危害行为理论及其体系地位的反思与重构

张 晶，王永胜

（安徽大学法学院，安徽 合肥230601）

危害行为理论及其体系地位的反思与重构

张 晶，王永胜

（安徽大学法学院，安徽 合肥230601）

危害行为理论是我国刑法学理论的根基，在我国刑法学理论中有着重要的地位。但目前危害行为在刑法理论中的体系地位不当，导致了犯罪构成理论的混乱和司法实践的困惑，与我国刑法理论的发展完善、刑事法治的实现尚有抵牾之处。鉴此，从危害行为理论的反思、危害行为体系性地位的辩驳以及司法实践的困惑等方面对我国的危害行为理论进行系统批判，同时把危害行为置于犯罪构成之前作为刑法中的行为进行评价，无疑会有助于我国犯罪构成理论体系的不断完善。

危害行为；客观行为要件；刑法中的行为；犯罪构成；社会危害性

在我国刑法理论中，危害行为是整个刑法学研究的起点，这就决定了它对于我国刑法理论体系的构造具有重大意义。危害行为是一切犯罪必不可少的核心要素，并彰显其在我国刑事司法实践中的重要作用。然而从当前情况看，这一部分内容恰恰是我国刑法理论上混乱、实践中困惑的薄弱环节之一，因此我们有必要予以系统的梳理评析，并提出合理化的建议。

一、危害行为理论的界定与反思

（一）危害行为概念探究

“法律的责任只是处罚外部的行动。”[1]即“无行为则无犯罪”已成为近代刑法学颠扑不破的命题。行为作为刑法学这座富丽堂皇大厦的根基，无疑需要我们对其内涵进行深入的挖掘。关于行为的内涵，通说认为有以下三个层次：一是最广义的行为。这种“行为”是在一般意义上使用的，泛指人的一切行为，不论是否为犯罪行为；二是广义的行为。这种行为同犯罪行为含义相同，意指犯罪这种行为；三是狭义的行为。这种行为专指犯罪构成客观方面的行为，即危害行为。[2]这一区分貌似层次分明的介绍了行为的三种内涵，但它带给读者更多的是困惑。首先，理论分类的意义在于对类似概念进行准确的区分，然而这一分类没能做到这一点。它是对刑法中行为概念的简单阐述，仅告诉了我们刑法中的行为有三种意思，但是如何准确区分却不清楚，尤其是一般意义上的行为，它具备哪些要素和特征，它和危害行为有什么区别。如我国刑法第15条规定，应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见的，或者已经预见但轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。这里的行为指的是哪个行为概念呢？笔者斗胆揣测这里应指最广义的行为，但是这一行为概念的外延又过于宽泛，我们完全可以对其进行适当的限缩。作为刑法评价对象的行为并不是所有的行为，而应该是可能引起或者值得刑法评价的行为。如踢人一脚，打人一巴掌这样轻微的行为是不值得动用刑法这一保障法的，因此行为的最广义的概念难免“失之过宽”。其次，这一分类认为犯罪行为是广义的行为，而认为危害行为是狭义的行为。众所周知犯罪行为是经过犯罪构成评价的行为，而危害行为仅仅是客观要件的评价内容之一。前者经过了四要件评价，犯罪客体、客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面同时具备，很难想象经过这样一个定罪过程的犯罪行为，它的外延要比作为起始行为的危害行为的外延还大。因此，犯罪行为是不可能大于危害行为的，这一区分存在着逻辑上的错误。再次，不同含义的三个专业词汇用同一个 “行为”概念指称，一定程度上造成了刑法话语体系的混乱，体现了我国 “刑法学研究基本上还是粗放经营的初级阶段”，与“注重质量，讲求规范，追求高水准，高品位为特征的质量刑法学”还相差甚远。因此，要摆脱“法学幼稚”的讥讽，我们就应该准确运用专业术语，明确区分不同概念的内涵和外延，以更专业准确的词汇进行分类，取代这种最广义、广义、狭义的低级分类法。

