组织与程序视角下的民事诉讼审判主体——以审判组织与回避制度为中心

王亚新

一、引言

作为民事诉讼的基本构成，可以列举案件的实体内容或审理对象、诉讼主体以及审判主体这三个要素。在民事诉讼中，代表公共权力出面解决纠纷的主体就是法院，离开作为审判主体的法院谈不上“诉讼”的存在。民事诉讼法上规定有与法院及其审判工作相关的一系列制度及程序。对于这些制度，都有可能从审判主体之“构成”或“资格”的角度来加以归纳和探讨。本文尝试以某种新的“叙事”方法，描述民事诉讼中的审判主体这一要素所涉及的审判组织和回避。

二、关于审判主体的问题领域及制度构成

如果把处理解决民事纠纷的审判主体按照所涉及的层次从“宏观”到“微观”的顺序来进行排列的话，可以把民事诉讼法规定的相关制度及程序都归纳整理到以下的表格之中。

表1

上表中最为宏观的层次是有关如何划分不同国家民事审判权之范围及边界的国际民事诉讼管辖，涉及国际法律关系和主权问题。我国法院体系对国际或涉外的民事诉讼进行管辖的范围主要由《民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”来加以调整规范。从国际民事诉讼管辖往下，就到了民事案件受理范围的层次。这个层次牵涉整个法院系统作为审判主体在处理解决民事纠纷上与其他相关机构组织的关系。以前的民诉法教科书经常称之为“法院主管”，不过因其带有浓厚的“行政”色彩，目前这样的称谓已经较为少见。社会上出现的问题中，什么样的纠纷或争议属于应当由法院负责受理及处理解决的范围，哪些问题、矛盾或争议又应当交给其他机构或部门去处理？这就是有关法院受理民事案件范围的问题。而民事纠纷一旦确定属于法院的受理范围，又会产生该案件究竟由法院系统内哪一个特定的法院来具体负责进行处理的管辖问题。管辖制度既牵涉在数千个法院之间如何分配民事诉讼案件的事务性，也可以从哪个或哪些特定的法院才有受理并处理解决某一民事案件的“资格”这个有关审判主体的角度来加以观察。

特定法院对某一民事案件取得管辖之后，需要构成一定的审判主体来具体负责本案的审理。这就到了“审判组织”的层次。在这个已经相当“微观”的层次上，还会出现特定的法官、陪审员以及书记员等其他与审判主体密切相关的人员是否真正拥有进行或参与审理的资格这个问题。诉讼法上为此种问题提供的解决方案则是回避制度。审判组织和回避制度即为本文试图探讨的对象领域。在我国，法官个人与审判组织乃至法院组织之间，围绕案件审理的过程与结果会发生一系列复杂微妙的互动关系。这些互动可能牵涉“司法独立”或“审判独立”等原则理念的内容及理解，可以说构成了民事诉讼程序实际运作的一种“中国特色”。因此在本文第二部分，还会对有关“组织和程序”等若干论点及理论问题做一点展开性的论述。

三、审判组织

特定法院受理起诉，确定了对案件的管辖权之后，必须构成某种审判组织来具体负责该案件的审理。着眼于法院体系与个案处理的关系，审判组织就是居于最微观层次的审判主体。审判组织处理个案代表的是法院本身，因而在具体案件的诉讼过程中，往往将负责审理的审判组织直接称为“法院”或“法庭”。

按照《民事诉讼法》第三章的相关规定，作为负责案件审理的主体，我国民诉制度上存在合议制和独任制两种审判组织。合议制的审判组织由单复数的审判员或者审判员与陪审员组成，即每个合议庭最低包括三人(一般情况下都是三人)。独任制则由一名审判员组成。合议制适用于基层法院的第一审普通程序、发回重审案件的审理程序、再审程序，中级以上的法院第一审程序(也可以理解为中级以上法院审理的第一审案件都必须采用普通程序)、第二审程序。独任制则适用于基层法院的简易程序、特别程序及其他非讼程序。合议制不能转化为独任制，但制度上允许相反的情况，且独任制改为合议制的情形在诉讼实务中确实也屡屡发生。可参见以下设例。

【设例1】 赵某因合同争议诉孙某一案，经某基层法院立案庭受理并适用简易程序，即移交负责商事审判的民事第二庭审理。民二庭高庭长按照庭内分案的事先安排并斟酌本庭审判人员的案件负担现状，将本案签发给助理审判员小李独任审理。约两个月后，小李认为本案的案情比较复杂，申请从简易程序转换为普通程序。高庭长批准了这一申请，决定由自己担任审判长，与小李以及陪审员老韩组成合议庭审理本案。合议庭开庭之后，小李撰写了判决书草稿，经老韩过目并提出意见，由高庭长签发。有合议庭三名成员签字并加盖法院公章的判决书宣判之后送达给了当事人赵某和孙某。

从上述设例可看到，独任制和合议制作为审判组织的两个类别，在基层法院分别对应的主要是简易和普通这两种第一审程序。如果程序转换，审判组织也必须改变。以下即分别介绍讨论独任制、合议制及可能构成审判主体的其他组织所涉及的基本论点。

