律师与法官良性互动关系的建立与完善——以死磕现象为例

张　飞

（西南政法大学行政法学院，重庆401120）

律师与法官良性互动关系的建立与完善
——以死磕现象为例

张飞

（西南政法大学行政法学院，重庆401120）

法治梦是“中国梦”的核心组成。法治中国的建设，离不开法治工作队伍的协同合作，离不开律师与法官的携手共进。以审辩关系为主线，以法治工作队伍良性互动关系建构过程中出现的死磕现象为例，通过对具体问题的阐述与应对，意图对律师与法官良性互动关系的实现提供现实可操作的建议性策略，以构建彼此共同认同的法治工作队伍，团结法律职业共同体的力量，为构建法治社会，实现法治“中国梦”而服务。

死磕；法治中国；法官；律师；良性互动

十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）对于建设社会主义法治国家作出了精密的顶层设计。公平公正成为法治的生命线，其中司法公正对社会公正具有重要的引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。

为保持公正司法，提高司法公信力，《决定》提出了诸多司法改革措施，其中尤以“推进以审判为中心的诉讼制度改革”当属焦点之一。“以审判为中心是公正司法的必然要求，是严格司法的应有之义。”而以审判为中心并非仅意味着审判功能的凸显，亦强调法治工作队伍的通力协作，“法律职业共同体的存在价值便是通过其内部个体之间的协同合作最终实现法治精神下的社会秩序和正义。”［1］25

但自李庄案以来①，死磕派律师吹皱了法治工作队伍的池水。随着近年来不断衍生的律师死磕案件，宛如沸沸扬扬的律师法官苦情剧，情节跌宕起伏，结局峰会路转，激起实务界与理论界关于死磕到底是“磕出法治中国还是磕坏中国法治”的激烈争论。

死磕现象带来了律师与公检法等部门之间剑拔弩张的紧张状态。何为死磕现象？其是如何产生的？死磕现象究竟给法治中国建设带来怎样的影响？它们是法治进步的积极力量还是相反？本文拟对死磕现象的产生、发展及其背后缘由进行梳理归纳与审视，充实死磕现象的学理分析，立足于法治中国建设的出发点，探寻律师与法官良性互动关系建立与完善的应对之策，以期构建和谐有序的法治工作队伍。

一、发展脉络：死磕现象的产生及变迁

（一）死磕的源起及表现

依据《现代汉语词典》，死磕字面上的含义是指“拼命作对或争斗”，具体到司法实务中的死磕现象，并无具体准确的定义，其最早出现于小河案③代理律师杨学林之言，其将刑事辩护律师分为三种风格：做样子的形式派、走后门的勾兑派与不依不饶的死磕派［2］。

死磕现象雏形于李庄案，形成于北海案②，确立于小河案，并于日后的诸如吉林船营案④等死磕案件中继续发展，“走出李庄，趟过小河，面朝北海，又上营船”生动地描绘了死磕派律师的战绩硕果。固然李庄案之前亦有部分维权律师与违法的公权力进行抗争的事例，譬如2005年的浙江东阳环境污染案⑤，但相较于李庄案之后的典型死磕现象而言，后者往往动用微博博客等新兴媒介，进行网络揭露，以求得到舆论的同情与支持，其范围和规模都很大，影响亦愈加深远。如若说前者只是星星之火，则后者使得死磕现象发展成了燎原之势。

（二）死磕的实质原则

一方面，“只磕公权力不磕私权利”。纵览近年来死磕案件的表现，死磕律师往往集中于刑事案件、社会热点案件和律师维权案件，往往针对的是公权力滥用的情形。同时，死磕现象的核心问题往往不是控辩关系冲突，而是审辩关系的冲突，亦即死磕的对象主要是法官。

这是因为民事案件的平等主体性使得当事人的诉讼权利极少可能被非法剥夺，即便存在一方当事人勾兑法官情形，其导致的违法后果也远不如刑事案件严重，无需动用代价过高的死磕方式。

另一方面，“只磕程序不磕实体”。无论是李庄案，还是北海案，亦或是小河案，死磕的导火线均是程序方面的问题。譬如李庄案中回避申请与证人出庭作证问题，北海案中的会见被告人问题、阅卷问题，以及小河案的管辖权问题等。

这是基于死磕与辩护的区分而言，刑事辩护的主要目的是依据法律与事实辩护，以达到被告人无罪或者罪轻的目的，但死磕针对的是司法机关公权力滥用的行为，其根本目的在于矫正司法权力运用回归法治轨道，即为辩护死磕出一个公正合法的司法程序，扫清辩护道路上的乱石，最终达到依法辩护之实质目的。［2］