综上所述，通说的行为概念和分类于刑法理论和刑事司法实践意义并不大，而且存在着逻辑错误，应予改造。黑格尔认为：“意志作为主观的或者道德的意志表现于外时就是行为”[3]，显然这就是广义的行为，笔者认为最广义的行为概念在刑法理论和实践中并无多大意义，因为如果对社会中每一个行为都用刑法来评判，无疑会造成刑事司法资源的巨大浪费。刑法学所要研究的行为应该首先是具有刑法意义上的行为，而不是人的所有行为。有学者在行为概念中特别强调“人为性”，以区别于“动物活动，植物生长”等，或许这是多余的，因为刑法天然就是人类社会的裁判规范和行为规范。①笔者赞同行为无价值论的观点，所以认为刑法既是行为规范也是裁判规范。

笔者认为，“危害行为”应该进行如下的分类：刑法中的行为，犯罪客观要件行为，犯罪行为。与刑法中的行为相比，后两者的内涵和外延比较清晰，犯罪构成要件的行为是犯罪行为的客观方面特征，是一种抽象的定型化行为，而犯罪行为是指符合了犯罪构成全部要件的行为。

这里我们将对刑法中的危害行为进行如下归纳阐述。所谓刑法中的危害行为,由两部分构成。其一，作为犯罪构成评价对象的行为，也即对最广义的行为（一般意义上的行为）进行限缩之后的可能引起刑法评价的行为，限缩的标准就是社会危害性的有无；其二，虽不符合一般意义上的行为概念，但对刑法学研究有重要意义的行为，如无刑事责任能力者实施的具有严重社会危害性的行为。通说认为，精神病人在不能辨认和控制自己行为的时候实施的行为因为没有意识支配性而将它排除在危害行为之外。却又在犯罪主体中刑事责任能力部分讨论，在逻辑上这是难以自洽的。通说的犯罪构成理论是一有俱有、一无俱无的耦合式犯罪构成，无刑事责任能力者的行为不是危害行为就可以断定它不是犯罪行为，无需进行犯罪主体是否具有刑事责任的判断。笔者认为，之所以这样安排完全是这类行为重要但不被危害行为概念所包容的无奈之举，所以将此类行为作为刑法中的行为能够使犯罪构成理论协调一致。

我们认为，危害行为的这一分类有以下明显的特征。第一，从前往后这几个概念的内涵越来越大，外延越来越小，规范性逐渐增强，模糊性逐渐减弱，层次清晰。第二，清晰的展示了认定犯罪的过程，即要想进入犯罪构成的评价阶段必须首先判断该行为是不是刑法的基底行为，经过第一层次过滤的行为才能作为犯罪客观要件评价的行为，经过构成要件的评判之后才是犯罪行为。

（二）危害行为概念评析

危害行为是我国刑法理论中特有的重要的概念，学界对这一概念的理解众说纷纭，莫衷一是。一般认为有以下几种观点：

第一，刑法上的危害行为是指在人的意志或意识支配下实施的危害社会的身体动静。

第二，属于犯罪客观方面内容的危害行为具体是指行为人在自我意识意志支配下实施的危害社会，并为刑法所否定的身体动静。[4]

第三，刑法上的危害行为，是指行为人的意思决定所支配的违反刑法的命令或者禁止规范的身体动静。[5]

第四，危害行为是指由行为人意志自由所支配的，客观上违反禁止规范或命令规范的身体动静。[6]第五，应从行为概念中抛弃意思要素，而直接用具有社会危害性的身体动静来概括行为概念，包括危害行为的概念。[7]

从以上几种危害行为的定义来看，它们都肯定了危害行为的有体性特征，这样就解决了不作为的行为性问题，无疑是正确的。

第一、第二、第四、第五这四种观点强调了有害性这一特征，从社会的角度对危害行为予以解释，它实际上是对社会行为论合理成份的吸收，从社会的角度说明行为对外界的影响，笔者认为是可取的同时也是我国绝大多数学者所认可的。

