浅析死刑废除之必要

周 燕，陆岳松

（淮北师范大学，安徽 淮北 235000；安徽警官职业学院，安徽 合肥 230031）

浅析死刑废除之必要

周 燕，陆岳松

（淮北师范大学，安徽 淮北 235000；安徽警官职业学院，安徽 合肥 230031）

现今社会谈到死刑废除大多被嗤之以鼻，历史的进程也未因死刑制度的存在而停顿或者倒退，但是，经济的发展，科技的进步，社会层次的提升，对死刑的态度也在悄然发生着变化。替代机制的出现，追求人权的诉求，更是让死刑制度举步维艰。死刑制度随着社会的发展被推到风头浪尖，而废除死刑的呼声也随着法治社会的提出而逐渐被越来越多的人听见。

死刑；废除；必然抉择；填补措施

一、死刑的历史追溯

（一）奴隶社会里的粗暴

中国的死刑制度历来就有，在最初的奴隶社会，残酷的死刑处罚方式是当政者维持政权稳定的最好手段，既有威慑亦满足变态的玩弄生命于股掌之中的心理。那时的人们无法预测何时何事会触犯到“刑”（奴隶时代“刑”与“法”是同义词，可以相通）以至于会搭进自己的性命。统治者的刑法理念即为粗暴单一的“刑不可知，则威不可测”①参见《左传》昭公六年孔颖达疏语。。统治者秉着维护社会安定保持长治久安的目的，在人们触犯法时立马跳出给以重创，让懵懂的老百姓看到统治者的权威，也满足了统治者在被统治者面前的尊位。然，受伤的永远是懵懂的还未来得及明白事理的老百姓。奴隶社会里的死刑处罚方式也是骇人听闻，“口味”极重。“扒皮割肉”是常态，“上刀山，下火海”更是“喜闻乐见”。这样简单粗暴的处置生命与当时人们的教化不至，素养不达紧密相关。当然，我们不能用现今的眼观去看待历史的残忍，也不可苛责历史的暴虐，因为社会使然。[1]

但是，即使有如此残暴的死刑处罚手段，奴隶社会的统治者们也懂得利用“恤刑”软化阶级矛盾，如在 《左传》中就记载了周王看到商纣的残暴而提出“罪人不孥，明德慎罚，以德配天”的思想。至此，我们可以简单的认识到，社会的进步不仅仅是体现生产力的提高，也表现在人们对待生死的态度上，对生命的敬畏之上。[2]

（二）封建社会里的柔情

随着时间的推移，社会进入封建时期。当时儒法两家之争迫使儒家慢慢融合法家理论，在大量修法任务落到儒家弟子之际，他们得此将儒家理念融入法中，使法律充满人文关怀，礼教充盈。《晋书》中就有记载“恢自陷刑网，罪当大辟，但以其父年老而有一子，以为恻然，可悯之”，这是最古时期因体恤年老父母而特免死刑的特例。但这仅限于仁主的一时之“仁”，尚未成为定律，最早见诸史料的是在北魏期间，将这一条文用法律明确规定。此乃儒家“仁者爱人”思想浸入君主思想进而演化成法规的有力佐证。封建时期的鼎盛代表不过唐朝，开明君主意识到刑法的暴虐无法长久维持社会安定，于是开始减少死刑的处罚范围，这不仅仅是明君个人的认识程度的提高，也是整个社会发展文明演进的表现。《唐律疏议》中的“犯死罪非十恶”，《宋刑统》中“犯徒流罪”，《民律例》与《清律例》均有“犯罪存留养亲”都是对采取死刑刑罚的直接约束。当然这些约束的前提是犯罪之人或者家人的“上请”，而选择权交予君主手中，君主也倾向用教化的方式来感化“恶人”，认为：“不教而杀为恶，不戒视为暴”①参见《论语·尧日》第二十章。。清末法学泰斗沈家本就此评论“刑轻而犯者少，何其盛也！”这对于现今社会也是一种正面的启示，废除死刑不会引起更多的犯罪，反而会让人们从宽大包容的社会刑罚中潜移默化的温和起来。[3]

