欧盟涉外离婚法律适用的新发展——以《罗马条例III》为中心

张建

（中国政法大学 国际法学院，北京 100088）

欧盟涉外离婚法律适用的新发展
——以《罗马条例III》为中心

张建

（中国政法大学 国际法学院，北京 100088）

伴随欧洲一体化进程的深入，欧盟内部人员的跨国流动和社会家庭秩序的正常运转，要求成员国彼此间在涉外婚姻家庭冲突法领域实现统一化。以欧盟婚姻事项冲突法立法演变为出发点，以《罗马条例III》的法律规定为中心，笔者着重探究将意思自治原则引入涉外婚姻家庭法律适用的合理性；并在现行规定的基础上反观惯常居所地这一连结因素的折衷性，试图思考理论层面可能浮出的疑难及其解决路径。

罗马条例III；涉外离婚；司法别居；欧盟；冲突法

伴随法律文化的交流速度与规模随着国际社会的客观需要和信息资料的传播手段迅速发展而日益扩大，当代国际私法呈现从特殊主义向普遍主义回归的现象，即国际私法统一化进程愈发凸显。在这一进程中，欧盟国际私法统一化的趋向尤为可观，依据1957年《关于建立欧洲经济共同体条约》第100条～102条，共同体理事会有权根据共同体委员会的建议颁布指令，以实现共同体成员国的法律和行政管理规定的协调和统一。家庭是社会的细胞，婚嫁家庭法律制度更多地反映了各国社会经济制度、历史文化传统、宗教信仰及风俗习惯等特点。作为欧盟国际私法一体化的议程之一，婚姻家庭冲突法的协调至关重要。离婚的法律冲突体现于实质要件和形式要件两方面，前者针对离婚的条件，后者则缘于各国关于离婚手续和程序有不同规定。在涉外离婚法律适用中，传统的冲突规则主要集中于法院地法、婚姻当事人一方或共同的属人法，少有其他连结因素运用于该领域。对欧盟离婚法律适用的立法演变加以梳理，重点探究《罗马条例III》的最新发展，保持倾听与理性思考，是对潜在问题充分反思的前提。

一、欧盟婚姻冲突法一体化的立法演变

1968年 《关于民商事管辖权及判决执行公约》（简称《布鲁塞尔公约I》）虽然为欧盟各成员国规定了统一的管辖权规则，但涉及婚姻和儿童监护诉讼的直接国际管辖权不在其调整范围内。同时各国有关婚姻事项和父母亲责任的管辖权规则的差异，在夫妻双方国籍不同时容易引起平行诉讼，导致“跛脚婚姻”，不利于婚姻家庭社会关系的稳定。

1998年5月，欧盟15国代表在布鲁塞尔签订了 《关于婚姻事项管辖权及判决承认与执行公约》（简称《布鲁塞尔公约II》）。基于种种原因公约无任何国家批准，导致最终流产，但催生了区域内婚姻家庭冲突法一体化的趋势。就内容而言，该公约有三大特征：其一，以惯常居所地作为离婚、司法别居、婚姻无效案件的直接管辖权依据；其二，成员国国内法中保护弱者的强制性规则优先适 用；其三，对成员国之间婚姻判决的承认执行采登记制。

2000年5月欧盟理事会正式通过《关于婚姻事项和夫妻双方对于共生子女的父母责任事项的管辖权及判决承认执行的第1347/2000号条例》（简称《布鲁塞尔条例II》）。立法形式由传统“条约”向“条例”转变，无须经各国批准表示同意受条约约束，而直接作为欧洲共同体法的一部分优先适用，强化了欧盟法在各成员国之效力，在区域层面上为各成员国法院行使管辖权提供了统一的规则。[1]

限于《布鲁塞尔条例II》只规范父母对婚生子女的监护权纠纷，没有涉及非婚生子女或父母离婚后子女监护问题，2003年欧盟理事会颁布了 《关于婚姻案件与父母责任案件的管辖权和判决的承认与执行的第2201/2003号条例》（简称 《布鲁塞尔条例IIa》），[2]完整规范了不同类别的亲子关系（含婚生子女、非婚生子女、离婚后子女抚养）中父母责任诉讼的管辖权基础。

以上所述欧盟立法重心皆在于规范管辖权及判决承认执行问题，为欧盟成员国内部公民跨国离婚诉讼敞开了法院之门。与此同时，管辖权的一体化催生了法律适用的统一化进程，涉外离婚案件的法律选择规则也逐渐开始“汇合”。