第二、第三、第四这三种观点将刑法规范的违反作为危害行为的内容，笔者认为这是不可取的，按照传统理论危害行为是犯罪的客观方面，而刑事违法性存在与否是要经过客观方面和主观方面的双重评价的，因此在危害行为这一个环节不可能得出刑事违法性的结论，如果强调危害行为的刑事违法性那么必然是自相矛盾的。也就是说，危害行为未必是违反刑法规范的行为而违反刑法的行为一定是危害行为。

前四个关于危害行为的定义都强调了有意性，即危害行为均受人的意识意志支配。尤其是第二种观点特别强调了是在自我意识意志的支配实施的，意在将意志受到绝对强制下的行为排除出危害行为范畴，实际上这是没有必要的，一般而言有意性就内在的表明了意志自由的前提，没有意志自由的行为不是危害行为。当行为人意识受到绝对强制的情形，行为人可视为他人的工具，执行的是他人的意思，行为并不是意志自由的产物，所以不具有有意性，当然排除在危害行为之外。所以说即使不强调自我意思意志的支配也不影响有意性的判断，无需特别声明。

第五种观点很“另类”，认为应该在危害行为中排除有意性的内容。黎宏教授认为：“我国刑法理论中关于刑法中的行为概念研究对象过窄摒弃意思要素，对于我们统一对行为的认识，以减少理论上种种不必要的争议，或许更加适当一些。”[8]作者试图去除有主观特点的有意性将危害行为客观化，使其成为完全的客观外在的行为举止。但是这种改造并不是很恰当。首先，如果将有意性排除去，将会使更多不必要的行为成为评价对象，使得认定犯罪的过程更为繁琐，缺乏经济性。其次，作者认为有意性的加入会使之与主观罪过的评价造成重复，这也是不正确的。因为它们是严格区分的，前者是行为时的心理状态，具有事实性。后者是一种对行为和结果危害性的认知，是一种规范的评价，所以说二者是不会发生重复评价的。再次，作者认为只有摒弃有意性才能将原因自由行为和忘却犯认定为危害行为，这是值得推敲的。关于原因自由行为和忘却犯的有意性问题，限于篇幅此处不再赘述。我国刑法学理论中危害行为的内涵千差万别，不能不说是一种遗憾。通说认为危害行为是指在人的意识和意志支配下实施的危害社会的身体动静。它的特征包括有体性、有意性、有害性。有体性指的是客观上人的身体动静，有意性指的是行为人的意志和意识支配性，有害性指的是在行为人的意志和意识支配下的对社会有害的身体动静。

我们认为，整体上看通说对这一概念内涵的把握是准确的，但也有些问题。其一，危害行为外延过宽。危害行为是行为人所为的对社会有害的身体动静。现实生活中危害社会的行为林林总总、形态各异，如违背伦理道德的行为，违法乱纪的行为等等。如果我们不在定罪之前做一番筛选，那么进入定罪流程的“行为”必然较多，徒增诉累而丝毫无益，因此将它作为犯罪客观方面的核心概念显然不恰当。犯罪客观要件的行为应当是定型化的、刑法分则规定的行为。比如诈骗罪就应该有“行为人虚构事实隐瞒真相使受害人陷入错误并进而交付财物”的行为类型，而不是所有的骗取钱财的危害行为。其二，危害行为评价标准不确切。它是一个经过价值评判的概念，这里的价值评判指对社会的有害性。但是何为有害，怎么评判有害，危害的大小都是不确定的，没有认定危害性大小的确定标准。犯罪构成作为刑法学理论中的华丽篇章，当然是精细为好，将危害行为这一模糊概念置于这样一个核心的位置显然是不恰当的。“对于刑法这样一个关乎公民生杀予夺的学科来说，过分精细之过错远远小于粗放之过错。”[9]将内涵和外延模糊的危害行为置于犯罪构成中也为刑罚的恣意和出入人罪大开方便之门。其三，危害行为是行为人实施的一切具有社会危害的行为，而犯罪行为是具有刑法规定的严重的社会危害性的行为，显而易见前者是后者的上位概念。通说认为我国的犯罪构成是严重的社会危害性的犯罪构成，对刑法规定的严重的社会危害性的犯罪行为进行切割后形成的犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的平行结构。诚如是，则犯罪客观方面应该小于犯罪行为的外延，而前面已提到危害行为的外延是大于犯罪行为的，逻辑矛盾明显。综上所述，危害行为的内涵和外延以及它本身的特质与其所处的核心地位极不相称。而以上诸多特征表明，它更像一个作为犯罪构成评价对象的行为。赵秉志教授认为：“危害行为实际上是个综合性的概念，将实施行为的主体、主观意识、行为的自然和社会性质都概括进来，在一定意义上揭示了犯罪成立的前提性因素。”[10]以上内容均表明它在刑法理论中应然的位置是犯罪概念之后犯罪构成之前的。

