我国专家辅助人法律地位探析——以民诉法司法解释的规定为出发点

郑晓宜

(华东政法大学 法律学院，上海 长宁 20042)

我国专家辅助人法律地位探析
——以民诉法司法解释的规定为出发点

郑晓宜

(华东政法大学 法律学院，上海 长宁 20042)

在科学技术以及工商业高度发达的今天，社会分工高度精细化，诉讼越来越多地涉及科学的、工业的、商业的专业性问题，这就催生了专家辅助人这一制度。但是自从产生这一制度以来，由于立法的规定简单，诉讼中专家辅助人的法律地位如何确定在理论以及实务界存在模糊认识。2015年《民诉法司法解释》规定将专家辅助人的意见视为当事人的陈述，初步明确了专家辅助人的法律地位，但仍然留存有进一步研究的空间。

专家辅助人；鉴定人；证人；辅佐人；当事人陈述

2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中，我国最高司法机关提出了专家辅助人的概念，但是当时人们并没有过多地关注这个制度。修订后的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》都明确规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见，学界一般将这里的有专门知识的人称为“专家辅助人”。

一、专家辅助人制度的建立及其产生的原因

专家辅助人制度在我国诉讼法律制度中被确立，有其产生的原因。随着科学证据时代的到来，鉴定意见在案件证据中所占的比重越来越大，然而由于专业的限制，法官以及诉讼参与人没有办法准确了解相关知识，这必然导致出现“科学不得呈现给非科学家，并被非科学家评价”的尴尬局面[1]。在实际审判中，鉴定意见因其专业性在很多情况下成为不可推翻的证据，在法官心目中牢牢占据着重要地位。究其原因，主要在于我国的鉴定部门隶属于司法机关，法官往往高度信任法定鉴定机构的鉴定结论[2]，因此难怪德国学者奥特马·耀厄尼希都这样感叹：鉴定人太容易从法官的“助手”演变为法官的“主人”了。为降低由此导致法官对事实认定出现偏差的概率，我国民诉法第78条规定了鉴定人出庭作证制度：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。但是，如果鉴定人不出庭，而案件事实需要仰赖鉴定意见帮助认定，则当事人没有其他的救济途径，只能根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定向法院申请重新鉴定，这就造成了我们审判实践中重复鉴定现象的出现。这不仅导致了司法资源的浪费，而且在很大程度上不利于法院审判的权威。

为了更好地解决鉴定结论的科学性和鉴定意见的可采性，我国诉讼立法借鉴国外立法经验，建立了专家辅助人制度。

二、专家辅助人制度的现状

为了让鉴定意见走下科学神坛并被裁判者认识和采纳，也能够被诉讼参与人接受，我国立法者在民诉法和刑诉法中增加了专家辅助人这一制度。立法者仅仅用了一个法条规定了专家辅助人的功能，但对于专家辅助人的地位、意见的法律属性、参加诉讼的法律程序等等都没有涉及，这就不可避免地造成了理论和司法实践中认识的混乱。

(一)对专家辅助人制度的规定过于笼统

新修改的民诉法和刑诉法对于专家辅助人都只用了一个条文，而且都没有涉及到专家辅助人的地位，仅仅在最新的民诉法的司法解释中用一个条文规定将专家辅助人的意见视为当事人的陈述，没有涉及到具体的操作程序。2009年12月23日最高人民法院“公布对网民31个意见建议答复情况”中却公开承认中国已经实行专家证人制度，即将专家辅助人视为专家证人；最高人民法院院长在介绍新司法解释时明确指出：有专门知识的人所发表的意见不属于证据材料的范畴，更不能作为定案的根据。有专门知识的人实际上是代表申请其出庭的一方就鉴定意见发表专业的质证意见，应当将其意见视为申请方的控诉意见或者辩护意见的组成部分。从上述表述中我们可以看出：虽然立法者对于专家辅助人的地位规定非常笼统，但是有一点可以明确，即立法者并不认为专家辅助人提出的意见等同于鉴定意见。但是在刑诉法第192条第4款中却这样规定：第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定；又如刑诉法的最高院解释第184条中将鉴定人与专家辅助人并列适用同样的规定。上述不同的法律规定造成这样的一种矛盾现象：一方面，立法者试图将专家辅助人和鉴定人区分开来，认为专家辅助人只是协助的地位，它本身并不是一种法定的独立的证据；另一方面，立法者又在法条中规定将专家辅助人和鉴定人适用同样的规定，在一定程度将两者等同。专家辅助人的地位决定了其权利义务的分配以及意见的法律属性，立法上的规定不一就导致了运用上的混乱。