（三）死磕的变迁及评价

当死磕程序和网络揭露的方式未取得实然效果之际，死磕的表现形式亦不断翻新，从广西北海法院驱逐律师并解除其辩护权导致两律师院外绝食抗议，到律师举牌抗议法院未寄传票导致案件流产，再到律师集体退庭抗议广东惠州中院不公审判，无不揭露出现实司法环境逼迫死磕律师走上以行为艺术救赎法律的道路。

新型死磕现象引发实务界、理论界乃至官方褒贬不一的激烈争论。［3］231整体而言，赞同者的核心观点认为死磕行为能矫正违法司法程序，督促司法机关公正合法行使权力，保障当事人的诉讼权利；批评者则针对死磕的新型方式，认为死磕或为不法律师自我炒作的武装利器，或因激烈的死磕言行而违反庭审纪律，损害法治工作队伍的理性形象，或因部分律师不尊重法律，一味占据道德高地绑架民意，以法治为名，行破坏法治之实，成为法治道路的荆棘。［4］

亦有理性者辩证地对待死磕行为的产生与变迁，认为死磕律师的维权行动固然是修正制度缺陷，弥补诉讼正义的良策，但需要正确把握法律尺度，激烈的言行或自我网络炒作，反而有损法律职业共同体的理性与公正形象，甚至面临法律追责，因而“死磕派律师要想成为公平正义的追求者，首先必须是法治社会的坚定维护者。”［5］

二、缘由剖析：体制与文化

互相尊重、和谐相处、各司其责、共同追求司法正义本是法治工作队伍中的法检律的基本关系，但在实践中控辩审三方的关系却常常处于紧绷状态，死磕现象尤为典型。究其缘由，亦如冀祥德教授所言，“律师死磕现象是中国司法制度转型时期传统文化与现代法治文明及法治建设现实碰撞交织的一种综合反应。”［6］死磕现象的产生与发展有着复杂深刻的体制与文化成因。

（一）司法体制的沉疴

1.司法地方化

我国《宪法》第127条、《人民法院组织法》第16条均明确规定法院系统内部是监督关系，而非领导关系，此外《宪法》第125条以及《人民法院组织法》第4条明确规定了人民法院依法独立行使审判权，不受行政机关等因素的干涉。但实然中，“块块领导”是我国当前司法机关的领导机制模式，各级法院往往隶属于同级政府。地方主管、上级司法机关协管是法院系统人事与组织关系管理的特点，具体体现在两个方面：

一方面，地方各级司法机关客观上受同级政府财政的保障，司法机关的经费受制于同级政府；另一方面，法院院长、法官与检察院检察长、检察官需由同级人大及其常委会选举或任命产生，并且需要接受同级党委领导。人财物的牵制使得地方法院与地方公权力机关同属于利益共同体范畴，相互依附，因而导致司法地方化，出现司法为地方利益服务、地方保护主义的缺陷，使得部分案件司法程序形式主义，律师排外现象流行，不同程度损伤司法公正性，迫使外地律师死磕司法地方化的遗毒。

2.司法行政化

在我国人民大表大会制度的政体之下，行政机关与司法机关均由人大选举产生，二者地位平等，互不隶属，彼此互相制约。但从实证分析的角度而言，司法机关往往处于国家权力体系的末端，甚至依附于行政权，司法权处于弱势地位。同时在法院系统内部存在审判运行与法官管理模式的行政化，“这就使得法院组织模式也呈现为一种金字塔等级架构，呈现一种反程序化的行政隶属态势。”［7］60从而使得司法裁判中出现“审者不判，判者不审”的权责不一致的不科学现象，严重扰乱法院中立审判的正常秩序，干涉律师的正常办案，从而激起死磕以捍卫自身及当事人的合法权益。

3.控辩力量不对等

首先在规范层面上，从最高检《关于依法保障律师执业权利的规定》，到邹碧华《法官尊重律师的十条意见》，再到各地出台《关于进一步保障律师执业权利的若干规定》，律师执业环境看似得到优化，但其权力的行使在具体实施中往往遭受到司法工作人员的种种搁置。譬如从律师会见权、回避申请及管辖异议权、阅卷权，司法人员往往予以托词或直接搁置，随意限制甚至剥夺律师合法权利，为律师办案人为设立绊脚石。律师面对强势的公权力，并没有及时有效的救济渠道，往往无奈地选择死磕，追寻公正司法，恰如陈兴良教授所言，“死磕律师是在以一种自我牺牲的方式推动法治的进步。”［8］

同时，虽然依据《刑事诉讼法》第7条规定，公检法三方是分工负责、互相配合、互相制约的合理控诉审三角结构，但在司法实践中，法院并不总是保持中立状态，反而倾向于检察机关，支持公诉，以打击犯罪分子。其往往根深蒂固地认为，“法院就是打击犯罪分子的地方，检察院经过审查起诉的都是正确确实的犯罪分子。”［9］136亦如陈兴良教授所言，“死磕派律师不像律师，但律师不像律师，首先是因为法官不像法官。”［8］