（三）危害行为造成的体系纠结

依照我国传统的刑法理论体系，危害行为在犯罪构成客观方面进行讨论，我们认为这样一种体系性安排并不恰当。

第一，体系安排不利于刑法理论研究的深化和拓展。“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入立法者支配的范围。对于我来说，除了我的行为，我是根本不存在的”。[11]马克思的这一经典表述，凸显了行为的重要意义，行为作为刑法理论最基础最核心概念，理所当然应该是最成熟也最丰富。然而危害行为理论作为我国刑法理论的基石并没有得到充分的发展，在研究规模和体系的精致程度上与德日刑法相去甚远。在动辄几十万字甚至百万字的教科书中仅有了了千余字，真可谓无名无实。笔者认为，我国刑法理论体系设置的不合理是导致我国危害行为理论单薄的主要原因。首先，危害行为依其特征应作为认定犯罪的基底行为，而它目前所处的位置制约了对它进行更为深入的研究，因此时至今日对危害行为的研究仍然停留在概念和特征的低水平重复研究上而没有充分的展开阐释。其次，“特定的危害社会的行为，是我国刑法中犯罪客观方面首要的因素，是一切犯罪构成在客观方面都必须具备的要件”。[12]这导致在刑法理论中过分的强调危害行为的重要性，忽视了对规范意义上的犯罪构成客观方面行为的研究，使得后者以及与之相关的特定犯罪的行为定型，犯罪的着手等内容长期以来都处在前者的遮蔽之下没有得到足够的重视和研究。在犯罪构成客观方面过分强调行为的实质特征显然有舍本逐末之嫌。

第二，危害行为作为犯罪构成客观方面的要件不符合思维习惯。犯罪客观方面是指：“根据刑法所规定的，说明行为对刑法所保护的社会关系造成损害的客观外在事实特征。”[13]从以上定义可以看出，犯罪客观方面是以客观事实特征为内容的，这就意味着客观要件必须具有客观性，主观活动是不能进入客观方面成为评价对象的。在犯罪活动中主观方面是人有意识、意志的思维活动。从上述分析中我们可以发现，作为危害行为要素的有意性其实是一种主观方面，它是一个人的主观心理状态的体现。如前文所述，虽然它有一定的事实性，但它更多的体现为一种内在的主观的特征，确切的说是一种主观事实。笔者认为，意识和意志的自由是罪过的基础，既然犯罪主观方面指的是行为主体对其危害行为所具有的心理态度的话，那么作为这种心理态度前提的意识和意志更是主观方面了。陈忠林教授认为：“即便从生理学、心理学的角度上来讲，将危害行为中的意思要素与犯罪主观罪过加以区分的主张也只能是一种毫无根据的辩解”。[14]从以上分析来看，将危害行为作为认定犯罪的基底行为，更符合逻辑。