（三）当下死刑存废的问题

社会发展至今，死刑依然存在，虽然贯穿着“保留死刑，慎用死刑”的理念，但是依然无法避免冤假错案的发生，死刑的存在使冤假错案永远无法得到最满意的弥补。[4]从人权角度来说，更是无法直视死刑对生命的剥夺，对人权的蔑视。这就不得不去考量现今社会是否需要死刑为之“震慑”？所谓的“同态复仇”、“不杀不足以平民愤”是不是应该完全被法治社会的进程车轮所碾碎？死刑的存在使法律无法脱离残暴，人们因为害怕法律的暴虐而远离犯罪这一思维曲解了法律对社会发展的塑造功能，起码在现今社会如此。法律的威慑功能不应该因为死刑的存在而“光彩耀人”，人们在内心真实地接受法律的教养从而为之服从，才是法律在法治社会的正解。

诚然，在面对这个问题的时候，我们不可忽略的一个认知：国民生活不富裕，认知不全面，并不一定就无法推行法治，并不一定就无法让每一个国民享有人权。同时，我们必须明确认识到也逐渐应当让所有人都意识到：“刑法乃国家惩戒之具，非私人报复之端，若欲就犯罪之手段以分刑法之轻重，是不过私人报复之心，而绝非国家惩戒之意。”[5]“同态复仇”在现今社会万万不可取，粗暴野蛮的惩戒犯罪之人不应该出现在法治国度里；也不应当被民众“不杀不足以平民愤”的感性倾向所左右，“化民之道，故在政教，不在刑威也”。[6]

二、废除死刑的必然抉择

（一）大错不应让“小人”来承担

一个犯罪之人，之所以触刑，并不是完全由其自身意志和行为所能概括。他所处的环境，所面临的压力，所为之动怒而酿成大错的成因，是不可究其一人而忽略其他。社会是犯罪之人成长的依托，我们不能跳出社会这个圈而单独处罚犯罪之人。社会可以培养才子佳人，也能助养“亡命之徒”，社会“培养”了一切，也应当为一切负责，解铃还须系铃人。

当然，我们也无法原谅所有暴力犯罪之人，因为的确有极端心理的人存在。然而，我们也不能立马将其置之死地而后快，这对于屡次犯错却不加以正确引导反而施以暴力之人来说也是残忍的。我们稍微留心观察一下周围就能看到 “大同社会”，“包容并进”的标语，这是现代社会对儒家文化的一种直白的解读，这不是看完抿嘴一笑就过去的“大话”，也不是喊喊口号就了了的要求。我们应该静下心来去体会，“法能刑人而不能使人廉，能杀人而不能使人仁”[7]。每个人的痛苦都是一样的痛苦，当我们用和善之心去包容犯错之人，给其以改过自新的机会，让其从内心深处理解何为包容，何为谦卑并存，这对未来社会安定来说也是最大的获益。而将犯罪之人用简单的刑罚加以惩处，未免过于冰冷，给以距离感，是一种人性的冷漠；不能以心换心以德报怨的加以平和，又是一种社会悲哀。[8]

（二）死刑与现今社会难“相容”

无法容忍的死刑错判案件更是不愿不了了之，那些无辜之人不仅仅是蒙冤，更是让其无法看到昭雪那一天的到来。当真相大白的时候，我们摸着愧疚之心的同时就没有反思到死刑制度的存在对那些“罪大恶极”的人来说是残忍的吗？且不说“迟到的正义非正义”这样的悖论，仅仅让我们无法用淳厚的心去包容，使我们的恻隐之心总是在“斩立决”之中泯灭，这也是一种隐性而极度的残忍。我们无法直观的看到死刑对大多数人的伤害，时间久了，隐性的伤害才会凸现，那时，又有多少人会想到这种病变在我们体内已经酝酿已久？而这点，也早就被意大利法学家、犯罪学家代表人物巴伦·拉斐尔·加罗法洛所证实。他认为：“在非野蛮社会中，罪犯是一种非正常人，他因缺少某些情感和厌恶感而区别于大多数同时代人和同胞”[9]，在这个文明社会里应当包容所有人，包括所谓的“恶人”。