（二）传统观念的影响

首先是传统“厌讼”情结的盛行。在长久积累的“义务本位”、强调宗法伦理、恪守传统本分的政治法律背景下，以权利为依托的律师行业不被广泛认可。即便是当今法治不断发展的现代社会，律师的职业环境虽得到较大改善，但依旧存在只富不贵的窘境，相较于官本位传统文化下以“父母官”自居的法官，律师仍然处于弱势地位，后者往往掌控着绝对优势的司法裁判权，高高在上，不容亵渎，缺乏与律师的有效沟通，从而导致司法机关过于强势，阻挠阅卷、不让会见、枉法裁判的情况时有发生。而这时候律师们抱团取暖，以法律允许的方式去死磕，并无不当。因而亦可以说司法环境的现状某种程度上催逼出了死磕现象。

其次，重实体轻程序的司法传统观念，无法适应新时期庭审辩护由实体性向程序性的转变现状，从非法证据排除到举证质证权利的保障，再到管辖权异议与回避申请的提出，无不彰显程序性辩护逐渐成为庭审的主要内容，但司法机关依旧停留在诉讼程序工具主义和结果本位主义的传统观念之中，只追求犯罪事实结果的确定性，至于侦查取证与裁判程序的合法与否则置于次要地位，因而受到死磕律师的据理力争，从而导致被激怒的法官与较真的律师之间衍生出愈演愈烈的死磕现象。

最后，律师个人私利与英雄主义催变了死磕现象。死磕的代价较高，律师不到万不得已不会动之，但现实中存在着以死磕为荣的个人英雄主义现象，其往往存在得理不饶人、期寄于通过死磕以达炒作出名之目的，亦或是无理取闹，死缠烂打，使得死磕变了味，以死磕博取同情，绑架舆论限制司法裁判，最终实现其特殊私利之企图。

三、具体应对：从对抗走向和谐

综上对死磕现象的产生、变迁及其缘由的归纳与分析，不难看出当前律师与法官之间的问题主要集中在三个方面：法官中立性缺位导致司法权威流失、律师诉讼权利的阻碍，削弱了律师应有的辩护功用，法官与律师欠缺完善的沟通协调途径。本文拟结合以上问题围绕律师与法官良性互动关系构建的主题着手分析：

（一）司法体制改革与观念转变

首先，《决定》基于保证公正司法、提高司法公信力的目的，着重从完善确保依法独立公正行使审判权和检察权以及优化司法职权配置的两个层面，对于党政机关及领导干部违法干涉司法活动的行为规定了具体可操作的责任追究制度，同时探索设立跨行政区划的法院及检察院，最高院设立巡回法庭的司法体制创新亦有利于打破司法地方化与行政化的阻碍，为司法公正性提供制度保障。

其次，提高法官的职业操守，培养法官的法律精神。亦如我国台湾学者史尚宽所言，“虽有完美的保障审判独立之制度，有彻底的法学之研究，然若受外界之引诱，物语之蒙蔽，徇私枉法，则反而以其法学知识为其作奸犯科之工具，有如为虎添翼、助纣为虐，是以法学修养虽未切要，而品格修养尤为重要。”［10］336法官作为法治工作队伍中的核心组成，理应严格遵守法律程序，维护程序正义，切实做到“以事实为依据，以法律为准绳”。

最后，“社会对法律公职人员的尊重程度表示了社会的法治程度，而法律公职人员对律师的尊重程度体现了社会的公正。”［11］233因而为提升司法公正，强化法官公信力与权威，其亦要从观念上认同与尊重法治工作队伍中的其他成员，摒弃以往对律师的偏见，尊重其在庭审中的合理诉求，时刻恪守其法官中立的本分，平等对待控辩双方，居中裁判。

（二）律师职业保障机制的建立与完善

从最高检《关于依法保障律师执业权利的规定》，到邹碧华《法官尊重律师的十条意见》，再到各地出台《关于进一步保障律师执业权利的若干规定》，针对律师会见难、调查取证难、阅卷限制以及人身权利的保障方面予以切实改善与保障；但同时亦要加强律师队伍思想政治建设，提高律师队伍执业素质。本质上看，死磕是非常态化的诉讼情形，是对诉讼程序中控辩审三方关系的扭曲化，是当代法治建设进程中的灰色一面。随着制度层面的改善，以及死磕的滥用使得律师职业道路歪曲，出现部分律师打着死磕的正义旗号谋不法私利、在网上肆意炒作等现象，严重影响了律师行业的整体形象，其所体现的只是律师个人职业素质的欠缺和对法律的蔑视。

