是中国企业创新驱动的重要工程

文/陈燕 江苏省宁海商标事务所所长助理

是中国企业创新驱动的重要工程

文/陈燕 江苏省宁海商标事务所所长助理

【编者按】我国是经济大国，还不是经济强国。面对21世纪第四次工业革命浪潮，在移动互联网时代中国企业怎么办？创新驱动成为一项国家战略，也是中国企业的唯一选择。创新驱动是一项系统的、复杂的、庞大的、持久的工程，不少企业苦于没有市场，其实根源是没有创新，哪里有市场呢？商标是企业参与市场竞争的“第一入口”，也是企业核心竞争力的基本元素之一，商标创新需要智慧的升华、思维的碰撞、思想的交流、文化的积淀，对于大多数企业来说，寻找到一家信誉佳、实力强、口碑好的商标事务所，是商标创新的一个途径。江苏省宁海商标事务所作为我国知名商标服务商，服务了上万家企业，在业界具有良好的口碑。

一、“商标大国”实至名归

近年来，随着社会各界商标意识的提高，我国商标申请、注册量持续攀升。2013年，我国共受理商标注册申请188.15万件，同比增长14.15%，再创历史新高，已连续12年位居世界第一位。截止2013年12月，商标累计注册申请量为1324.13万件，累计商标注册量为865.24万件，商标有效注册量为723.79万件。

此外，各类商标案件、国外注册、地理标志等的申请也大幅增加，商标市场一片“繁荣”，“商标大国”的地位实至名归。

二、梦想与现实的差距不容小觑

由世界品牌实验室（World Brand Lab）编制的2013年度《世界品牌500强》排行榜，入选国家共计27个。从品牌数量的国家分布看，美国占据500强中的232席，继续保持品牌大国地位；法国以47个品牌位居第二；日本以41个品牌排名第三。英国、德国、瑞士和意大利是品牌大国的第二阵营，分别有39个、23个、21个和18个品牌入选。由此可见，即使欧洲经济低迷，但欧美国家的品牌依然坚挺。中国虽然有25个品牌入选，但相对于13亿人口，中国显然还处于“品牌第三世界”。中国内地入选的品牌共有25个，其中入围百强的品牌与2012年度一样，只有CCTV、中国移动、工商银行和国家电网等4个。

连续多年的品牌“成绩单”充分说明，我国的品牌实力与我国世界第二大经济体的地位相去甚远。想要实现从“商标大国”向“商标强国”跨越，仍将面临严峻的形势和艰巨的挑战，需要社会各界众志成城、齐心协力。

三、我国商标市场的现状分析

1.商标保护意识普遍薄弱。

我国企业界的商标意识淡薄，不重视商标专用权的取得，认为商标可有可无。很多企业根本就没有自己的商标，有些即使产品上使用商标，也不积极申请注册，往往在遇到他人使用自己创立的商标时，得不到保护，最终使自己的权利受到损失。

2.商标使用方法不当，商标作用弱化。

有的企业选择商标不够慎重，范围过于狭窄，盲目跟风模仿现象严重；闲置自己的无形资产，却热衷于有偿使用他人注册商标；在商品包装和广告宣传中，热衷于宣传通用名称和厂名、厂址；为了暂时利益，在与其他单位联营时，既不签订商标许可合同，也不监督商品质量，严重影响到商标的信誉。

3.商标管理工作混乱，商标权流失现象严重。

大部分企业未设置商标管理部门或未配备商标管理人员，有些企业即使有也流于形式，对注册商标的后续管理缺乏明确规定，无章可循，涉及到权利冲突时，拿不出有效证据，造成商标权的流失。

4.商标法律知识缺乏，商标自我保护能力差。

面对商标被他人假冒时，不会运用法律武器来保护商标权。甚至认为他人用自己的商标还可以扩大自己商标的知名度。这一错误认识带来的后果十分严重。

对驰名商标认识存在误区，要么盲目跟风，要么过高地估计驰名商标的认定门槛。

5.网络侵权现象十分突出。

2014年上半年我国个人网店数量达2000万家，网购用户突破6亿人。2013中国网上零售市场交易规模达2万亿元，网络商标侵权现象急剧增加。网络的全球化、虚拟性和客观性并存、科技含量高等特点，网络商标侵权的监管和维权变得十分复杂。网购时代，商标侵权增加，超九成网友认为，网络售假现象很严重。

移动互联网的无国界性、全球性、虚拟化、快捷化，成为假冒伪劣商品的藏身之处，也是商标侵权的重灾区，每年构成大量的商标侵权事件，给企业带来巨大的经济损失，尤其是企业的商誉损失惊人。

商号与服务商标均属工业产权的组成部分。电子商务中，越来越多的厂商认识到互联网是一种最有效的传播工具和营销手段。与网下商标一样，网上商标表明了商品和服务的来源，在电子商务中起着不可忽视的重要作用。

6.网络购物的风险性来自商誉的普遍下降，也是商标纳入法律保护的一大障碍，还是电商发展的一大陷阱。

国家工商总局商标局副局长吕志华介绍，网络商标侵权主要是指在网上销售侵权产品，或者选取、使用他人注册商标的图形、图像并入自己的网页。如果行为人销售假冒商品，或者对他人注册商标作突出性使用，使普通消费者产生误解，则构成网上商标侵权行为。由此可见，吴小姐所购买的免洗面膜，使用了他人注册的商标，是侵权商品，该网店店主销售假冒商品构成了网上商标侵权行为。