(二)专家辅助人运用率低

最近涉及专家辅助人的案例最为轰动的就是复旦投毒案以及琼瑶诉于正案。在琼瑶案中，琼瑶方的专家辅助人汪海林也曾说过：“道义层面该表达的观点我已经表达了很多，这个案件背后涉及的利益各方太复杂。”而且汪海林透露了自己了解的信息：被告方曾经遍请圈内编剧，但圈内无人应承，于正一方还一度找了编剧圈外的人士替代，但被法庭否决了。在专家辅助人的立场上看，出庭是对鉴定人作出的鉴定意见提出意见，是挑鉴定意见的“错”，是“得罪同行的活儿”，所以专家辅助人不愿出庭，不愿得罪同行[3]；在法官的立场上看，法律对于专家辅助人并没有详尽地进行规定，导致法官在实际运用过程中不知道如何判定相关的权利义务，因此他们往往不会运用这项制度；在当事人的立场上看，一方面，由于法官在庭上不会主动告诉当事人这项权利，很多当事人并不知道，另一方面，专家辅助人的费用过高通常难以负担。

三、专家辅助人法律地位的定位与评价

专家辅助人的法律地位的准确界定是合理配置权利和义务的前提，只有对此问题作出回应，我们才能更好地配置相应的程序规则，从而进一步发挥其在庭审中的作用。

(一)专家辅助人与其他相关概念的区别

1.专家辅助人与证人

证人证言作为一种法定的证据种类，它有属于自己特殊的含义。首先，证人具有不可代替性，证人必须是通过自己的亲身感知得知案件事实，若证人陈述并非自己亲身经历之事实而仅仅是转述他人之言论的，依据传闻证据规则，不能作为证据，因此证人是独一无二的；而专家辅助人知晓案件情况是通过一系列的案卷材料以及他人的陈述，并非是自己亲身感知。其次，证人获取案件情况是在案件发生过程中，而不像专家辅助人是在进入诉讼程序之后。最后，证人证言内容具有特定性[4]，他只能描述自己亲身感知的事实，而不能对所感知的事实作出分析、推断或者结论；专家辅助人进入诉讼的主要功能就是对鉴定意见或者专业问题提出自己的意见。综上所述，专家辅助人与证人有很明显的区别。

有的学者还认为这是类似于英美法系的专家证人，主张在我国构建类似的制度。可是在笔者看来，这在我国行不通。首先，专家证人在本质上仍然属于证人；其次，专家证人是英美国家当事人对抗主义特定法律传统的产物，而我国是大陆法系国家，如果在鉴定人制度的前提下再增加一个专家证人制度，会显得画蛇添足，不符合法律规则创设的内在逻辑。

2．专家辅助人与鉴定人

在实际生活中，鉴定人和专家辅助人在很多情况下是同行，在诉讼中的作用也主要都是对专业问题进行回答。二者虽然具有一定的相似性，但他们大致是对立多于联合的关系，这种“鉴定人—专家辅助人”的二元专家意见制度，是鉴定制度从单一主体向复合多样发展的过程，是基于司法实践所做出的重大变革[5]。

依据法条的定义，专家辅助人的功能之一就是质疑鉴定人出具的鉴定意见，也就是说，专家辅助人的存在是以鉴定人为前提的，没有鉴定人就没有专家辅助人，两者并不在同一起点上。再者，鉴定人是大陆法系国家职权主义的产物，它产生的主要原因是为法官了解相关专业知识提供“助手”，因而对其有中立性要求；专家辅助人由当事人向人民法院申请，费用由一方当事人支付，在这样的情况下我们要求专家辅助人像鉴定人那样中立是不切实际的，我们只能要求专家辅助人服从于他的专业知识，不要颠倒是非黑白。

3.专家辅助人与独立的诉讼参与人

诉讼参与人指的是参加诉讼活动，享有一定的诉讼权利，并承担一定诉讼义务的除国家专门机关工作人员以外的人。诉讼参与人分为当事人和其他诉讼参与人，当事人是同案件有直接利害关系的人，其他诉讼参与人与案件没有直接利害关系，是基于其他原因参加诉讼的人。因此有学者主张将专家辅助人归为其他诉讼参与人这一类别中，与证人、鉴定人区别开来，甚至有的学者认为专家辅助人需要以鉴定意见的存在为前提，对鉴定意见有依附性，因此属于较鉴定人及与鉴定人平行的证人、辩护人和诉讼代理人低一层级的下位诉讼参与人[6]。但是依据《刑事诉讼法》的规定：诉讼参与人是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。刑事诉讼法对诉讼参与人范围的界定并不包括专家辅助人，如果将专家辅助人定位为诉讼参与人，将会造成立法上的混乱。