因而，在保障律师执业权利的同时，也应对律师违法违规行为的责任追究进行明确。严格规范律师执业的行为方式，划分明确的法律界限，让“死磕”归于法治轨道，遵守法律权威。

（三）完善法治工作队伍的良性互动关系

首先，规范交流途径，打破沟通障碍。一方面，建立规范化、阳光化的法官与律师的交流渠道，由私下沟通上升到台面上的“阳光交流”，减少暗箱操作；另一方面，建立多样化的沟通方式，譬如法检机关联合律师针对具体法律问题召开研讨会，进行充分的沟通交流，又如法官协会、律师协会等法治工作队伍组织机构不定期举行座谈会、联谊活动，加深彼此的了解与认同。

其次，切实加强和完善彼此监督制约制度，共同维护司法公正形象，增强司法权威和树立律师形象。具体而言，一方面是建立相互测评制度，相关组织常态化开展“律师眼里的法官”“法官眼里的律师”调查活动，其结果可作为法官律师业绩考核的重要衡量标准；另一方面，健全与落实违纪违法行为举报通报惩戒制度，不仅仅要鼓励举报，亦要切实针对举报问题做出及时高效的回复与解决，彰显司法公正。。

四、结语

法治梦是“中国”梦的核心组成，法治中国的建设，离不开法治工作队伍的协同合作，离不开律师与法官的携手共进。“死磕”现象是特定时期的产物，其亦无法单独磕出法治中国。随着司法改革的深入，伴随司法观念的共识性提高，死磕律师亦将向理性法治工作者华丽转身。

处理好当前律师与公检法尤其是律师与法官之间的现实问题，从司法环境的现状、律师执业环境的改善及其执业素养的培训出发，建立健全法治工作队伍内部成员之间的交流与监督机制，构建律师与公检法之间的良性互动关系，团结一切力量，才能为构建法治社会、实现法治中国梦而服务。

注释：

①李庄案是指重庆“黑老大”龚刚模原辩护律师李庄，因涉嫌诱导、唆使龚刚模编造证言、引诱证人作伪证而被提起公诉一案，其关于司法独立、程序正义、职业道德以及人身权利等问题，在社会引发诸多争论。

②北海案是指杨在新等4名律师对2009年发生在广西北海的一桩命案中涉嫌犯罪的4名被告人进行辩护，质疑公检法的指控，被以伪证罪逮捕，来自全国各地律师组成“北海律师团”进行声援，引发一场轰轰烈烈的律师“自卫战”。

③小河案，又称黎庆洪案，经历了贵州中院认定五项犯罪成立、到贵州高院发回重审、再到贵阳检察院撤诉、退回贵阳公安局补充侦查，最后到贵阳中院指定贵阳市小河区法院的审理。围绕黎庆洪案涉57名被告人的指控，88名律师出庭予以辩护。刑讯逼供、违法管辖和裁判等问题引起法学界与舆论界的广关注与争议。

④吉林船营案是指2013年在该案的审理过程中，王兴律师庭审违反法定程序，非法证据排除等问题与审判长发生激烈冲突，被法庭强行驱逐出法庭。

⑤浙江东阳环境污染案是指2005年浙江东阳因环境污染问题发生群体事件，许多维权农民被抓。杨学林等9位律师前往进行法律援助。首先遇到的是办案机关的管辖资格问题，全体律师寸步不让，结果该案不得不由案发地以外的法院审理。

［1］张海燕、赵贵龙.论法律职业共同体的培育路径［J］.法律适用，2013（11）.

［2］杨学林.论死磕律师［EB/OL］.http：//yangxuelin1513.blog.sohu.com/302268199.html，2014-08-25.

［3］邹世发.从对抗走向和谐：律师死磕法官现象的审视与应对［J］.法治论坛，2014（37）.

［4］梁言.“磕”出一个法治中国？［N］.检察日报，2013-04-24（5）.

［5］吴庆宝.死磕派律师更要维护法治社会［N］.环球时报，2013-07-24（B6）.

［6］冀祥德.律师缘何“死磕”？［N］.人民法院报，2013-05-05（2）.

［7］任永安.论司法行政化及其解决之道［J］.暨南学报（哲学社会科学版），2009（5）.

［8］死磕派律师：磕出法治中国还是磕坏中国法制？［EB/OL］.http：//news.sohu.com/20130903/n385731374_ 2.shtml，2013-09-03.

［9］蒋惠玲.法院独立审判问题研究［M］.北京：人民法院出版社，1998.

［10］史尚宽.宪法论丛［M］.台湾：荣泰印书馆，1973.

［11］刘海年.依法治国建设社会主义法治国家［M］.北京：中国法制出版社，2002.

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10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2015.06.13

2015-06-18

张飞，西南政法大学行政法学院宪法与行政法学硕士研究生，研究方向，宪法学、行政法学。