在北京一家信息技术公司上班的吴女士，发现几个朋友都在网络上购买化妆品，价格比在商场购买便宜很多，她也从网上购买了一瓶某知名品牌的免洗面膜。当晚吴女士试用了一下，第二天发现脸上都是红斑。她立即到医院皮肤科检查，结果被确诊为皮肤因外界刺激过敏。医生得知她刚使用过免洗面膜后表示，不排除所用面膜为劣质产品。正当吴小姐准备向销售此产品的网店索赔时，该网店已经从网上消失了。吴小姐想到向生产此产品的厂商索赔，可是当她到该化妆品品牌的官方网站查询时却发现该品牌根本就没有生产过她所购买的产品。

30岁的青海人曹某来到北京后，一直没有合适的工作，听朋友说网上可以开店卖东西，便于2005年在网上开设了一家网络小店。2006年6月，曹某开始在其网店销售假冒的国外知名品牌产品。后被举报，公安机关将曹某抓获，并在其暂住地起获假冒名牌箱包290个、鞋6双。检察机关遂以销售假冒注册商标的商品罪对其提起公诉。最终北京市丰台区人民法院依法判处曹某有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币5万元。

腾讯网的一项调查显示，超过九成网友认为，网络售假现象很严重，网络售假不仅侵犯了消费者和商标权利人的合法权益，还扰乱了正常的网络交易秩序，严重影响电子商务的健康发展，应该严厉打击。

7.移动互联网环境下的市场竞争，商标侵权更加复杂、更加混乱，法律保护的难度系数增大。

与传统商标侵权行为相比，在网络环境下，侵权行为有了新的发展。据国家工商总局商标局副局长吕志华介绍，网络商标侵权除了网上销售侵权产品，或者选取、使用他人注册商标的图形、图像并入自己的网页这种常见的方式外，还有域名抢注，将他人的注册商标用作自己网页上的链接标志，以及网络搜索提供商将自己的客户搜索放置前置等方式。

“互联网上的域名如同网络空间的‘商标’，潜藏着巨大的商业价值和广告效应。故意将别人的商标注册为自己的域名来牟取利益属于侵权行为。”公安部经济犯罪侦查局知识产权处处长王志广介绍说，“行为人未经许可在自己网页上使用他人商标，或者将包含了他人商标的域名作为链接到该商标权人网页的‘锚’，如果此种行为造成网上用户对设链者及被设链接者所提供的商品或服务的混淆，误认为两者之间存在着某种授权关系或者其他方面关系，就构成了网络商标侵权。”

网络服务商为商品销售者提供销售平台，其并不直接参加制假、售假活动，它在网络商标侵权中应该承担什么样的责任？Ebay大中华区负责公共事务的总监唐磊表示，网络发展速度快，销售商品品种繁多，数量巨大，从服务提供商的角度，比较难以判断商品的真伪。

网络服务提供商虽不直接参加制假、售假活动，但作为销售平台的提供者应尽到一定的注意义务，也应当承担一定的法律责任。对于他人借助网络服务实施的商标侵权行为，在网络服务商明知其用户销售侵犯他人注册商标权的商品，仍不删除相关信息以消除侵权后果，无疑属于故意为侵犯他人注册商标权行为提供便利条件，应当与发布者构成共同侵权。虽然面对海量的信息，网络服务商不可能对所有用户进行一一排查，但仍然要以法律形式规定网络服务的必要注意义务，对网络使用者的身份进行必要的审查，并赋予其权力要求网络使用者提供必要证明文件，以有效防范网络商标侵权。

四、商标创新是建设经济强国的一个基础工程

1.中国经济增长背后的危机：国际市场竞争力不足。

进入21世纪，中国经济突飞猛进，最大的变化就是中国经济总量位居世界第二位。这一辉煌的业绩来自改革开放30多年亿万人民的伟大创造。当然我们也要清醒地看到中国经济数量型增长的危机——国际市场竞争力明显不足，例如我国经济净利润率不到世界平均水平的30%，经济效率仅占世界平均水平的20%，根源之一就是粗放型经济发展方式走到尽头，集约型经济发展方式成为企业的唯一选择。中国企业面临的一道坎就是在移动互联网环境下如何增强企业的国际竞争力。

2.商标成为企业进入市场经济的“通行证”。

世界知识产权组织（World Intellectual Property Organization，WIPO）官方网站解释：商标是将某商品或服务标明是某具体个人或企业所生产或提供的商品或服务的显著标志。

注册商标具有排他性、独占性、唯一性等特点，属于注册商标所有人所独占，受法律保护，任何企业或个人未经注册商标所有权人许可或授权，均不可自行使用，否则将承担侵权责任。

商标的起源可追溯至古代自然经济时期，当时的工匠将其签字或“标记”印制在其艺术品或实用产品上，成为这一工匠的标志，也是一种竞争方式，有名的工匠成为一个金字招牌。随着岁月迁流，这些标记演变成为今天的商标注册和保护制度。这一制度帮助消费者识别和购买某产品或服务，因为商标所标示的该产品或服务的性质和质量符合他们的需求。

商标是识别某商品、服务或与其相关具体个人或企业的显著标志，是用来区别一个经营者的品牌或服务和其他经营者的商品或服务的标记。图形®常用来表示某个商标经过注册，并受法律保护。图形™表示某个标志是作为商标进行使用。

根据中华人民共和国商标法（2001修正），能将自己的商品（含服务）与他人地商品（含服务）区别开的可视性标志（包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合）。