(一)独任制与审判资格

独任制的审判组织由一名审判员构成，由于其负责的案件审理在性质上直接代表法院的职务行为，独任审理的审判人员也被称为“法庭”或“法院”。根据《人民法院组织法》的相关规定，这里所说的“审判人员”指的是包括法院院长、副院长、庭长、副庭长、审判员以及助理审判员在内的拥有审判资格的主体。其中助理审判员无论独任审理还是参加合议庭审理，立法上都视为代行审判员的职责。由于每个法院还设有书记员、法警等其他职位，具有审判资格成为法院工作人员能否作为审判主体构成审判组织的起点或“准入门槛”。就目前的实际情况而言，只要担任助理审判员，就获得了这种资格。历史上曾有过这样的时期，进入法院的一般工作人员先配置在法警、书记员等岗位担任审判的辅助性工作，待积累起一定经验后再给以审判资格，并按照“助理审判员—审判员—副庭长—庭长……”这样的顺序逐渐提升。进入本世纪以来，我国实行了司法考试制度，获得审判资格更多地依靠通过司法考试，且随着法院试行“书记员单独职务系列”等人事制度改革，成为审判主体的要求或条件正在发生变化。[注]1999年最高人民法院《人民法院五年改革的纲要》(简称《“一五”改革纲要》)首次提出建立“书记员单独职务系列”，此后的《“二五”改革纲要》、《“三五”改革纲要》也分别就推进人民法院书记员分类管理制度作出了进一步规定。2003年中组部、人事部、最高人民法院出台《人民法院书记员管理办法(试行)》正式建立书记员的聘任制和合同管理。近年来，各级法院书记员分类管理制度的探索仍在进行之中。参见刘武俊：《论法院书记员管理制度》，载《中国司法》2004年第3期；李邦友：《书记员制度的改革与创新》，载《人民法院报》2011年8月18日；娄银生：《省法院推进书记员管理体制改革》，载《江苏法制报》2014年1月17日。

从比较法上看，能够组成审判组织的主体必须先具备某种资格，而对这种资格的获得又有一定的要求、条件或设置某种程度的“准入门槛”是世界各国司法制度的通例。[注]有关不同法系国家法官任职资格和遴选制度的介绍可以参见关毅：《法官遴选制度比较(上、中、下)》，载《法律适用》2002年第4、5、6期。无疑这是因为司法审判既涉及当事人两造的重大权益，又与统一实施贯彻法制的需要息息相关。许多国家都把“法定法官”即对审判主体资格的特殊要求上升到宪法原则的高度，作为给当事人提供的基本程序保障之一。[注]“法定法官”最早出现为法国1791年《宪法》所规定，后被很多国家的宪法所接受。参见[德]卡尔·海因玆·施瓦布等：《宪法与民事诉讼》，见米夏埃尔·施蒂尔纳：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第143页。不过还应看到，我国的司法实务对法官资格的要求随时间的推移，在内容上有着微妙的改变。在改革开放之前，对进入法院工作的人员并无明确的资格限制，从事审判业务的人员一般都先从书记员或法警做起，跟随有经验的审判员担任一些辅助性的工作，通过类似于“师傅带徒弟”的方式在诉讼实践中学习。待他们逐渐入门并积累起相当的审判经验后，再赋以其审判资格。这个培养审判人员的过程更直接地体现为行政级别上的升迁，当时法院内外一般也都持这样的认识或理解。

与此相对，现在审判资格的获得原则上已经以参加并通过全国性的统一司法考试作为前提条件。这个变化的发生以从事审判业务要求熟练掌握实体法及程序法的专业知识等改革开放以来逐渐得到普遍承认的观念作为基础，也和上世纪末到本世纪初以来一段时期内法院系统曾推行的“法官职业化”紧密相关。这一司法政策使得学界一直呼吁的对法官应作“资格限制”并提供“身份上的保障”，即要求把审判人员与行政部门的公务员从人事编制上区别开来，实行“审判资格序列单列”等主张，也开始在法院系统内得到呼应，并有了付诸实践的机会。以这些主张作为背景，在法院内部进行了书记员序列单列、设置法官助理并限定其在案件审理及程序操作上的作用和权限，以及选任审判长等等一系列尝试。[注]有关“法官职业化”的概念、特质，我国法院人事制度改革的发展历程，可参见吕忠梅：《职业化视野下的法官特质研究》，载《中国法学》2003年第6期；王禄生：《对本土制度语境下法官职业化的回顾、反思与展望——以三十年法院人事制度改革为分析样本》，载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2010年第2期。不过，许多此类旨在推行“法官职业化”的改革尝试，此后因缺乏外部资源的支持和司法政策的微妙改变等复杂因素作用，某段时期内曾经处于一种“暂无下文”或者“不了了之”的状态。但近年来，重提“法官职业化”，并有“员额制”和“法院人员分类管理”等具体内容的司法改革又逐渐“升温”，今后的走向还需要继续保持关注。[注]特别是在党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，中央深化改革领导小组会议通过《关于司法体制改革试点若干问题的框架意见》后，包括审判人员在内的“司法人员分类管理”已经成为本轮司法改革的核心内容之一。当然，通过司法考试的人员进入法院工作后，一般仍需要先充任“书记员”或“法官助理”等，跟随有经验的审判员在办案的实践中逐渐熟悉审判业务，然后再赋以其审判资格。这是一种经受过司法实践长期检验的合理做法。但具有法官资格的人员目前与在行政机关等工作的公务员身份完全一样，并无“序列单列”等特殊的人事制度安排，因此审判人员在“助理审判员—审判员—副庭长—庭长……”这一阶梯上的晋升仍然带有明显的“行政化”倾向或色彩。

法院内部“行政化”的倾向在独任制的审判组织上也有表现。因此基层法院的独任审判多由助理审判员实施，审判员次之，到了审判经验应该更为丰富的副庭长就相对少见了。审判庭长以上到副院长、院长等资深法官承担独任审判则几乎可说是极为罕见的现象。由于庭长以上级别的资深法官一般都担负着繁重的日常管理工作，这种情况对法院来讲好像显得理所当然。但结合后述有关合议制和案件承办人的关系等来看，独任审判往往由资历较浅的法官充任等情形还会牵涉到“程序操作和法院组织”以及“审判独立”之类的重要论点。