二、《罗马条例III》概要及调整范围

在冲突法这片“阴郁的泥沼中”，涉外婚姻家庭的法律选择恐怕是最难达成国际一致的一片 “泥团”。缘于各国的历史传统、文化背景、婚姻家庭价值观念大相径庭，实难达成共识。夫妻之间、父母子女之间的法律关系深受传统家庭观念向现代转变的影响，并进而导致法律变革。基于欧盟内部成员之间具有相同或类似的社会、经济、政治背景，各国国内法在家庭法领域展露出趋同化趋势。但不言而喻，此种变革不可能总在各国于同时期发生，因而法律冲突在所难免。[3]

2006年欧盟委员会提出修正 《布鲁塞尔条例IIa》的议案，内容涉及涉外婚姻问题的司法程序和准据法规则，并试图增进婚姻问题冲突规则的统一。但2008年欧盟理事会明确主张，在短期内很难就此提案达成一致意见。比利时等国家随后向委员会发出请求，表示愿意在彼此间建立一个涉及婚姻纠纷法律适用问题的强化合作机制。2010年6月，欧盟理事会通过第2010/405/EU号决议，批准欧盟区域内在离婚与司法别居纠纷的法律适用问题上强化合作。2010年12月20日，欧盟理事会通过第1259/2010号条例《关于在离婚与司法别居的法律适用领域实施强化合作的第1259/2010号（欧盟）条例》（简称《罗马条例III》）。该条例的颁布旨在为参加的成员国在离婚与司法别居的法律适用领域构建全面、清晰的法律框架，在法律的确定性、可预见性及灵活性上为当事人提供适当的结果。

值得注意的是，就本条例的约束范围而言：一方面，它并非适用于欧盟全体成员，其性质属于“欧盟强化合作”，即仅为上述十四个成员国之间在欧盟结构框架内建立提前的合作，而不强制其他成员国参与；另一方面，根据第一条第二款，其规范对象仅限于成员国离婚与司法别居的法律适用领域 （即只适用于婚姻关系的松动或解除），而不调整先决问题，将自然人法律能力、婚姻成立和效力、宣告婚姻无效、配偶姓名权、父母责任、扶养义务、信托或继承问题均排除在外，意即此类事项不适用《罗马条例III》而根据先决问题自身的性质进行法律选择。

三、《罗马条例III》对欧盟涉外离婚法律适用规则的革新

《罗马条例III》共四章计21条，基于该条例的规则条文，可大体总结其与传统离婚冲突法相比所具有的几点独特之处：

（一）确定离婚准据法的国际化视野

依《罗马III》第4条之规定：根据本条例指引的法律，不论其是否为参加成员国的法律，均应予以适用。条文明确了条例所具有的普遍性，即根据条例规定的冲突规范所指引的准据法，无论是否是14个强化合作的成员国法，抑或其他欧盟成员国的婚姻法，甚或世界上非欧盟成员国的其他国家的国内法，法院均应予以适用。这种在法律适用上的国际主义立场值得称道。

（二）立法体例采有条件选择的冲突规范

婚姻冲突法的立法离不开对各国婚姻法实体政策的考量，晚近各国婚姻法所体现的总体趋势是尽可能促使婚姻有效成立，但同时赋予当事人离婚自由。鉴于此，在离婚问题的法律适用上《罗马III》采用有条件选择适用的冲突规范 （累积选择性规范），以确保法律选择兼具灵活性与确定性。根据条例第5条、第8条关于离婚准据法的确定，首先允许当事人进行有限制的意思自治；在意思自治缺位时，法院应按照当事人共同惯常居所地法、最后惯常居所地法、共同国籍国法、法院地法的顺序进行法律选择。

（三）当事人意思自治原则与最密切联系原则的融通

在传统冲突法理论中，意思自治原则发端于杜摩兰，其首倡夫妻财产关系实际上是一种默示契约，因而全部财产适用夫妇结婚时的共同住所地法，但现代意思自治原则开始向契约以外的冲突法领域扩张。最密切联系原则的思想积淀可溯源至萨维尼的“本座”理论，但其真正提出应属美国冲突法革命《第二次冲突法重述》。本条例出台之前，就跨国离婚诉讼而言，多数欧盟国家以婚姻当事人的本国法法定其法律适用。这一方面受孟西尼提出的本国法原则对自然人身份、能力、地位问题的支配，另外从侧面折射出各成员国文化多样性（Cultural Diversity）在与欧洲一体化的博弈进程中略胜一筹。[4]《罗马III》一改此传统观念，将意思自治原则扩展至离婚领域，尽管这一立法设置并非没有先例，却仍然引发某些欧洲学者的质疑。[5]此外，就规范用语来看，第5条条文本身虽未采用“最密切联系”，但笔者察觉，立法者的理念是以最密切联系牵制意思自治的范围与界限。当事人的法律选择权并非绝对无限制：一方面，其不能超出第5条第1款列举的四类可选择对象，而所列举的几项正是与该离婚诉讼有最密切联系的地点；另一方面，当事人的意思自治有时间限制，且必须通过书面方式达成并记载日期与双方当事人签名。