我国商标法规定，经商标局核准注册的商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护，如果是驰名商标，将会获得跨类别的商标专用权法律保护。

3.商标价值成为企业价值的基础元素。

商标是企业的无形资产，商标的价值多少随着企业的市场地位也同步提升，与企业的市场占有率成正比关系，并且成为企业竞争力的基本元素。商标在投资或经营过程中作为资产的价值，即商标资产所含资本量的大小，是指其资本价值，而不是荣誉上的或主观上的价值。

4.商标是企业知识产权的一个表现。

商标创新是企业文化的表现，也是企业价值观的市场标志。商标的产生凝结着企业家的思想，反映了企业家的品格。

我国最早将“海尔”作为商标注册的是舒城县的一家工厂(该商标至今有效)，使“海尔”成为中国驰名商标的是海尔集团公司。不同的商标在不同的消费群体中享有各自的盛誉，同样具有自已的价值。

贵州茅台素有国酒之称，用于宴请国宾、酬谢贵客，而寻常百姓杯中的“红星”二锅头则是大众名牌。同一商标在不同的状态下价值不同。

联想集团公司的“联想”商标从创立、发展到居国内计算机业第一位的过程中，“联想”商标的价值在不断变化，不同的阶段价值量不等。

5.商标价值与企业品牌成为互相推动的“双引擎”。

企业谁都希望有一个响当当的品牌，其实品牌是市场化的符号，商标是专业化符号，在本质上品牌与商标是共同的。塑造品牌往往是企业家梦寐追求的目标，问题是品牌如何诞生呢？首先是商标的创意，有创意的商标才可能形成一个具有新意的品牌标志，这是商标的独特魅力。好的品牌一定有好的商标，两者具有高度的一致性。

6.知名商标是提升商品信誉的加速器。

企业参与市场竞争，面临的最大问题就是如何拉开与竞争对手的差距，成为鹤立鸡群的佼佼者。这里有一个前提条件就是知名商标，让广大消费者从一开始就有一个清晰的、明确的、深刻的、美好的印象，要实现这一目的，商标创新就成为头号工程。因为商标的基本职责就是给广大消费者留下一个美好的、独特的、深刻的印象，让企业的品牌、商品、服务等方面能够标新立异，给全社会传递一个高品质的企业形象。

7.商标价值来自商品声誉。

商标的功能是表示商品的来源，区别不同的生产者。这一区别是企业参与市场经济的第一条件，也往往是最难实现的目标。因为大千世界，商品琳琅满目，如何让自己的商品体现出差异化、独特性、文化品位，关键是商标创意，简约的文字、图案中凝结企业文化的精髓，成为传递企业文化的工具。

现代市场经济中，商标表示的是商品的质量与差异化，彰示的是商品的声誉与信任。从消费者的角度来说，是想通过识别商标来选择厂商，关键是商标的内涵十分重要。从商标使用者的利益来说，是想让消费者通过识别商标来购买自已的产品。影响商标价值的因素很多，且不同的因素影响力不等，但商品的声誉是第一位的。

8.商标价值来自企业历史的沉淀。

企业最大的资源就是市场形象，也就是消费者的口碑。问题是如何赢得消费者的口碑呢？企业经营者的素质是基本因素，例如，经历了320年历史变迁的“同仁堂”，始终传承“以诚为本”的商业道德，选真材实料，精工细制。消费者信任“同仁堂”，企业在积累信任的过程中生存发展。当然，企业的信誉最终浓缩在商标里，成为一个金字招牌，商标的价值也随之倍增。

9.“小”商标可以创造“大”经济。

商标看似不大，其实承载着企业的生命。优秀企业十分看重商标，投入巨大的人力成本、时间成本、财务成本，创新商标，成为具有浓厚民族文化、地域文化、企业文化的一个显著标志。如今不少企业把行业特征、产业特征、企业特征、商品特征、商标联系在一起，形成一个综合元素，向消费者进行推介，商标成为直观的标志，也是典型的企业形象。商标在赢得消费者信任的同时，企业获得了丰厚的利润。

五、发达国家的商标管理

1.美国。

美国对于后注册的域名与先注册商标的权利冲突等情况采取的做法是，对驰名商标的保护可以扩展到域名领域外，而一般的注册商标权则不能对抗域名权，但利用域名侵犯先注册商标者的权利并损害其商誉的行为除外。美国《联邦商标反淡化法》及其修正案规定，“商标淡化”可以作为驳回商标注册申请的事由之一。这里的“商标淡化”是指通过对他人商标的不正当使用，来影响商标权人的商标权，降低该商标知名度，损害、玷污商标权人商誉的行为。

2.法国。

法国法院认为，域名抢注行为等侵权行为是否发生在法国境外，并不妨碍法院做出判决。对于抢注域名者，法院判决其放弃使用域名，且不得使用原告商标。而对仅以商标名称注册域名但不使用者，法院认定其构成不正当竞争，理由是这种做法妨碍了商标所有者在网络上对商标的使用。

3.德国。

德国法院在网络商标侵权案例中，通常会核查域名注册人是否有以非法方式威胁将来使用该域名的行为，如果有的话，这种行为就会被判决禁止。而在行为的认定上，如果域名注册人向可能在网络上销售商品或提供服务的人兜售域名侵权。

4.日本。

日本《有关域名注册等事项之规则》规定，实行申请在先原则和单一域名制，即相同的三级域名在同一通用二级域名下申请注册时，按提交申请的先后顺序处理；一个机构只能注册一个域名，以尽可能避免域名纠纷。在责任认定上，凡注册机构接到有效判决书、和解书、调解书等法律文书正本要求禁止注册域名使用的，即应注销已注册的域名。