（四）危害行为引发的司法困惑

我国认定犯罪采用的是平面耦合的四要件犯罪构成体系。正如高铭暄教授所说：“我国刑法学参照苏俄刑法学中的行为概念，在犯罪构成体系中，犯罪行为称为危害行为或者犯罪行为，对行为的事实判断和价值判断是在同一阶层完成的。”[15]由于没有很好的区分形式判断和实质判断，一定程度上造成了司法困惑。其一，从我国文化传统来看，我们历来重实质法治而轻形式法治，时至今日仍没有要改变的意思。司法实务中屡屡发生仅因为具有社会危害性而定罪的情形。因为对危害行为更确切的过分依赖，办案过程中往往是先定性后定罪名，正所谓欲加之罪何患无辞？！“这种提前的价值考察模式已经影响到了我国刑法及其研究者的价值取向，使得形式法治流于形式”，[16]这不失为一个中肯的评价。其二，通说认为定罪活动首先需要判断的是犯罪客体，即为刑法所保护的而为犯罪行为所侵犯的社会关系，继而判断犯罪客观方面，然而犯罪客体与危害行为却存在着千丝万缕的联系，客体的判断将会使危害行为的判断在一定程度上失去应有的作用。首先，犯罪客体指的是为犯罪行为所侵犯的而为刑法所保护的社会关系，而“只有重要的社会关系才由刑法加以保护”，因此对这类社会关系的侵犯必然是有严重社会危害性的行为，同时也就决定了危害行为中有害性的存在，这就有可能使得犯罪构成中非常重要的危害行为的判断流于形式。比如在赵金明等故意伤害案中，被告人赵金明等人持刀追赶被害人，被害人跳入河中溺水死亡。①被告人赵金明与马国超曾经有矛盾，案发前赵金明听说马国超放风要把自己砍掉，决定先下手为强。2003年8月14日晚7时许，赵金明邀约李旭及韩成雄、韩愈杰、韩波、汪冲、谢泉前往帮忙，并发给每人砍刀一把。当赵金明看见马国超正在街上同人闲聊后，赵金明等人持刀向马国超逼近，马国超见势不妙立即奔跑，赵金明持刀带头追赶，李旭及韩成雄、韩愈杰、韩波、汪冲跟随追赶。当赵金明一行人追赶40余米后，马国超从河堤上跳到堤下的水泥台阶上，摔倒在地后又爬起来扑到河里，并且往河心里游。赵金明等人看马国超游了几下，因怕警察来了，就一起跑到附近棉花田里躲藏后逃离现场。同年8月16日马国超尸体在涵闸河内被发现。经法医鉴定，马国超系溺水死亡。赵金明因故意伤害（致人死亡）罪被判处有期徒刑15年，剥夺政治权利3年。本案中被害人死亡即意味着本案存在犯罪客体，客体决定了社会危害性，社会危害性又决定了危害行为中有害性的存在，将持刀追赶视为身体动静，这样行为人被认定为犯罪的危险大大增加。如果存在前者决定后者的关系，那么就会使后者的作用大打折扣，这是显而易见的道理，认定犯罪又何尝不是如此？

有学者指出：“罪行规范是一般调整的方式，在司法实务中，面对具体的个案，有害性要素充分的发挥其司法评判的作用，有利于实现个案的公正和刑罚个别化。”其肯定了罪行规范在定罪活动中所发挥的主要作用，只有为了个案正义才能发挥有害性的补充作用。如果追求个案正义有利于被告人那么无可厚非，因为这是符合刑法人道主义和人权保障机能的。如果对被告人不利，则绝不可以以实质取代形式的罪行规范判断，否则得出的结论会超出国民的预测可能性，违反罪刑法定原则。因此，在定罪活动中对有害性这一要素的使用必须慎之又慎，以防权力成为“脱缰野马”。