(二)合议庭的构成及相关问题

相对于独任制来说，合议制是一种为当事人提供的程序保障显得更加周全慎重的审判组织。由三名及以上单复数具有审判资格的人员组成合议庭，通过开庭听取双方当事人提出的主张、证据及相互辩论，在庭后的合议中充分发表意见并以多数决方式投票决定案件处理结果等共同的审判活动，体现了复数的法律专业人士在事实认定和法律解释适用上彼此平等独立而又集思广益地共同形成结论的司法特质。尤其在处理重大疑难案件时，合议制的这些特点能够得到更有效的发挥。不过，另一方面也应当看到，合议制意味着在一个案件的处理上投入更多的司法资源。尤其是在合议庭成员的全部或多数都由审判人员组成的情况下，受编制和资格等制约而人数有限的法官因耗费的时间及精力会承受很重的负担。与合议制所具有的特点或优点“与生俱来”的成本问题，构成了我国司法实践中围绕这种审判组织而出现某些有争议现象的一般背景。因为合议庭的成员可以由陪审员充任，近年来随着人民陪审制度的重建，陪审员越来越多地参与合议庭的案件审理。这种情况在不少基层法院有效地减轻了合议制占用较多司法资源的负担，但也引起一些新的问题。

就立法或民事诉讼制度上的初衷而言，合议制应当是使用更为广泛的审判组织。不仅中级以上的法院无论何种程序都必须使用合议制，基层法院的第一审程序在原则上也应多使用合议制，独任审判在理论上或制度上被置于辅助性的位置。但是，现实的情况却是基层法院往往最大限度地利用独任制，合议制的审判组织在有的基层法院几乎成为例外。由于基层法院的大部分案件都使用独任制，而在全国各级法院中基层法院第一审程序审理的民商事案件又占到全部民商事案件的80%以上，仅就数量而言说我国法院的审判组织“以独任为主、合议为辅”恐怕也并不过分。[注]蔡彦敏教授的研究亦得出同样的结论。参见蔡彦敏：《断裂与修正：我国民事审判组织之嬗变》，载《政法论坛》2014年第2期。这方面的问题及引发的争论与“简易程序还是普通程序”的选择紧密相关，因此留待涉及这些程序种类的后文另行讨论。不过，关于合议制自身的实际运行，备受争议的则是所谓“合议庭的空洞化、形骸化”现象。[注]此类现象亦被称为合议制中的“形合实独”、“陪而不议”。参见左卫民、吴卫军：《“形合实独”:中国合议制度的困境与出路》，载《法制与社会发展》2002年第2期。这种现象指的是在组成合议庭的成员中，只有一人真正担负起审理案件的职责，其他成员虽然也出席开庭，但并没有努力了解案情，也不积极参与审理，且庭后的合议往往流于形式，结果是虽然判决等裁判文书中签署有这些合议庭成员的名字，但在整个案件处理过程中其几乎没有发挥多少实质性的作用。这样的情况意味着有的合议制仅仅停留在形式或表面上，其实际内容已经与独任制相差无几。“合议庭的空洞化、形骸化”现象有程度轻重及分布的不同，一般而言在基层法院的普通程序审理中较为多见且程度偏重，也会出现于有较多案件负担的中级法院第一审和第二审程序，但在高级以上的法院，合议庭所有成员实质性地参与审理的情况估计会更加普遍。对于这种现象，法院系统和学界都理所当然地予以强烈的批评，但至今此类问题并未真正得到解决，甚至也很难说得上有所缓解。

与上述问题及合议制的组织结构相关，在司法实务中广泛存在着一种制度安排，可称为“承办人负责制”。在独任审理的情况下，独任法官即为承办人。而只要针对特定案件组成合议庭，无论在哪一级法院或适用何种程序，总会先确定一名具有审判资格的人员(助理审判员以上的法官)担任该案件的具体承办人。关于承办人在合议庭中的位置、作用或者其与合议庭其他成员之间的关系，可参见下列设例。

【设例2】 甲公司因知识产权侵权纠纷诉乙企业一案，经某中级法院立案庭受理，将诉状等所有案件材料移交给负责知识产权案件审理的民事第四庭。该庭包括庭长和副庭长各一名在内，共有五名具有审判资格的法官。刘庭长即指定助理审判员小孟担任本案承办人，小孟按照庭内惯例，了解其他几位法官目前手中案件负担的大致情况后，分别与程副庭长及审判员老姜联系，请他们和自己一起组成合议庭。经两位法官同意，合议庭组成，程副庭长当然成为审判长。小孟随即向甲乙两方当事人实施诉状及开庭通知等诉讼材料的送达，告知了合议庭的组成。在开庭前，小孟还处理了被告乙提出的管辖权异议，并根据案情组织双方代理人进行了证据交换等准备活动。到开庭时，程副庭长和老姜出席，但所有的庭审程序都由小孟操作，两位法官几乎没有说话，多数时间都在看自己负责承办需要尽快处理的案件材料。庭审结束时程副庭长急着去开会，要小孟先把判决书草稿拟出来再议。小孟写出判决草稿后，发给合议庭两位成员，老姜在文字上做了点调整，程副庭长说有一两个问题可以斟酌，要小孟向刘庭长汇报一下，看看他的意见。经过了这些环节，小孟打印出了判决的最后版本，交刘庭长阅后签发。同时他还补做了一份“合议笔录”，把老姜和程副庭长提的意见都写在上面，日期倒签为庭审结束当天，拿去请两位合议庭成员签了字。至此，小孟承办的这个案件即告结案，他还需负责把所有卷宗材料都装订成册，交档案室作归档处理。