六、商标创新是一门科学，也是一门艺术

商标的创意与创新是一门科学，也是一门艺术，需要高智慧的凝结。商标的注册和运营是一门学问，企业应当给予重视。从商标起名—商标设计—商标注册—商标运营—商标保护等多个步骤，高度重视和意识，建立维护商标管理系统，时时刻刻维护好商标。

（一）商标名称的拟制原则

商标命名，除了要符合商标命名的法定要求外，注意遵循下列原则：

1.好商标实在难得，也弥足珍贵。

现代社会资讯十分发达，人们已经习惯于信息爆炸的惰性，对于老套的、保守的、虚伪的信息或标识，根本不能产生什么兴趣，也不能记忆深刻。从大量的社会现象可以看到，不少企业品牌很难被广大消费者记住，根源就是这一企业品牌缺乏新意，用专业语言来说就是这个企业的商标设计失败，没有抓住广大消费者的眼球，要么缺乏文化品位，要么庸俗低级，要么简单的复制，要么亮点缺失，要么画面拥挤……总之，商标设计没有创意、没有新意、没有文化、没有档次，成为市场的“垃圾”，也是企业竞争失败的祸根。

2.易认、易读、易懂、易记、易写，随机记忆深刻难忘。

商标的名称首先要明白简洁；用词要通俗易懂，不要用艰深冷僻、古奥晦涩的词；用字要力求笔画简单，易于书写印刷，不要用笔画繁杂，难于辨认或已被淘汰了的古字、废字；读音要响亮顺口有音乐美感，要避免诘屈聱牙，平仄不分；此外名称的文字也不能过长。

3．文化品位十足，把握概念特征，突出文化品质。

商标名称简短，只能显示商品某一方面的特点，把握特征突出重点。或侧重于展示身份，如“贵州茅台酒”；或侧重于展示技术，如“古汉养生精”；或侧重于展示用料，如“两面针牙膏”；或侧重于展示价值，如“钻石电扇”；或侧重于展示效用，如“白丽牌香皂”；或勾画形象，如“小白兔牙膏”；或抒写情趣，如“喜盈门毛巾被”；或显示气派，如“公主牌钢琴”；或表达产品品类，如“垦得机有机大米”等等。

4．名实一体，互为辉映，避免自相矛盾。

名称要从某一个侧面反映出商品的某种特征，应该与商品有一定联系，而不应出现商品的名与实不相称或有商标标致。如“黑豹牌农用车”，“黑豹”显示了车子的强劲有力，“菊花”电扇的“菊花”给人以清凉感，名实结合是合理的。

5．满足消费心理，获得消费者认可。

商品有一定的消费对象，命名要考虑消费对象心理才能赢得市场。例如，儿童产品要考虑儿童消费心理：可以设计为“小天使童鞋、大白兔奶糖、娃哈哈果奶”。老年保健品应该考虑老人的消费心理：可以设计为“百年乐中成药、老来福口服液、如意牌拐杖”。化妆品的消费对象主要是青年女性，商标名称最好时髦、洋派、年轻化、美丽化，比如“奥琪、雅倩、海飞丝、丽花丝宝、金芭蕾”。高档消费品往往是高雅人士的首选对象，要注意文化品位，也要突出自己的高端品质，在商标设计上要体现出浓厚的文化品位，彰显商品的优质、精品、名贵、精良、耐用、先进、独特，例如“斯特劳斯牌钢琴、蓝宝石牌手表”等商标。

6．名称美感十足，有寓意，有美意，有含义。

商标的美感是指名称形象鲜明，能使人产生美好联想。如：郁金香牌壁纸、企鹅牌羊毛衫、莲花牌味精。

商标的寓意是指名称能包含较多的信息。如“中意”既表明产品引进了意大利技术又告诉人们该产品可令人满意。“老来福”既有中文意思老来得福，又与英文LONGLIFE(长寿)谐音。

商标的美意是指名称可以美化的功能，让消费者可以浮想联翩，产生美好的感觉，留下美好的记忆。

商标的含义是指名称具有深刻的民族文化、地域文化、企业文化，包含着深刻的文化内涵，成为高雅人士喜欢的商品。例如，“联想”，从字面上讲，“联想”是人们的一种思维方式，可以从某个事物、某个方面“联想”到另外的事物、另外的方面。作为一个商标，“联想”的含义就十分深刻了，让人们在购买这一电脑时刻可以“联想”到未来的生活方式、未来的功能与作用等方面。

（二）商标名称的拟制方法

1．介绍说明式。

这是一种最常用的方法。这种方法用语平实、通俗，有的介绍产地，如：上海、青岛、天津；有的介绍功效，如：神力、一匙丽、永久、永芳、健民、如意。

2．比喻式。

这种方式的特点是，名称是喻体，喻指商品某方面的特点，如：电视机的名称，“长虹”喻灿烂，“牡丹”喻鲜艳，“孔雀”喻多彩。

3.暗示式。

这种方式的特点是名称虽不是喻体，但它能隐隐约约地透出较多的其他信息。如“华日”暗示了产品的日本技术，“航天”暗示了尖端技术，“男子汉”香烟暗示了某种风度标准、价值取向，玉羊牌毛毯暗示了毛毯的用料。

4．象征式。

这种方式的特点是名称能给人以丰富的联想。如“长城”象征了一种创造精神，“黄河”象征了中华民族的古老悠久，这是形象比较具体的象征物。有的更抽象，如“双环”、“三角”，那就只能由消费者自由联想，见仁见智了。