于此同时，我们总是在谴责现今社会人们越来越陌生，对一些“扶不扶”问题争议不绝，批判冷眼旁观之人的冷漠，却不扪心自问到底是谁在侵蚀人们的良知。真的是社会发展太快，人们的良心运转不过来吗？有时候我们总是纠结于个人，而忽略所处的“染缸”；抨击个人而忽视周围环境，愤愤不平却总有所偏颇。而这些都是因为死刑在现今社会的意义不同以往，简单粗暴的“以眼还眼，以牙还牙”对普遍受过教育的人们来说是幼稚可笑的手段，死刑所带来的负面效应也是与现今社会不相容所凸显的症状。[10]

三、废除死刑的填补措施

我们总是在担心无法有妥善的弥补机制以至于不敢对不好的事情“轻举妄动”，即使存在的根基摇摇欲坠，也因无法找到一个让自己满意，让大众无话可说的替代机制而不敢前行。然，这也是让我们止步不前，“除旧破新”的勇气又多一层的顾虑。废除死刑或许真的只要那一刹那的勇气，只要那一瞬间的果敢，当废除之后，也并不会“天下大乱”，强大的社会“吞吐”力，总能容扩“激愤”的“民意”。况且，死刑的废除趋势已经愈演愈烈，民众的认知程度已经提高到能够理解何为正解，何为曲说。故，死刑的废除并不还要等待下一个百年千年。

当死刑废除后，对于极其危险的犯罪分子如何安放又是一大挑战。如果处置不当，会引起废除死刑后的轩然大波，处于日新月异的科技时代里，我们不妨运用科技手段为之替代，这也是对现代刑种的一大变更和创设。[11]

（一）运用新技术手段变更处罚性侵犯罪

例如，性侵案件，知情者们恨不得将绳之以法的犯罪之人“千刀万剐”。尤其是目前刑法规定的加重情节的性侵案件，使人们无法接受除了死刑以外的第二种处罚来满足愤恨的情感。但是，我们可以换个方法，从源头上杜绝再犯，同时避免死刑的处罚。科技的进步总是会给我们惊喜，只要我们引用恰当，总是会取得意想不到的效果。目前，西方国家对于性侵案件不是单纯的将其徒刑，而是施行一种 “药物阉割”的处罚，犯罪之人接受这种处罚之后，在一段时间内不再有欲望去犯罪，从生理上遏制犯罪的发生。这可谓是一种“头痛医头，脚痛医脚”的良方，杜绝犯罪源头，才能达到真正的预防目的。我国也可以借助科技的力量，为刑法的处罚方式作出变更，使之既达到惩处的目的，也达到社会期望的效果，从而避免死刑的运用。

（二）未来制约机制约束财产性职务犯罪

再如，财产性的职务犯罪案件，其最高刑仍是死刑。而这种人群的犯罪也是因为其身份而特殊，“天子犯法，与庶民同罪，”何况是处理公务的人员。但是这类人群是属于国家工作人员，只有人群中的佼佼者方能被选拔成为人民的“公仆”。其当初选择成为国家公务人员的外在吸引力不仅仅是因为能让自己有份体面工作，更重要的是名誉。这类人群在乎名誉就好比女孩在乎漂亮衣服一样。在任何场合，不管是真心还是假意，他们总是要维护自己的“良好”形象，期许人们的赞赏声与追捧声多于人们的请客送礼心。对待此种人群犯罪，我们也可以转变下惩罚观念，找准痛处，击其要害。所以，针对财产性涉案人员采取一种未来制约机制，这种制约不仅仅对于自身的一种约束对其亲属也是一种牵连。或许这种 “连坐”处罚方式不该再出现，忽略了针对性，但是在中国，若要从政，或者从事与政府部门有关联的工作，总要追本溯源进行“政审”。这种职务犯罪案件的处罚以此为终身污点，徒刑之后可以进入社会谋求工作，但再也不能进入“公家”范围，同时，其子女的准入机制也受到制约。这种“一荣俱荣，一损俱损”的制约机制未必有着无法比拟的优越性，但在制约死刑的路程中不妨一试，从多角度去慢慢溶解死刑的存在。