上列设例展示的只是司法实务中一种可能的现实场境，并非所有的合议庭都是这样运作，也很难确切地了解或知悉这种做法究竟有多大的普遍性。但承办人担负了从案件的事务性工作到实质性审理主要或关键部分的情况，确实早已成为我国法院民事审判活动的常规方式。作为实质上的审判组织或这种组织的核心，承办人负责制能够做到职责分明或责任明确，保证了审判业务相关的每项具体工作都可能落到实处。这种做法虽然不一定是正式的或有明文规定的制度，却具有相当合理性并经受了长期的实践检验，可以说构成了我国司法审判中一项重要的实务安排。[注]检索我国现行法律法规和司法解释，仅能在最高人民检察院的部分司法解释中发现“承办人”一词的使用；最高人民法院的规范性文件从未在审判工作语境下使用过“案件承办人”或“承办人”。不过，在司法资源短缺的一般背景下，承办人负责制与合议庭的所谓“空洞化、形骸化”倾向正好如影随形，为这种倾向提供了条件或者说弥补了可能出现的审理“空白”或“断档”。与法院内部审判人员的“行政化”序列紧密相关，尤其是在基层法院，即便是采用合议制的案件，承办人也多由助理审判员或审判员担任。审判人员越是在“副庭长—庭长—副院长—院长”这个序列中占有更高级别，就越少担任案件的承办人。因此，承办人及其承办案件的审判业务，往往成为法院内部管理的主要对象。或者不妨说，案件审理的承办人负责制一方面构成了法院组织对法官个人进行监督、管理、考评等“目标责任制”落实的基本载体。另一方面，承办人就自己担负的案件审理中任何有关实体或程序的问题，其实都有可能在法院组织的上下级架构中随时请示汇报或者接受来自上级的指示。这两方面的现实情况也是导致合议制出现“空洞化、形骸化”倾向的重要原因。同时还可以说，虽然存在着这种使合议制的运行未能达到制度预期的问题，但到目前为止，也并没有给法院的审判业务带来重大障碍。之所以能够如此的原因，同样在于法院组织对法官的监督管理和承办人在案件审理过程中与法院组织之间的紧密互动。在实质的意义上，不妨说法官个人及审判组织尚不足以真正构成完整的审判主体。对于这个问题，还需要通过对“审判管理”等概念及审判委员会等其他组织的分析，立足于“程序和组织”的视角去观察和理解。

(三)民事诉讼特定语境下的“组织与程序”

在法院体系内直接从事审判业务这一最为具体和微观的层次上，独任法官和合议庭承办人构成的审判主体实际承担了民事案件审理中包括实体和程序在内的主要工作。但值得注意的是，这些主体在审判中虽然起到很大作用，但某些情况下其发挥的影响对于案件处理的过程和实体结果却并非决定性的因素。因为，民事诉讼中部分案件的处理必须经过法院内部上下级组织架构的过滤，才能够最终形成审判结果。这种情况在我国民事司法实务中早已是“见惯不惊、处之泰然”的常态现象。对于某些往往被理解为“疑难、复杂、重大”或独任法官及合议庭感觉缺乏把握的案件，承办人在程序操作过程中会主动请示汇报，副庭长、庭长、主管副院长、院长乃至上级法院也有可能过问介入。结果是有相当一部分案件，其处理的过程和达到的结论已经可以说是一种集体决策的“结晶”，而并非独任法官或合议庭独立办案的成果。对这样的现实情况，可考虑通过一种理论上的范畴或框架，即“程序和组织”来加以理解和把握。[注]对于“程序”与“组织”的理论框架解读，参见王亚新：《程序·制度·组织——基层法院日常的程序运作与治理结构转型》，载《中国社会科学》2004年第3期。

关于这一范畴，可以先从审判委员会和负责处理具体个案的审判组织之间关系谈起。审判委员会是法律上有明确规定在每一法院都必须设置，由院长主持，为了指导本院审判工作而定期开会的一种重要的组织或机构(以下简称“审委会”)。《人民法院组织法》第10条规定了审委会的任务或职能，即“总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”。审委会一般由法院院长、副院长、政治部主任、纪检组长等党组成员构成，某些情形下也有部分庭长参加，在院长主持下负责全院审判业务的管理及相关工作。在审委会现实发挥的职能中，一项重要的职能就是“定案”，即对一部分案件如何处理进行讨论并作出结论或决定。这部分案件的承办人必须无条件地服从审委会的结论，但发给当事人的判决等法律文书中却只有独任法官或合议庭的签名，审委会的决定性作用完全隐而不显。很显然，审委会作为法院内部的高层组织，已经在相当程度上代行了具体办案的审判主体运作诉讼程序的一部分功能或作用。因而可以将其视为体现了我国语境内民事诉讼之“组织与程序”关系的一个重要现象。