5．权威式。

权威式的特点是用权威命名。或借用名人，如“李宁牌”、“星海牌”或自封权威，如“天王牌”、“霸王牌”。

6．祝愿式。

祝愿式的特点是名称有吉祥喜庆色彩。如“美好”、“大发”、“喜盈门”、“双喜”等等。

（三）商标的专业化设计

商标是一个内涵十分广泛的概念，针对不同的行业、产业、企业、地域、市场、消费者，均可以设计不同的商标，成为企业参与市场竞争第一工具。经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

1．营业商标。

是指生产或经营者把特定的标志或企业名称用在自己制造或经营的商品上的商标，这种标志也有人叫它是“厂标”、“店标”或“司标”；

2．证明商标。

证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志；如：绿色食品标志，真皮标志，纯羊毛标志，电工标志等；

3．等级商标。

等级是指在商品质量、规格、等级不同的商品上使用的同一商标或者不同的商标。这种商标有的虽然名称相同，但图形或文字字体不同，有的虽然图形相同，但为了便于区别不同商品质量，而是以不同颜色、不同纸张、不同印刷技术或者其他标志作区别，也有的是用不同商标名称或者图形作区别。

4．组集商标。

组集商标是指在同类商品上，由于品种、规格、等级、价格的不同，为了加以区别而使用的几个商标，并把这个几个商标作为一个组集一次提出注册申请的商标。组集商标与等级商标有相似之处。

5．亲族商标。

亲族商标是以一定的商标为基础，再把它与各种文字或图形结合起来，使用于同一企业的各类商品上的商标，也称“派生商标”。

6．备用商标。

备用商标也称贮藏商标，是指同时或分别在相同商品或类似商品上注册几个商标，注册后不一定马上使用，而是先贮存起来，一旦需要时再使用。

7．防御商标。

防御商标是指驰名商标所有者，为了防止他人在不同类别的商品上使用其商标，而在非类似商品上将其商标分别注册，该种商标称之为防御商标。

8．联合商标。

联合商标是指同一商标所有人在相同或类似商品上注册的几个相同或者近似的商标，有的是文字近似，有的是图形近似，这些的商标称为联合商标。这种相互近似的商标注册后，不一定都使用，其目的是为了防止他人仿冒或注册，从而更有效地保护自己的商标。

9.集体商标。

集体商标是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。

（四）商标设计的有关禁忌

1.商标法规定，下列标志不得作为商标使用。

a.同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；

b.同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；

c.同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；

d.与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；

e.同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；

f.带有民族歧视性的；

g.夸大宣传并带有欺骗性的；

h.有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。

2.但下列标志，如未经过使用而取得显著特征并便于识别的，不得作为商标注册。

a.仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

b.仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

c.缺乏显著特征的；

d.复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标禁止使用：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

(五）商标设计的基础专业知识

1．商标是用于商品或服务上的标记，与商品或服务不能分离，并依附于商品或服务。

2．商标是区别于他人商品或服务的标志，具有特别显著性的区别功能，从而便于消费者识别。商标的构成是一种艺术创造。

3．商标是由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合的可视性标志。

4．商标具有独占性。使用商标的目的就是为了区别与他人的商品或服务，便于消费者识别。所以，注册商标所有人对其商标具有专用权、受到法律的保护，未经商标权所有人的许可，任何人不得擅自使用与该注册商标相同或相类似的商标，否则，即构成侵犯注册商标权所有人的商标专用权，将承担相应的法律责任。

5．商标是一种无形资产，具有价值。商标代表着商标所有人生产或经营的质量信誉和企业信誉、形象，商标所有人通过商标的创意、设计、申请注册、广告宣传及使用，使商标具有了价值，也增加了商品的附加值。商标的价值可以通过评估确定。商标可以有偿转让，经商标所有权人同意，许可他人使用。

6．商标是商品信息的载体，是参与市场竞争的工具。商标知名度竞争是市场竞争的焦点，也是企业利润的主要源泉。

（六）商标创意的思维空间

1.商标与广告的关系。

商标是产品的标识是相对固定不变的，一旦经过注册即受法律保护，别人不得冒用；而广告是商标用来宣传企业或者产品的，广告要根据宣传对象灵活地采取形式，当然，广告里面最好有产品的商标，别人印象会更深。

2.商标与商品名称的关系。

商标与商品名称既紧密相联，又有本质区别。商标只有附着在商品包装或商品上，与商品名称同时使用，才能使消费者区别该商品的来源，而商品名称是用来区别商品的不同原料、不同用途的，可以独立使用。商标是专用的、独占的，而商品名称（除特有名称外）通常是公用的。

3.商标与商品包装装潢的关系。

商标与商品包装装潢同样紧密相联，又有本质区别。两者的相同之处是：商标是商品包装装潢的一部分，二者同时使用于商品包装上。二者的区别是：商标的作用是区别商品的不同生产者或经营者；而装潢是为了美化商品，使消费者赏心悦目，给人以美的感受。商标是由《商标法》来调整；而装潢由《反不正当竞争法》和《专利法》来调整。注册商标的使用不能随意改动；而装潢可任意变换设计样式。

4.商标与工业品外观设计的关系。

二者都是工业产权，均给人以视觉效果。但商标只附着在商品包装或商品上，不是商品的存在形式；而工业品外观设计是商品存在的形式。商标是遵循《商标法》进行保护的；而工业品外观设计是遵循《专利法》进行保护的。