二、危害行为体系性地位的应然选择

（一）危害行为的重新定位

有学者指出：“将危害行为提到犯罪构成之前的位置，不仅可以避免犯罪论体系之内各个要件之间的矛盾和冲突，而且可以挖掘概念的合理内涵，更为重要的是弥补了我国犯罪论体系中一般行为概念缺位的不足”。[17]笔者赞同这一观点，将危害行为作为作为我国刑法理论的基底行为，放在犯罪构成之前讨论，具有重要的理论和实践意义。首先，它可以使刑法理论界对危害行为的研究摆脱犯罪客观方面这一限囿，有助于危害行为理论向深度和广度上进行拓展性研究。与此同时，可以使构成要件行为在犯罪构成客观方面的主体地位得以回归，为构成要件行为的规范性研究留足空间。其次，它符合我们的思维习惯，清楚的反映了定罪过程，使我国的刑法学体系更科学。改造后的行为就被条理的分成三个层次，危害行为，构成要件行为，犯罪行为。从前往后，内涵逐渐变大，外延逐渐缩小，符合逻辑学的要求，也使我国刑法学体理论更趋于合理。再次，将危害行为作为认定犯罪的前提，将起到过滤网的作用，节约司法资源，提高司法效率。

（二）危害行为重新定位的合理性分析

1.暗合了行为论的发展趋势又体现了我国相关理论体系特色性

行为论是大陆法系刑法理论的基础单元，旨在探究行为的本质。陈兴良教授指出：“行为论中的行为是纯粹的行为或者称为裸地行为，其功能在于排除无行为或者非行为，从而实现行为概念所应当具有的基本要素机能。即发挥行为的界限机能。”[18]近代以来产生了多个行为理论，了解这些行为理论的利弊得失及发展规律对我们准确把握作为基底的危害行为的内涵无疑具有重要意义。因果行为论是19世纪的刑法学者受自然科学实证主义的影响而提出的行为理论，代表人物为李斯特和贝林，该学说认为“只要行为人有某种“意思”，并为实现该“意思”而发动身体运动且使外界发生变动是，就是“行为”，至于行为人内容如何则属于责任的范畴。”[19]目的行为论的学说由威尔泽尔创立，认为行为是行为人有目的的活动，是行为人有意识的意欲实现一定目的的支配自然因果的过程。该说解释故意犯罪并无不当，但是仍旧不能说明不作为犯和过失的行为性。社会行为论以行为对社会的价值为依据，认为“行为是行为人有意惹起的具有社会意义的身体举动”，如果不具有社会意义（社会重要性）就不是刑法上的行为。该说从社会价值上说明了不作为和过失行为的行为性，具有相当的合理性，受到了许多刑法学者的赞同，显著的缺憾就是标准的不确定性。人格行为论者认为，“行为是人格主体的现实化，是指在人格与环境的相互作用下基于行为人的主体性态度所实施的“身体动静”。[20]以对大陆法系行为论的考察为出发点，逐个分析其利弊得失后发现：首先，它们都是从一个或几个侧面来揭示行为的本质的，不免有局限性。要想准确界定作为犯罪基底的行为的性质，有体性、有意性和社会性这三个要素是不可或缺的。其次，行为论发展有一个内在规律，从行为论的发展状况来看，行为概念中的物理因素在逐渐消解，它的重要性逐渐被规范要素、评价要素所取代，行为概念的解释力也逐渐提高。“由行为的事实存在及至行为的价值评价，颇清晰的形成一条由存在论的行为论——自然行为论、因果行为论及目的行为论，至价值论的行为论——社会行为论和人格行为论的发展轨迹。”[21]毫无疑问这一论断是很有见地的，行为论对行为的把握越来越深刻也越来越全面，从最初最行为物理属性的考量到后来对行为价值属性的考量。