审委会的存在及其定案的作用长期以来从未受到质疑。但从上世纪90年代开始，一些学者根据司法应当具有公开性、直接性或亲历性，即法官必须在公开的法庭上直接听取当事人双方主张、举证和辩论等理念或原则，对审委会及其职能提出了“审者不判、判者不审”的批评；实务界的主流意见和部分学者也针对这种批评进行反驳，形成了不同观点鲜明对立的争论。[注]相关文献可参见贺卫方：《中国司法管理制度的两个问题》，载《中国社会科学》1997年第6期；贺卫方：《关于审委会的几点评论》，载《北大法律评论》1998年第2期；苏力：《基层法院审委会制度的考察及思考》，载《北大法律评论》1998年第2期；王利明等：《人民法院机构设置及审判方式改革问题研究(上)》，载《中国法学》1998年第2期；马骏驹等：《当前我国司法制度存在的问题与改进对策》，载《法学评论》1998年第6期；景汉朝等：《经济审判方式改革若干问题研究》，载《法学研究》1997年第5期。刘会生：《人民法院管理体制改革的几点思考》，载《法学研究》2002年第3期。支持审委会的观点所援引的一个重要的根据，就是我国宪法上规定的司法独立或审判独立意味着法院系统整体的独立，而非如西方国家那样强调的是法官个人独立办案、独立进行司法判断。这场围绕审委会的争论虽然没有获致明确的结论或共识，但目前的一般趋势是这项制度安排在得到坚持的同时，也一般地认识到审委会的定案职能给司法基础性原则带来的不利影响或伴随的若干弊端，对其确有进行改革或加以完善之必要。一方面，审委会的存在及其定案职能有着立法上的根据作为强有力的支撑，还被视为至少暂时对司法实务不可或缺而必须予以坚持。另一方面，对于如审委会的构成过于强调行政级别和政治待遇、对法律的专业性重视不够，仅仅内部开会听汇报就对案件处理作出最终决定确实与司法的公开性、直接性有所抵触，会使当事人失去了申请回避等程序权利，处理结果万一出了问题也无从追究集体的责任等等弊端，也需要加以改革。以这场争论作为背景，一些法院在审委会的构成和决定方式上尝试了某些改革，例如规范或限制提交审委会讨论决定的案件范围，并适当减少这些案件的数量或比率；弱化行政级别的要求，把若干庭长乃至一般审判员级别的资深法官也引入审委会；或者按照刑事、民事或行政等不同案件类型举行审委会并邀请相关法官列席并让其充分发表专业意见；或者审委会对有些案件举行公开听证或全体委员出席庭审；等等。

虽然我国相关立法并未把审委会规定为一种审判组织，但其显然已经在某些案件的范围内实际发挥了甚至大于独任法官或合议庭的司法作用。目前，由于受到以法官个人的独立审判为中心的西方式司法独立理念影响，审委会的功能乃至其存在招致了质疑或冲击。但在我国以法院整体的独立审判为原则的法律框架下，审委会及其作用在可见的未来看来还不太可能彻底消失。更重要的是，不限于提交审委会的案件，即便是未经审委会讨论决定的大多数个案，独任法官或合议庭在其处理过程中往往也会与法院组织的各个层级发生频繁的互动。而且，近来法院系统所强调的“审判管理”等司法政策，还带来了使法院组织的上下级架构对一个个案件具体程序操作的介入或影响得到进一步强化的倾向。这是可以利用“程序和组织”框架来观察我国民事诉讼制度实践的另一个重要场域。

审判管理主要指法院通过上下级的组织架构对一个个案件的处理过程及结果全面、全程地进行监控、指导及考核的机制，包括案件流程管理、案件质量管理以及法官绩效考评等分别对应于诉讼程序不同阶段的管理方法。[注]最高人民法院《关于加强人民法院审判管理工作的若干意见》(法发[2011]2号)将“审判管理”界定为“运用组织、领导、指导、评价、监督、制约等方法，对审判工作进行合理安排，对审判过程进行严格规范，对审判质效进行科学考评，对司法资源进行有效整合，确保司法公正、廉洁、高效。”首先，案件受理后由立案庭建立包括编号和基本信息在内的档案，现在一般都已上载在法院内部的电脑网络上，院长及庭长随时可以通过网络查看本院或本庭由不同法官承办的所有案件进展情况，必要时直接向特定法官发出督促等指令。其次，程序进行中某些事项必须采取通报或请示等方式，由承办法官向不同层级的上级(包括正副庭长及院长，乃至由院长主持的审判委员会等)提交审核或获得决裁许可。在不同的法院，需要上级决裁的事项范围可能略有区别。最后，在案件审理终结后有一套将案卷汇总统一保管的手续。而在每年或一定时期内，法院会通过审判监督庭等常设机构或专门组织人员对已经结案归档的案卷通过抽样或选择特定诉讼类型等重点进行复查审核，作为对每名法官日常审判工作的质量和绩效的评价考察。而这些评查考核的结果往往可能与法官的晋升或报酬等激励方式“挂钩”。法院院长及其他领导根据上述所有这些记录对本院所属的一个个法官进行绩效和能力、工作态度等方面的考察，并可能据此决定物质性及名誉性奖惩或人事升迁等。法院系统由此还发展出一整套考核法院、法官及法院其他工作人员的指标体系。这种管理控制的对象绝不可能只限于程序事项或者对于案件流程的管理，经常很自然地涉及或影响作为承办人的法官对案件实体内容的处理。事实上，如果特定案件的处理在实体上有相当的难度，或者涉及敏感的社会或政治因素，承办法官一般都会向审判庭的庭长、副院长、院长或者审判委员会请示汇报，以便获得指示或咨询意见。另一些情况下高层级的资深法官也会主动介入某一具体案件的实际处理。某些重大或复杂的案件甚至可能卷入更广泛的社会、经济和政治过程中去，其处理及最终结果主要由法院和诉讼程序外的因素所决定，法官和程序不过是处理过程的形式或外观而已。而这些过程以及处理结果的实际形成往往并非当事人和一般人所能知悉，从外部看也几乎不可预测。