5.服务商标与企业名称之间的关系。

a.构成要素不同。企业名称一般由行政区划名称、字号、行业或经营特点、组织形式组成。商标只能由与他人提供的服务区别开来的显著部分构成。

b.功能不同。服务商标仅区别不同的服务出处，企业名称则可以识别不同企业的经营，包括服务和商品。一个企业可以有多个服务或商品的商标，但企业名称一般只有一个。

c.适用的法律程序不同。服务商标只要不违反《商标法》所禁用的条款，不侵犯他人商标专用权，不经注册就可使用，只是没有专用权。企业名称则必须经国家指定的主管机关核准登记、注册，才能使用。

d.专用权范围不同。服务商标一经核准注册，在全国享有专用权。企业名称仅在规定的区域内享有专用权。

e.表现形式不同。服务商标的表现形式是文字、图形及其组合，企业名称只能用文字表示。

f.适用法律不同。各国规范企业名称的法律有很大差异，商标则是用《商标法》予以规范。

g.商标可转让或许可他人使用，企业名称不得单独转让，也不得允许他人使用。

6．服务商标与商号之间的关系。

a.服务商标仅起区别服务出处的作用，商号既可以区别不同服务出处，又可以区别不同商品的出处；

b.商号均由文字构成，但服务商标既可由文字，也可以由图形或其组合构成；

c.商号、厂商字号，可以作为企业名称中的一部分，依据《企业登记管理条例》登记注册，商号作为商标使用时，必须依据《商标法》核准注册，才能受到法律保护，享有专用权。

七、我国企业如何创新商标、管理商标、保护商标

1.商标创新有技巧，也有诀窍。

好的商标不是玩文字游戏，也不是简单的图片堆积，需要有创意、有新意、有意义，一个好的商标往往来自思维的火花，在大脑里闪耀出一道亮光，一个好的商标也就产生了。

例如，郑州一名对生姜有研究的老中医，近日突发奇想借用潘长江的名气，向国家工商行政管理总局商标局申请注册了一个名为“潘尝姜”的姜饮料商标，竟得到了批复。

2.商标创新的一个途径——成语商标法。

商标最基本的特性是可区分性、独特性、文化性、风格化、显著性，其基本作用在于区分同种商品或者服务的不同提供者，以表明商品或服务的来源，也是商家的一种承诺。

中华文化源远流长，五千年文明史留下大量的文化瑰宝，其中成语有上万句，这是中华民族文化繁荣的一个标志。成语具有结构固定、文化内涵丰富、朗朗上口、含义丰富深刻、指向性明确、历史悠久、民众认可度高等特点，正好与企业商标品牌的推广要求吻合。成语作为商标，在显著性、差异化、文化味等方面具有天然的优势。大量成语属于人们在生活中经常使用并具有明确固定含义的词语，全社会有高度的认可度，也十分熟悉，此类词语作为商标，用于特定范围内的商品或服务，可以给消费者留下清晰明确、美好的印象，将使用者的商品或服务从众多的提供者中区分出来，成为企业响当当的一个品牌。

优秀的企业商标品牌，一定是文化品位十足，可以给消费者留下深刻的、美好的正面印象，易于消费者区别、识别、记忆、传播、联想，能引发大众的兴趣与联想，刺激新的消费欲望，符合企业的价值导向和产品或服务内核。成语作为商品或服务的商标，不仅起到让消费者识别的作用，更能使企业品牌从普通商标中脱颖而出。将成语内涵注入企业品牌、企业文化、企业形象建设之中，增加品牌的区分度、差异化、识别度、美誉度、唯一性。一个好的成语商标可以大大降低企业品牌推广的经济成本和时间成本，更能赋予企业品牌独特丰富的文化内涵，有利于企业品牌的树立、传播、推广、扩展。

案例一：2009年，北京某公司在第41类教育、娱乐等服务上申请注册智力更生商标，指定使用在教育、书籍出版、表演等服务项目上。商标局经过审查，认为此商标是对成语“自力更生”的更改，但与成语“自力更生”差别较大，不会影响人们对成语“自力更生”的认知，也不易产生不良社会影响，因此核准了该商标的注册申请。但是笔者认为，此案中“智力更生”与后文所述“食来运转”、“随芯所欲”对原有成语的变造有些相似，因此审查结果并不一致。

案例二：2008年，北京某公司在第9类计算机等商品上申请注册妙笔可言商标，其指定的商品为计算机存储器、计算机等商品，被商标局以该商标属于对成语“妙不可言”的滥用，易产生不良影响为由驳回。该公司随即向商标评审委员会提出驳回复审申请，并于2010年年底获得商评委的支持。

案例三：2006年，某公司在第9类计算机、数据设备等商品上申请注册随芯所欲商标，指定使用在笔记本电脑外围设备等商品上。此商标申请人借用了成语“随心所欲”的谐音与含义，将电脑设备及芯片等暗喻为“心”，同时契合了此成语的原有含义。但商标局在审查时认为，此商标属于对成语“随心所欲”的滥用，易产生不良社会影响，予以驳回。

案例四：2009年，申请人在第35类广告、咨询等服务上申请注册食来运转商标，指定使用在35类广告、进出口等服务项目上。此商标显然是对成语“时来运转”的变造使用，希望借助原有成语的美好含义和为大众所熟知并喜爱的优点。商标局审查后认为，该商标是对成语“时来运转”的不规范使用，既缺乏商标应有的显著特征，又容易混淆人们特别是中小学生对成语中特定词的认知，易产生不良的社会影响，因此驳回该商标申请。申请人随后向商标评审委员会提出驳回复审请求，但未能获得支持。