（三）立法目的地价值转变与重塑制度结构

最后，从立法层面来说，我国是拥有刑法典的国度。这说明，刑法在我国发展较完善，以致可以用典来诠释。但是随着社会的变迁，刑法修正案的一次次的公布和刑事诉讼法的修改表明，即使是经典也需要适时的更新以应对新的挑战。当然，这也并不说明，随着时代的更替，死刑就一定会被废除，但是，也并不是不会被更替。在这种进退都未知的时候，我们不妨大胆一跃，刑法发展到此地步，只能向着保护法益的方向发展，被告及其亲属也是刑法保护的对象。目的导向价值，价值决定结构。刑法的目的随着社会的发展在慢慢转变，价值决定刑法结构的重构，也渐渐冲击着曾牢固不化一沉不变的旧制度，比如死刑。[12]当然，也不局限于死刑制度。

诚然，本着一切从实际出发，具体问题具体分析的理念，面对不同案件应作出针对性的调整。从一点一滴削减对死刑的运用，以致其最终灭失。同时，我们应当不断提高自身的法治素养，与先进的法治思维接轨，从而更好的推动死刑废除的进程。

结语

我国并不是一个重刑罚的国度，儒家柔情贯穿法律体系的始终，法律经过社会的磨砺，虽有短暂的侧重刑罚时期，但都是针对特殊阶段。而如今已“天下太平”，人们安居乐业，虽死刑的存在由来已久，但并不是因为其承载着历史的厚重就无法用现代法制将之摧毁。社会一直在向善向上的良性机制运转，陈旧的、落后的思想观总会被新的理论机制所更新覆盖。法治社会发展的进程需要我们积极的迎接这些闪着熠熠之光的新理论，新思维。死刑的存在必然会被历史的车轮碾碎，我们无法永远守着陈旧的刑罚观去期待未来的发展。与时俱进，也不仅仅是生产发展，科技进步的要求，也是法律文化的需求，法治思维的建立。

死刑的废除会是我国法治社会进程的一个新的高度，会是法治社会发展进程的一个有力佐证。而其替代措施，又是对人权的尊重，对社会科技运用的具体体现，如此多的获益，何乐而不为？

[1][清]沈家本.历代刑法考[M].北京:中国检察出版社,2003: 141.

[2]刑琳.我国古代死刑制度的演变过程及其动因[J].广西社会科学,2008(3):109.

[3]崔敏.中国历代死刑制度的考察与反思[J].中国人民公安大学学报（社会科学版）,2006(22):3.

[4]陈琳.论我国刑法对死刑存废的选择[J].西江月,2013(22): 115.

[5][6][清]沈家本.寄簃文存[M]//历代刑法考（四）.北京：中国书局，1985:2024,2025.

[7][8][汉]桑弘羊.申韩[M]//盐铁论（卷十）.王利器,注释.北京:中华书局,1992:56.

[9][意]加罗法洛.犯罪学[M].耿伟,王新,译.北京:中国大百科全书出版社,1995:82.

[10]孟柱林,周云.论我国死刑制度的存与废[J].法制与社会, 2012,(6):48.

[11]徐丹.论新形势下中国死刑制度的改革[J].学理论2013 (20):130.

[12]严燕.法治主义语境下死刑制度的完善研究[J].长春工业大学学报(社会科学版),2012(6):89.

On Necessity of Abolishing Death Penalty

Zhou Yan，Lu Yuesong
(Huaibei Normal University,Huaibei Anhui 235000; Anhui Vocational College of Police Officers,Hefei Anhui 230031)

Nowadays,when it comes to abolish death penalty,the society tends to be scoffed at it,and the course of history is not halt or reverse because of the existence of the death penalty.However,the development of economy,the progress of science and technology,social level of ascension,attitude towards the death penalty is also quietly changing.The emergence of alternative mechanisms and the pursuit of human rights is to let the death penalty difficulty to use.The death penalty,with the development of the society is pushed to the forefront,and calls to abolish the death penalty with the rule of law society have gradually absorbed more and more people’s attention.

death penalty;abolishment;inevitable choice;fill the measure gap

DF612

A

1671-5101(2015)03-0031-04

（责任编辑：陶政）

2014-11-03

周燕（1989-），女，安徽芜湖人，淮北师范大学2013级法学理论专业硕士研究生，研究方向：法理学。陆岳松（1964-），女，安徽安庆人，安徽警官职业学院法律一系副主任，副教授，研究方向：民法学。