德日刑法学与我国刑法理论存有巨大差异，我们绝不能生搬硬套。但是从以上分析中引发了笔者两个向度的思考：首先，作为犯罪基底的刑法中的行为必须全面融合行为的外在特征——身体动静性、行为的内在特征——意思决定性和行为的价值特征——社会意义性，如欲准确把握行为内涵，这三个要素“一个都不能少”。其次，我们绝不能强迫或者奢望它在定罪过程中承载过多。说白了它就是一个“闸门”，它只把生活和刑法拦腰斩断，至于刑法内部是鱼是虾在所不问。

对德日刑法这个“他者”的借鉴，离不开对本国法律制度的深刻把握。由于历史渊源不同，中国和欧陆国家对犯罪采取了不同的规定方式，即我国采取的是“小犯罪圈”模式，严格区分违法和犯罪，而德日采取“大犯罪圈”模式，犯罪的外延更为广泛。前者认定犯罪时定性+定量的方式，而后者认定犯罪只定性不定量，所以某些行为在欧陆国家被称为犯罪而在我国只是一般违法行为。基于以上差异，我们认为我国刑法中的行为概念的内涵和外延应不同于欧陆国家，更确切的说外延应该适当限缩，内涵应该程度更重。在德日刑法语境中的社会性指对社会有意义，而在我国的刑法话语下社会性与有害性是相等同的，即社会危害性。此外，规范的行为论是行为论发展的趋势，我国的危害行为的社会性特点也可以看做是与这一规律的某种暗合。

有害性（社会性）要素连同有体性和有意性共同构成了我国独具特色的行为概念，这也就是我国的危害行为。如前所述，不应该期望它承载过多的定罪量刑的重担，它只是限制处罚范围的第一道工序，是犯罪构成的评价对象，而犯罪构成的作用只是在犯罪事实上的广度推进，犯罪行为的价值向深度的延伸，质言之，在有意识的基础上进一步判断是故意还是过失，在有身体动静的基础上进一步考察是此行为类型还是彼行为类型，在有害性的基础上进一步判断其程度的大小以区分罪与非罪，此罪与彼罪。一言以蔽之，“刑法上的行为，是指基于人的意识实施的客观上侵犯法益的身体活动。”[22]

2.强调规范性评价的同时适当兼顾生活常识

刑法学是一门规范科学，规范乃刑法理论及实践之圭臬。当今世界刑法理论日益精细、复杂，对诸问题的研究越来越深入；定罪方法和过程日益严苛、细腻，对人权的保障程度越来越高。然而，之所以这些并没有带给我们所期望的和谐的社会关系和井然的社会秩序，却似乎正走向它的对立面。周光权教授认为：“刑法学似乎越来越脱离公众的生活常识，越来越成为公众看不懂的东西”[23]，此时或许我们应该给与生活常识更多的关照。认定犯罪的过程是事实判断和价值判断的过程，这一过程必须以规范的价值为主，但逻辑起点应该是生活经验的判断，判断的对象即事实的存在与否。基于这一论点，我们认为将危害行为提前是合适的。行为社会危害性的评价实际上是先于刑法评价之前的社会评价，是对行为之客观危害，主观恶性及人格之反社会性的综合评价。[24]社会危害性有无的判断主体应当是社会中的一般人，判断的标准就是社会现实中的体现普遍价值的社会伦理、道德规范及准则，因此它是从生活常识经验出发作出的价值判断，显然这样一种体系安排充分考虑了公众对刑法以及裁判的认同，也是对社会需求的积极回应。正如林东茂教授认为的那样：“刑法知识所涉及者，是伦理的问题”。[25]但我们更应该注意它必须寄居于社会危害性原则之下，否则就有可能滑向出入人罪的深渊。第一，将危害行为提前会不会导致价值判断优先于事实判断？我们认为危害行为的三个要素中，有体性是危害行为的外在特征和事实判断，而社会性则是对危害行为的价值判断，显然我们进行判断的时候必须先判断行为之有无，继而判断行为的价值大小，如果没有外在的身体动静危害行为也就成了无源之水无本之木。第二，会不会出现定罪中的先入为主，根据社会危害性先确定构成犯罪再寻找罪名呢？我们认为：首先，这是过于夸大了危害行为评价的功能，危害行为评价的唯一作用就是筛选刑法中的行为，不参与定罪过程。其次，社会危害性只是一个模糊的概念，一个框定行为的工具，危害性的大小需要通过犯罪客体，犯罪客观方面等做进一步的判断，如果不具备刑法分则规定的犯罪类型，则当然无罪。