3.驰名商标的法律知识。

根据《巴黎公约》的规定，只有在发生复制、仿造或者翻译等侵权案件时才能启动对驰名商标的法律保护程序，也就是“被动认定，个案认定”。

2001年修改《中华人民国和国商标法》，2003年国家工商行政管理总局颁布了《驰名商标认定和保护规定》，对驰名商标的保护一改过去“主动认定、全面保护”的做法，转而采取“被动认定、个案保护”的国际通行惯例。我国行政机关为了履行入世承诺，必须修改、废止原有与国际规则、国际惯例不相适应的行政法规和行政规章的现实。我国在驰名商标保护中，也越来越多地考虑了依据现实中具体的情况，进行判断认定的理性做法。驰名商标认定原则的转变，必然产生对驰名商标有关问题的新认识。

4.驰名商标的管理误区。

认定驰名商标是一种法律争议的保护手段，而不是评定一种荣誉，驰名商标的效力仅及于个案。认定驰名商标不是案件的终极目的，只是确定是否构成侵权的前提条件，法律对驰名商标的保护边际大于普通商标。

驰名商标认定制度的立法本意只是对符合驰名商标条件的商标给予较普通商标更广泛、更充分的特殊保护。驰名商标认定是对该商标在国内被相关公众知晓程度之客观事实的确认，属于事实认定的范畴，不是评优活动。驰名商标与商品或服务的优劣、经营者商业信誉的好坏不存在直接的、必然的联系和保证，驰名商标不是授予商标权利人的一种荣誉称号。

5.驰名商标的行政管理。

行政主管部门在处理商标注册异议、商标争议、商标管理和法院只有在处理或审理涉及商标跨类保护、商标与其他商业标识发生冲突的商标侵权和不正当竞争等民事纠纷案件中，应商标权利人申请，并根据案情确有必要认定驰名商标的，才可以启动认定程序，即在驰名商标认定程序上是“被动认定、个案认定、有争议才认定、依需要才认定”。如果涉案侵权行为所涉及的商品与涉案注册商标所核定使用的商品属于同一种商品，涉案注册商标则依照《商标法》中关于普通商标侵权的规定即可得到保护，不需要适用驰名商标的特殊保护，对其是否驰名做出判断和认定也就没有了实质意义。

认定的驰名商标只适用于作出该认定的本案，驰名商标仅仅在其被认定的案件中有效，抛开具体案件，谈论驰名商标没有意义。因此，驰名商标这一法律概念根本不应该拿到本案之外去使用，对先前案件的认定也不能直接作为后一案件的认定依据，在先案件中对驰名商标的认定对于在后案件来讲只是一个历史纪录，一个事实，可以作为在后审理的案件的一个参考，一个事实证据，即在驰名商标的认定效果上是“一案一认定，仅限一案用，他案作参考”。

驰名商标具有即时性。商标的驰名或周知状态不是静态的，而是动态的，是会发生变化的。认定驰名商标只是在某一时间段对商标驰名的动态事实反映，在此时被认定为驰名商标，并不表明在彼时仍然是驰名商标。

6.企业如何保护自己的驰名商标？

我国目前对驰名商标的认定原则已修改为“被动认定，个案保护”，但对驰名商标的认识，还有许多问题需理清：

驰名商标仅仅是一种法律保护手段。主动认定，容易使企业将“驰名商标”当作“金字招牌”，曲解为一种荣誉。实行被动认定后，驰名商标的唯一作用就是帮助企业更好地解决商标侵权纠纷和制止不正当竞争行为。“驰名商标”将从企业的一种荣誉转变成一种法律保护手段。虽然企业原来没有“驰名商标”的称号，但当其商标被抢注、复制、摹仿、跨类侵权或被登记成企业名称等不正当竞争时，随时都可以出示符合《商标法》第十四条证明自己驰名的证据，申请或请求认定自己为“驰名商标”，可以有效防止他人“白搭车”，保护自己多年来辛辛苦苦付出的心血。

驰名商标不是永远都驰名。是否驰名是一种市场经济中的客观存在，随着时间的推移会发生变化。某一商标在刚刚进入市场时并不驰名，但伴随着市场化的运作，一定时间后成了驰名商标。同样，某驰名商标完全可以因产品淡出市场而被相关公众淡忘而不再驰名。主动认定的弊端是容易给企业及公众一种误解，即一旦成为驰名商标，就可永远享受驰名商标的特殊保护。在实行被动认定后，应当明确，任何商标不可能永远得到特殊保护。在发生商标侵权的时候，要想得到特殊保护，必须重新进行驰名商标的认定，而无论该争议商标曾经是否属驰名商标。

驰名商标的效力仅及于个案。为什么要被认定为驰名商标，是因为商标权利人想得到扩大保护。但需要注意的是这种扩大保护仅针对个案。一旦案件结束，驰名商标的使命即告完成，并产生两种法律后果：一是案件所做出的确认的法律效力即行终止，驰名商标复归于普通商标；二是本次认定作为下次维权时曾经作为驰名商标被保护的证据记录。如果将已经认定的驰名商标，对在所有非类似产品的注册与使用都无条件认定为侵权，实质是违背了驰名商标个案认定的原则。这种把驰名商标作为“尚方宝剑”到处滥用的做法，将造成对商标权任意扩大的后果，可能导致真正意义上的不正当竞争，从而在根本上与《商标法》对驰名商标保护的立法精神背道而驰。

