法典和单行刑法设定罪刑，无法跟上快速的发展和变化，刑法典的滞后性与食品安全犯罪复杂性的矛盾必将日益突出。可以考虑选择附属刑法和刑法典并行的立法模式，刑法典规定相对稳定和典型的食品安全犯罪，而《食品安全法》等附属刑法规定变化较大且新型的食品安全犯罪，同时在附属刑法中明确犯罪的罪状和刑罚，可以直接指导定罪量刑。

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The Strategic Choice of Criminal Law Regulation of Food Safety under

Cooperative Governance Model

LV Dan-dan, LIU Xiao-li

(School of Political Science and Law, Northeast Normal University, Changchun， 130117, Jilin, China)

Abstract:Changing society and risk society are intertwined in today’s social transition of China, which shows the complexity and uncertainty of risk. For governance, there are opportunities, challenges as well as risks. At the same time, the process of social transition has led to differentiation of social structure, transformation of social structure, diversification of the main body of social interests, presented finally in the form of risk. And security provides a realistic foundation for the value pursuit of governance and cooperation, as it is the common basic demand of the public. However, current food safety governance of the country is mainly reflected in strong direction of the administrative power, while the formation of cooperative governance depends on the matting and promotion of coordinated governance. And the food safety regulation system of criminal law at present stage is a single power structure of industrial society, which adopts the tactic of “divide and rule” characterized by simplicity, certainty and concentration, and can’t effectively solve the complex and uncertain risk of food safety. To tackle the above problems, we should start from analysis of the situation of food safety management, and then make a comprehensive and strategic plan with cooperation as its value pursuit and in collaborative governance model, aiming at constructing a dynamic open criminal law regulation system of food safety management.

Keywords:food safety;criminal law regulation;collaborative governance;strategic choice

〔责任编辑：黎玫〕