三、结语

刑法学是一门实践性很强的学科，要求操作简洁明快，有利于司法活动的推进。学者们对犯罪构成理论的诸多改造无非是为了使定罪过程更高效更公正，那么理顺犯罪构成内部诸多要件的关系，使之科学合理，或许比引进欧陆三阶层犯罪论体系来的更快些。

[1][法]孟德斯鸠.论法的精神（上册）[M].北京：商务印书馆, 1961：197.

[2][12][13]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社,2010:69,68,63.

[3][德]黑格尔.法哲学原理[M].范扬，张企泰,译.北京：商务印书馆,1982:116.

[4][10]赵秉志.刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社,2007: 230,232.

[5]熊选国.刑法中的行为论[M].北京：人民法院出版社,1992:4-7.

[6]肖中华.论刑法中危害行为的概念[J].法律科学,1996(5):41.

[7][8]黎宏.论刑法中的行为概念[J].中国法学,1994(4):74.

[9]陈兴良，周光权.刑法学的现代展开[M].北京：中国人民大学出版社,2006:737.

[11]马克思，恩格斯.马克思恩格斯全集:第1卷[M].北京：人民出版社,1956:16.

[14]陈忠林，徐文转.犯罪客观要件中“行为”的实质及认定[J].现代法学，2013(5):109.

[15][18][21]陈兴良.行为论的正本清源——一个学术史的考察[J].中国法学，2009(5):172.

[16]黄佳.刑法中行为概念的重构[J].前沿,2013(5):80.

[17]邹佳铭.论我国刑法中危害行为：实然与应然[J].法学杂志，2010(8):121.

[19]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，2003：151.

[20][日]大塚仁.犯罪论的基本问题[M].冯军，译.北京：中国政法大学出版社,1993:30.

[22]张明楷.刑法原理[M].北京：商务印书馆,2011:134.

[23]魏东.刑法观与解释论立场[M].北京：中国民主法制出版社,2011:3.

[24]王安异.重解刑法中的危害行为[J].华中科技大学学报:社会科学版,2003(1):44.

[25]林东茂.一个知识论上的刑法学思考[M].北京：中国人民大学出版社,2009:37.

Reflection and Reconstruction of Harm Behavior Theory and System Status

Zhang Jing，Wang Yongsheng
（Law School of Anhui University,Hefei Anhui 230601）

Harm behavior is the foundation of theory of our criminal law theory in science,which plays an important role in our country's criminal law theory.But the harm behavior in the criminal law theory system status is improper,and causes the crime constitution theory of chaos and confusion of judicial practice,and the development of the theory of criminal law,criminal law is perfect realization of the chancellery.In this paper, from the reflection on the theory of harmful act,harmful act system status rebuttal,and judicial practice confused the three aspects of theory harm behavior on China's system of criticism,then puts forward before the harmful behavior under the constitution of the crime as the act in the criminal law evaluation,in order to make the theory of Chinese criminal system properly,logical,and structured.

risk behavior；the objective behavior of crime；act in criminal law；crime；social harmfulness

DF611

A

1671-5101(2015)03-0035-07

（责任编辑：孙雯）

2015-02-24

张晶（1961-），男，安徽凤台人，安徽大学法学院教授，法学学士；王永胜（1991-)，男，山西太原人，安徽大学2012级刑法学专业硕士研究生。