7.商标管理的基本功。

普通商标是在正常情况下使用未受到特别法律保护的绝大多数商标。驰名商标是指在较大地域范围(如全国、国际)的市场上享有较高声誉，为相关公众所普遍熟知，有良好质量信誉，并享有特别法律保护的商标。

商标通过确保商标注册人享有用以标明商品或服务，或者许可他人使用以获取报酬的专用权，而使商标注册人受到保护。保护期限自商标注册公告之日起十年，但期满之后，需要另外缴付费用，才可对商标予以续展，次数不限。商标保护一般由当地工商局配合调查，协商不成是由法院来实施的，在大多数制度中，法院有权制止商标侵权行为。商标通过对商标注册人加以奖励，使其获得承认和经济效益，而对全世界的积极和进取精神起到促进作用。商标保护还可阻止诸如假冒者之类的不正当竞争者用相似的区别性标记来推销低劣或不同产品和服务的行为。这一制度能使有技能、有进取心的人们在尽可能公平的条件下进行商品和服务的生产与销售，从而促进国际贸易的发展。

商标注册对企业和消费者来说有许多好处，对企业来说，商标注册是商标持有人为了获得商标所有权，受法律保护。通过商标注册，可以创立品牌，抢先占领市场。商标作为一种无形资产，有其价值，可以通过转让，许可给他人使用，或质押来转换实现其价值。对消费者来说，便于挑选产品,使消费者认牌购物。对行政管理部门来说，通过对商标的管理来监督商品和服务质量。通过商标为办理质检、卫检、条码创造必备条件。

八、商标代理机构是提升品牌实力的重要参与者

品牌实力的高低，是企业实施商标战略的最终结果和价值体现。商标战略就是以商标的创立、管理、运用、保护和提升为中心环节，所进行的经营性谋划和制度性安排，实现从产品经营转变到商标经营，商标这一无形资产收益在利润获取中起到主要作用。诚然，企业自身是实施其商标战略的主体，但对于商标、知识产权制度等的理解、规划和运用离不开专业机构的支持、指导和协助。

据统计，近五年来，每年全国商标注册申请量的95%以上都通过商标代理机构代理提交。其他各类申请事项绝大部分也都委托商标代理机构办理。因此，商标代理机构已成为各类申请人规划商标战略、办理商标事宜的主要途径和不二选择。

九、商标代理行业的发展困境

2003年5月，国务院出台文件取消了“商标代理组织审批”、“商标代理人资格核准”两个行政审批项目，全面放开了商标代理市场。由此，商标注册代理机构进入“低门槛”时代。低门槛使我国的商标代理机构从最初的一百多家快速增加为目前的一万多家，十年翻了一百倍。截止2013年12月31日，我国商标代理机构共计18772家（含律师事务所8222家）。

商标代理机构的大量激增，对整个商标市场造成了很大的冲击，白热化的市场竞争，导致商标代理行业乱象丛生、良莠不齐，社会公众对商标代理机构的认可度、信任度普遍较低。

2014年5月1日施行的《商标法》中新增了对商标代理机构的规范和管理，是顺应我国基本国情的法律机制，但由于商标代理机构这十年的发展之快、问题之多，有序市场环境的创造、整体服务水平的提升仍有很长的路要走。

十、提高服务质量是商标代理机构发展的必由之路，也是提升品牌实力的重要保障

服务是商标代理机构的唯一“产品”，服务质量的高低直接影响着代理机构的竞争力、生命力、信誉和口碑。然而，经过笔者多年的观察，商标代理机构大致可划分为以下三种类型——第一种：舍本逐利型。这类代理机构只关注自身利益、不关注客户需求，只关注短期利益、不关注长远发展，属于典型的重销售、轻服务，责任心的缺失使得申请人的委托如临深渊、前途未卜。第二种：顺其自然型。商标代理并非这类代理机构的主营业务或核心领域，但客户在办理事宜时提出商标服务的需求，出于方便客户的目的，这类代理机构能够为客户办理一些较为基础的、简单的申请手续，由于缺乏足够的实务经验，服务能力较为有限，属于典型的轻销售、轻服务型。第三种：自我约束型。这类代理机构长期或有意向长期专注商标代理行业，对于自己未来的发展有期许、有目标，对于自己的职业操守有要求、有约束，在争取市场利益的同时，能够考虑客户需求，属于典型的重销售、重服务。

当然，商标代理机构千差万别，前述三种类型无法完全囊括，除此以外，还有无能为力型、投机倒把型、狐假虎威型等等，因不是商标代理机构的主流和趋势，在此不作赘述。

笔者认为最理想的商标代理机构是合作共赢型。既追求员工、团队和公司整体水平的提升；也兼顾客户利益和社会责任的实现，为公司创造效益、为客户创造价值、为员工创造机会，努力通过资源整合、实现多方共赢。这种代理机构具有长足的发展眼光，内外兼修的同时，注重自身品牌形象的塑造和口碑的积累，能够全力以赴地为客户深谋远虑、分忧解难。笔者诚愿这样的代理机构能够越来越多。

商标代理机构对于企业制定和实施商标战略，提升品牌实力，发挥着不可或缺的重要作用。商标代理服务质量的提升，关乎企业发展、行业发展、社会发展，诚愿每位从事商标代理服务的个人、机构都能树立质量意识，共同创造可持续发展的市场秩序和环境，共同为商标强国梦的实现而奋斗！

注：本文图表及数据来源——《中国商标战略年度发展报告（2013）》。