不难看出来，无论是合议庭的“空洞化、形骸化”还是审委会“定案”带来的某些弊端，其实都不过是上述法院内部管理体制在某一领域带来的结果或不利影响的体现。事实上，由于这种管理控制过程缺乏制度化的透明度和可视性，已经给民事司法带来了明显的所谓“黑箱效应”，即当事人和公众总有可能怀疑案件的程序进行及结果受到来自权力和人情关系等因素的介入干扰。在某些案件处理中权力与利益交换带来不公正的司法腐败现象屡屡被揭露的情况下，无论真实情况如何，当事人和公众对于法院审判“疑心暗鬼”的状态既难以得到证实，又总是不能完全消解。这样的困境或者悖论正是民事审判权威不足或法院缺乏公信力的表现或反映之一。不过，另一方面应当指出的是，法院的“组织与程序”交织在一起的现象，或者诉讼案件的程序进行和处理结果多多少少总会带有某种“集体决策”性质的这种制度安排，在中国社会目前的发展阶段或社会经济条件下不仅很难彻底改变，而且就其某些功能而言甚至还可以说至少在短期内可能还必不可缺。上个世纪90年代中后期到2004年前后有一段时期内，法学界依据来自西方法律体系的理论资源，曾对“法院行政化”及司法组织内管理控制的现象有过批判，并努力提倡“法官独立审判”，与之相伴随的是法院组织对法官个人在办理案件过程中作用的控制干预看上去也有所减弱。[注]倡导审判独立的代表作有贺卫方：《中国司法管理制度的两个问题》，载《中国社会科学》1997年第6期；蔡彦敏：《独立审判探源及其现实分析——寻求实现立法与现实的契合》，载《法学评论》1999年第2期。但最近几年以来，作为整个法院系统的司法政策，以“审判管理”为名，法院组织已经加强了对法官个人作用的控制。尽管这样的趋势恐怕很难一直保持或长久地延续下去，但导致这种情况发生的原因之一则在于，中国法官一般的个人素质及其从事审判业务的具体环境或外部条件表明，目前真正或完全由法官个人独立审判的时机似乎还未成熟。要做到法定的审判组织处理具体案件时不受法院内部上下级关系的影响，完全独立地操作诉讼程序并就一切实体问题作出自身的判断，还有待于一系列的制度改革以及配套条件的逐渐具备。

(四)人民陪审制的困境与突破

人民陪审制是1954年宪法所确立的一项重要制度，其主要内容是人民陪审员参与法院的刑事和民事审判。不过在此后的历史阶段，由于法院的民事审判工作受到各种政治运动，尤其是“文化大革命”的影响或冲击，人民陪审员参加民事案件的审理并未成为司法实践中的常态现象。改革开放以后有一段时间，在人民陪审制几乎已经停滞于“有名无实”状态的背景之下，实务界和法学界曾就陪审制是否应予以废止、抑或仍应当保留并发挥其作用发生过一场争论。[注]代表性文献主要有：刘艺工：《关于人民陪审制度难以执行根源的探讨》，载《甘肃政法学院学报》1998年第1期；贺卫方：《恢复人民陪审制度？》，载《南方周末》1998年10月23日；姚远：《关于废除人民陪审制度》，载《华东政法学院学报》2001年第1期；王利明：《我国陪审制度研究》，载《浙江社会科学》2000年第1期。不过到了2004年，全国人民代表大会常务委员会公布了《关于完善人民陪审员制度的决定》(2004年8月通过，2005年5月施行)，以这项旨在发展和完善人民陪审制的法规给上述争论打上了休止符。该决定作出的规定包括，人民陪审员经申请或推荐，由基层法院院长和当地司法行政机关审查，院长提出陪审员人选报当地人大任命；陪审员可参加社会影响较大或当事人申请陪审的刑事、民事、行政第一审程序，与审判员组成合议庭对案件进行审理；参加合议庭的陪审员应以从陪审员名单中随机抽取的方法加以确定；陪审员除不能担任审判长外，在审判中享有与审判员同样的权限，等等。此后，法院积极落实这项立法，在选任人民陪审员、向财政部门争取相应经费、安排陪审员参加各类案件审判等方面付出了很大努力。到2013年年底，全国法院系统的陪审员名单中已经包括了约8.7万名人民陪审员，其中相当一部分接受了专业的培训。2011年的相关统计表明，当年全国人民陪审员参加审理的案件总数达到111.6万余件，约占全国法院普通程序案件的46.5%。其中民事诉讼案件为近51%，刑事诉讼案件约为46%，行政诉讼案件为不到3%。有陪审员参与的这些案件中，将近99%都是基层法院审理的第一审普通程序案件。[注]相关数据可以参见2013年10月22日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上周强所作的《最高人民法院关于人民陪审员决定执行和人民陪审员工作情况的报告》；中华人民共和国国务院新闻办公室：《中国的司法改革》白皮书。

至此，人民陪审员获得了作为审判主体之一的地位，在民事诉讼的审判组织中发挥着重要的作用。不过在这项制度重新启动并运行了近十年后的今天，陪审员参加民事审判虽然已经取得了可观的成绩，但仍存在着不少问题，涉及种种复杂的论点。关于人民陪审员参加审判的制度理念，主要可以从以下三个层次来加以考虑。首先，陪审制是非法律专家的一般民众直接参与司法审判的一条重要途径，或者也可以说在一定程度上体现了“司法民主化”的价值。由于司法审判属于一种涉及民众切身权益的决策过程，职业法官作出的这种决策虽然有其种种的特殊性，却同样需要反映民意。人民陪审员因直接参加审判而成为民意反映到司法的一条最为直接的制度通道。其次，民众参加审判能够为法官在法律专业背景下认定事实和适用法律的程序操作和实体形成带来另一种知识上的互补或丰富性。即熟悉当时当地社会生活的陪审员有可能通过自己对民风民俗及生活常识等方面的熟悉了解，为职业法官的审判传输新鲜的素材，使其能够与民众的实际生活更相契合而提高审判的合理性和可接受性。最后，陪审员作为一般民众的代表而参与到司法审判中来，如同给法院组织内部的案件处理透进外部的新鲜空气，能够具体而直接地体现民众对司法过程中人和事的监督，有助于防止司法腐败的发生。