（四）尊重夫妻双方性别平等原则

根据条例第10条：当第5条或第8条规定的准据法对离婚没有规定，或其基于性别未给予配偶一方离婚或司法别居的平等权利时，法院地法应予以适用。从形式上看，本条是排除性别歧视的规定，但实质上该条与第12条共同体现了离婚法律适用中的公共政策保留。作为涉外离婚法律适用的 “安全阀”，此项规定构成对整个国际社会配偶双方整体利益的保护伞，限制了当事人通过意思自治原则选法的界限。但是，同样值得反思的是，在排除了性别歧视准据法后一概适用法院地法，是否真的合理？是否会扩张法官依本地法审理的 “返家趋势”（homeward trend）？且平等与歧视二者的清晰界限何在？

（五）认可婚姻双方共同属人法的优先地位

作为弥合本国法原则与住所地法原则冲突的产物，惯常居所地逐步被海牙国际私法会议提升至重要的属人法连结点。《罗马III》第8条将配偶双方共同惯常居所地法定为意思自治原则之外的另一首要原则，而将传统的法院地法作为最后兜底式连结点。笔者以为，此种考量是为避免法院地法原则所内在的鼓励当事人挑选法院（forum-shopping）的弊端，防止配偶一方为确保离婚诉讼适用对其有利的法律而抢先离婚。当事人未依第5条的规定选择法律时，离婚与司法别居适用以下国家的法律：1.法院受理案件时配偶双方惯常居所地国；或2.双方最后惯常居所地国，如果在法院受理时持续居住超过1年，且配偶一方在法院受理案件时仍居住于该国；或3.法院受理案件时配偶双方共同的国籍国法；或4.法院地法。显然，当事人没有达成意思自治或意思自治无效时，共同惯常居所地法与共同本国法作为当事人的共同属人法优先于法院地法予以适用。

四、欧盟涉外离婚冲突法区域一体化的反思

正如西方学者的敏锐洞察，“‘家庭’的观念影响并将持续影响社会政策，以及对社会全体成员适用的法律的制定与执行方式”[6]纵使《罗马III》站在制高点上对离婚与司法别居的法律选择问题进行革新与突破，但并非完美。笔者尤其对“惯常居所地”这一连结点的引入存在疑虑：如上所述，《罗马III》在第5条、第8条及第14条（区际法律冲突的解决）中均体现出对惯常居所地（habitual residence）这一连结点的钟爱；然而，惯常居所地法是否果真如其所宣称的那样作为“本国法”原则与“法院地法”原则的妥协而出现？是否堪当本国法与法院地法二者之上切实有效的可替代物？抑或实质上仅仅代表适用法院地法的趋势？《罗马III》将惯常居所地作为重要连结点的理由，旨在实现与1998年《布鲁塞尔公约II》的有效对接。意即，鉴于《布鲁塞尔公约II》将惯常居所地作为确定离婚案件管辖权最重要的管辖权基础，在法律适用规则中提升惯常居所地法的支配力可实现管辖权与法律适用二者的和谐一致。但是这就好比“脑筋急转弯”，只要稍加考量不难发现，一旦在管辖权和冲突规则中均使用“惯常居所地”，则此时的冲突规范将形同虚设，最终法官会理直气壮地用其最为熟悉的“法院地法”审理案件（此时惯常居所地作为冲突规范的连结点形同虚设，与法院地法并无二致）。尽管这会便利法官运用本国法审理案件，减少法律适用的错误以及减轻查明外国法的负担，却最终销蚀了国际私法体系赖以建立的基石——平等对待内外国法，在必要时遵从冲突规范指引适用外国法的可能性——甚至挑战了法律选择问题存在本身的重要性。如上所述，将管辖权问题与法律选择问题二者“同步化”（synchronisation）构成了一种向普通法国家“法院地法”演进的趋势，进而否定了“惯常居所地法”运用的前提基础——作为两大传统原则的折中和妥协而出现，最终却导致法律选择规则的角色有沦为纯学术游戏的危险。与此同时，这一“同步”或 “对接”也揭露了这一折中本身是一种 “虚假妥协”，一旦确立了管辖权规则，法律适用便已昭然若揭。