人民陪审制推行到现在，由于法院的重视和政府相应地投入资源，已经有了明显的进展，取得了可圈可点的成果。但对照以上理念的话，却不得不说这项制度仍存在着不少问题，甚至在某些方面陷入困扰之中。一方面，陪审员参加民事审判不仅达到可观的规模，而且应该有许多案件确实体现了职业法官的专业审理与陪审员参与互补或“双赢”的局面。但另一方面，在数量不可低估的一些陪审案件中，所谓“陪而不审”、即陪审员的参与流于形式的问题依然故我，很难说满足了上述三个层面的制度理念。不用说，导致这个问题发生的根源之一，首先在于我国法院“组织与程序”交织纠结在一起的而往往诉诸集体决策的背景，陪审员作为具体办案的审判组织之一员，当然必须服从法院内部这个惯常的决策机制，其作用与审判组织其他成员一样受到限制。但就陪审员的特殊情况而言，造成“陪而不审”现象的还有其他种种因素。不少法院倾向于主要把陪审制视为节省法官人力资源投入的手段，就是其中的一个重要因素。由于合议制在占用更多法官时间精力方面的制度刚性，尤其在“案多人少”的法院，陪审制为组成合议庭时除承办人之外尽量节约法院的人力资源提供了一个有效的解决方案。与此紧密相关，如某些法院把直接雇用的合同制人员列在人民陪审员名单内，以便随叫随到；确定具体案件的陪审员不按从名单中随机抽取的方法，而反复指定若干“好用方便的”陪审员参与合议庭组成；有陪审员参与的案件更多是简单的一般的案件，而真正有影响的疑难重大案件反而难得看到陪审员的身影等等现象也随之出现。不过还应该看到，陪审制实际运行中的困境并非都是肇因于法院在认识理解方面的不足，有些问题还牵涉陪审制自身在民众参与的广泛性和实质性之间的悖论。例如，为了克服因一般素质不足而难以实质参与审判的问题，陪审员的选任和指定都表现出偏重于高学历人士、行政官员及经营管理者等社会精英层的倾向，反过来引起“陪审精英化”而违背民众参与广泛性的质疑；为了活用相关专业知识或借助与案件性质有关的行业背景，某些法院尝试的如引入妇联工作人员参加家事审判、引入监理人员或工程师参加建筑工程案件审判、引入医师参加医疗纠纷审判等“专业陪审”，在得到积极评价的同时，也招致了对这种陪审员作为审判主体是否缺乏中立性的追问或反弹。

总之，在目前我国的民事司法实务中，陪审员已经成为现实的审判主体之一，而且承载着若干重大的价值。但陪审员的审判参与仍需要在实质化和广泛性上都得到进一步的发展。对于此中可能牵涉的种种复杂问题，则有待于今后进行更加深入的研究。

四、回避制度

回避是为了使审判主体以及辅助其从事审判工作的其他人员能够在特定案件的审理中保持中立性、公正性的一项重要的制度安排，也构成了为诉讼当事人提供的基本程序保障之一。回避制度的核心理念植根于“任何人不得为自己案件之法官”这一古老法谚所体现的最低限度之程序正义观念，具有跨越时间空间的普适意义。根据《民事诉讼法》第44条的规定，负责审理具体案件的承办法官、组成合议庭的审判员或陪审员，以及在该特定案件的审理中担任书记员、翻译人员、勘验人、鉴定人等辅助工作的其他人员，如果符合该条所列举的回避事由，则必须主动放弃参与对特定案件的审理。该特定案件的当事人也能够根据同样的事由，申请上述主体回避，即要求其不得参与本案的审理。从本文采取的观察角度来看，回避制度在民事诉讼中的实行，主要意味着在有可能影响审判之中立性、公正性的某些特殊情况下，让审判主体主动或被动地脱离对具体案件审理的参与，或者取消其对该特定案件的审理资格。回避作为一项诉讼上的制度，包括需要回避的主体范围、回避的事由或要件、审判人员自行回避与当事人申请回避等方式、处理有关回避申请的程序、违反回避规定的法律效果等等内容。其中重要却又易于引起争议的，则是有关回避事由的问题。

《民事诉讼法》第44条第2款以下分三项列举的回避事由为：(1)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；(2)与本案有利害关系的；(3)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。此外本条还规定，如果有“审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的”行为，当事人也有权申请其回避。最高人民法院于2000年1月发布了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》这一司法解释，对上述条文的内容作了进一步的扩张和细化。可通过表2来展示有关第44条回避事由的司法解释之相关内容。

表2

与表2最后一项内容相关，最高人民法院关于回避的司法解释还作了如下的规定，即“审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，法院不予准许”；“审判人员及法院其他工作人员离任二年内，担任诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许”；“审判人员及法院其他工作人员离任二年后，担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，人民法院应当支持，不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或者辩护人。但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外”。这些规定反映了当前我国社会中重视“人情、关系”等因素给审判带来种种困扰并严重影响司法公信力的背景之下，法院系统为了内部自律而付出的一种努力。

对于《民事诉讼法》第44条有关“审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的”，当事人有权申请其回避的规定，最高人民法院的司法解释也进行了细化，进一步规定审判人员如有以下行为的，当事人可以提出相关证据要求其回避。其具体列举的包括，“未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处”等情形。

虽然司法解释已经将有关回避的事由加以细化、具体化，但在诉讼实务中有时仍然会遇到法条解释上的难题。尤其是第44条列举的“与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理”这一回避事由，其可能包括的情形非常多样，司法解释也无法一一地加以明确规定。关于实务中对这种难题的处理，可参看以下设例。

【设例3】 赵某诉刘某人身侵权损害赔偿一案，确定由审判员小陈独任审理。但是，在将独任审判庭的构成告知当事人双方之后，被告刘某以口头方式向书记员提出了要求陈法官回避的申请，其理由是自己以前曾在本院打过官司，当时也是陈法官独任审判，陈对自己有偏见，态度不好，而且最后还判决自己败诉。刘某的回避申请经书记员记录下来，通知陈法官并报送给院长，此期间陈法官暂时停止对本案事务的办理。三天以后院长作出了驳回回避申请的决定，由书记员口头通知刘某。刘某当即表示对此决定不服，写了一份复议书提交法院。又经过三天，院长针对复议作出驳回的决定，由书记员打印为决定书送达当事人双方。此期间陈法官已恢复对本案的审理。不过，到了开庭审理的当天，双方当事人到庭时才接到通知，因陈法官临时另有任务，承办本案的独任法官已换成宋法官。

在以上设例中，被告提出的回避理由确实很难视为“可能影响对案件公正审理”的情形，反复驳回其主张应属不得已之举。但另一方面，法院可能考虑到当事人对承办法官有很强的抵触情绪，不仅调解等努力恐怕很难奏效，甚至不排除会引起“缠诉”等后果，因此通过内部更换审判主体，平息了当事人的不满情绪。这个例子反映了实务操作的巧妙，但同时也说明法条解释之困难。不过，这样的处理仍然很难使有关回避申请的司法实务获得透明度或可预测性。看来，逐步通过成系列的指导性案例等方法来划定或澄清解释论上的边界，有潜力成为解决这种困难的一条重要路径。

从上列设例还可以看到有关当事人申请回避的程序设计如何实际运行。按照法律和司法解释相关规定，当事人一般应当在案件审理开始前提出回避申请，如果此后才知悉回避事由，则申请的提出时间可延至法庭辩论终结之前；回避申请可以用口头或书面方式提出；审判人员的回避由院长决定，其他人员的回避由审判长(独任制时由承办法官)决定；如果决定对回避申请予以驳回，对此不服的当事人还可申请复议一次，仍由本院决定；对回避申请和复议的决定，都应于三日内作出。关于审判人员的自行回避及对当事人申请回避的不当处理，最高人民法院的司法解释还规定，如果审判人员明知自己存在应当回避的情形而不自行回避，或者对符合回避条件的当事人申请故意不作出回避决定的，须按照法院内部的纪律规则予以处分。应当回避的审判主体如果参与了案件的审理，一旦在第二审程序中被发现，就必须撤销该案件的判决，发回原审法院重新组成合议庭进行重审。换言之，在第一审程序中提出回避申请但被驳回的当事人，仍有可能以审判人员应当回避为理由而提起上诉。此外，审判人员依法应当回避却没有回避的，构成当事人提出再审申请和检察院抗诉的法定事由之一。

五、不同制度领域的相互交织——以回避和管辖为例

在有关回避制度的种种论点中，有一个经常被学者和律师等实务界人士提到的问题，就是当事人能否申请法院整体回避。从现行制度上看，当事人可以提出回避申请所针对的主体范围并不包括法院本身，主张能够以法院整体为对象而申请回避于法无据。但另一方面司法实践中的情况表明，当事人不仅仅针对特定的法官个人(或者本来就无法针对个别的法官)，而希望有管辖权的法院整体放弃作为审判主体的资格，有时确实很有道理，符合回避制度的根本理念。在立法没有作出相应调整之前，诉讼实务上往往可能把直接涉及回避的这个问题转化为管辖领域的程序操作而予以处理。例如，可参见根据有关真实案件的报道而设计的以下设例。

【设例4】 某市某区法院的二十多名审判人员购买了位于本区的一个楼盘中若干套住房。在入住该小区之后，他们发现营业机构和登记注册均在本区的开发商修改了小区规划，在自己入住的楼前绿地上开始建筑数幢高层住宅楼。这些审判人员以开发商为被告，向自己工作的法院提起诉讼，追究被告擅自改变小区规划及侵权的责任。法院高度重视，组成以本院院长为审判长的合议庭来审理本案。开发商针对法院整体提出了回避申请，主张无论由该院的哪些法官组成合议庭来审理本案都可能影响审判的公正。该院审判委员会对此回避申请讨论后，决定予以驳回。开发商遂向该院的上一级法院反映本案情况。上级法院经研究，最终按照管辖权转移的程序将该案提至本院进行审理。

从以上设例可以看到，被告以可能影响审判公正为由而申请法院整体回避确实很有道理，但如果局限在回避制度的框架内，却难以进行相应的程序操作。而为了处理解决上列设例中围绕是否回避的争议，适用的却是管辖领域的程序。此外也可以设想，如果被要求回避的法院愿意放弃审理本案的主体资格，还能够依据《民事诉讼法》第37条“有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的”情形，采取将案件报送上级法院另行指定管辖法院的做法。司法实践中可能遇到的这些情况都说明，民事诉讼中不同的制度安排能够交织或相互影响，同一个问题也可能从不同领域的角度来进行处理。

六、结语

审判主体属于民事诉讼法典基本制度所调整的内容，立足于“组织与程序”的理论视域，以审判组织和回避制度为代表的审判主体的“资格”或“构成”实际上反映了司法公正、司法效率以及司法公信力等不同层次制度价值的博弈和妥协。司法实务“微观”层面上的程序操作或规则与法律法规、司法解释等正式制度安排共同构成了现实意义上的中国民事诉讼法。换言之，不论是合议庭、人民陪审制面临的困境与悖论，还是回避制度司法适用上存在的种种现实操作，都指向了审判主体在有限审判资源支撑下，生成司法裁判结果的正当性与可接受性问题。在此意义上，本文的讨论与研究并非为具体问题提供妥善的法解释学答案，而是期待引起更多学界与司法实务界同仁关注民事诉讼过程中“组织”与“程序”、“正式制度”与“非正式操作”的交互作用。