拥护“惯常居所地法”的声音之一源自于对现代全球化背景下移动社会的认知。时代更新促使人口流动以空前的规模与速度呈现，经典的本国法与住所地法均难以驾驭现代“个人”的跨国法律关系，进而萌生惯常居所地这一新生代连结因素。[7]可以说，流动性确实松开了对国籍所属母国的依附，但反过来是否真的强化了对惯常居所地国的联系？在流动性的语境下，可以肯定当事人希望在其居住国离婚而不希望适用其本国法，但必须关注惯常居所地法适用的综合效果：由于惯常居所地的确定极具偶然性和快速性，配偶双方在多数案件中仍然根植于其母国法；另外，如果配偶双方在母国以为另一国临时居住满满一年，既不熟悉该国语言、亦不熟悉该国法，且无久居的意图，则将惯常居所地法用以支配双方的婚姻，恐怕难以达成最起码的公平；另外，各欧盟成员国对惯常居所地的界定并不完全统一，以其做为主导连结点，徒增冲突。总之，尽管惯常居所地法大行其道，风靡大陆法系与英美法系，尤其广泛规定在涉及抚养义务及儿童权利的公约中。但这种在涉外抚养以及儿童保护背后潜在的正当化事由能否被直接转移运用于离婚的法律适用中尚待商榷。

五、结语

无论欧盟的实体法抑或冲突法，其统一化趋势不可否认，理想主义者心怀乌托邦式构思，即“未来终有一日欧洲民法典将取代欧元成为欧洲一体化的首要标志”。很显然，在可预见的时期内这一理想恐怕难以一蹴而就。但不可否认的是，在欧盟内部婚姻家庭冲突法领域中，追求这一目标的努力始终未曾停步。正如某些欧盟法学者所言：“统一性与多样性，二者相互依存不可分离——这不正是欧洲所特有的秘密吗？”[8]借此反观我国涉外离婚法律适用的冲突法发展，2011年我国《涉外民事关系法律适用法》将离婚区分为协议离婚与诉讼离婚。前者基于当事人自主意愿而解除跨国婚姻关系，因而引入了意思自治原则的优先适用，在当事人没有进行法律选择时则适用共同属人法，其中共同经常居所地优先于共同国籍国法，当不存在共同属人法时则回归一般规定中的最密切联系原则加以指引；后者则关涉法院地国的司法性，遵循了《民法通则》以来的传统，即以法院地法为优先适用。显然，婚姻关系所特有的身份性得到了充分尊重，这未尝不是国际私法“人本论”的镜鉴。

[1]See the Convention on Jurisdiction and the Recogniton and Enforcement of Judgments in Matrimonial Matters,OJ 1998 C 221/1,16 July 1998,which is Communitarised by the adoption of the Regulation on jurisdiction and recognition and enforcement of judgments in matrimonial matters and in matters of parental responsibility for children of both spouses,Council Regulation No.1347/2000 of 29 May 2000,OJ 2000 L 160/19,13 July 2000.

[2]OJ L338,23.12.2003,p.1

[3]Katharina Boele-Woelki,Principles of European Family Law Regarding Parental Responsibilities (Antwerp:Intersentia, 2007),p.13.

[4]Veronika Gaertner,’European Choice of Law Rules in Divorce (ROME III):An Examination of the Possible Connecting Factors in Divorce Matters Against the Backgroung of Private International Law Development’,2 J.Priv.Int'l L.99 2006,p115.

[5]Aude Fiorini,’Rome III-Choice of Law in Divorce:Is the Europeanization of Family Law Going Too Far?’International Journal of Law,Policy and the Family,Vol.22,No.2,(2008), pp178-205.

[6]Clare McGlynn,Families and the European Union:Law,Politics and Pluralism(Cambridge University Press:2006),pp23-5.

[7]Veronika Gaertner,’European Choice of Law Rules in Divorce (ROME III):An Examination of the Possible Connecting Factors in Divorce Matters Against the Backgroung of Private International Law Development’,2 J.Priv.Int'l L.99 2006,p131-3.

[8]Albert Camus,Resistance,Rebellion and Death(London:Vintage,1974),pp.234-5,quoted in Ian Ward,A Critical Introduction to European Law (2nd edn,London:Butterworths,2003), pp272-3.

New Developments on the Law Applicable to Foreign Divorce of European Union——From the Perspective of Rome III

Zhang Jian
(Graduate School,China University of Political Science and Law,Beijing 100088)

Alongside with the deepening of European integration,mobility of staff inside European Union and for the normal operation of social order in the family,members were required to cooperate with each other in the field of marriage and family conflicts law concerning foreign affairs to achieve unification.In the European Union marriage matters conflict law legislation,it has made a starting point.With the regulations on Rome III law as the center,the article takes a probe to the introduction of the principle of party autonomy the rationality of foreignrelated marriage and family law apply.And on the basis of the existing rules in habitual residence to the connecting factors of eclectic,it tries to rethink about the theory level difficulties and the solutions.

Rome III;foreign divorce;legal separation;European Union;conflicts law

D997.2

A

1671-5101(2015)05-0010-04

（责任编辑：陶政）

2015-05-25

张建（1991-），男，内蒙古赤峰人，中国政法大学国际法学院2015级国际私法专业博士研究生，研究方向：国际私法与国际商事仲裁法。