4.日本的辅佐人制度与我国的专家辅助人制度

日本的辅佐人是指随同当事人、辅助参加人或者诉讼代理人在期日中一起出庭，并对这些人的陈述予以补充之人。《日本民事诉讼法》第60条规定：如果当事人或者他的诉讼代理人不及时地更正或者撤销辅佐人的发言，则该辅佐人的陈述就将被视为是当事人或其诉讼代理人自己所做的陈述。这个规定与我们最新民诉法司法解释的规定有着非常相似之处，故而大部分学者都将日本法中的辅佐人与我国的专家辅助人相比较。但是，在笔者看来，这两者还是有所差别的。日本《刑事诉讼法》第412条规定：被告人的法定代理人、保佐人、配偶、直系亲属及兄弟姐妹，可以随时成为辅佐人。担任辅佐人，应当将其意旨在每一审级提出。辅佐人以不违反被告人明示的意思为限，可以进行被告人有权进行的诉讼行为。但本法有规定的，不在此限。从法条上看，辅佐人的范围只包括与被告有亲属关系或者有监护、保佐关系的人，并不是任意的人；辅佐人不需要委托，只需向法院书面呈报即可；辅佐人可以进行被告人有权进行的诉讼行为，在法庭上发表辅佐被告人的意见，但以不违反被告人明示的意思表示为限。显然，日本刑诉中的辅佐人带有一定的人身色彩，他或她可以补充当事人的陈述，权利也比我们的专家辅助人要大，与当事人有更强的依附性。因此，我们在借鉴日本的辅佐人制度的时候不可以盲目地照搬。

(二)司法解释关于专家辅助人的定位

2015年最新的民诉法司法解释第122条第2款规定：具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。这是自从民诉法和刑诉法出台以来首次关于专家辅助人地位的规定，终于结束了因为两大诉讼法没有规定专家辅助人地位而造成的混乱局面。笔者认为：立法者选择将专家辅助人发表的意见视为当事人陈述而不是鉴定意见或者专家证人，背后有其立法原因。鉴定人是大陆法系国家职权主义的产物，在我国，鉴定制度具有浓厚的职权主义色彩，鉴定机构通常是不带有盈利性质的公立机构，甚至有的直接设置在司法机关内部，因此具有一元化、行政化的特征；在法官与鉴定人的关系上有固定化的趋势，在没有适当理由的情况下法官往往会采信鉴定结论，因此有人认为鉴定是司法权的延伸。这种带有浓厚职权主义色彩的鉴定制度在现实中已经带来了一系列问题：首先，当事人由于缺乏必要的控制权，普遍对鉴定意见持怀疑态度，导致“重复鉴定”和“多头鉴定”频繁发生；其次，法官对鉴定意见的盲目采信无法确保鉴定意见的准确性与科学性，从而难以保证裁判的公正性，进而影响司法机关的权威性。在这样的大背景下，如果再将专家辅助人定位为鉴定人，势必会加剧鉴定人制度的不足，但是如果贸然就全盘引进对抗性极强的专家证人制度，既不符合法律传统，也难以消解专家证人全面社会化带来的高昂费用等社会问题。因此，立法者选择立足于现有的鉴定制度，将专家辅助人发表的意见视为当事人陈述的制度设计具有合理性，能够适当加强当事人的对抗能力，有利于协助法官对鉴定结论作出兼听则明的判断。

(三)对司法解释关于专家辅助人定位的评析

如果按照现行的司法解释将专家辅助人发表的意见完全视为当事人的陈述，也会带来消极的影响。比如：专家辅助人的作用是就案件的专门性问题进行说明，但是如果双方当事人各自寻找专家辅助人参加诉讼，不仅会造成诉讼时间的拖延，也会导致一定的混乱状态。英美法系国家专家证人制度的负面作用日渐被人们所认识，其司法改革逐步呈现出放弃专家证人对抗格局的趋势，尽可能减少专家证人的使用和数量，提倡使用中立的“单一联合专家证人”[2]。因此，笔者认为，应该按照专家辅助人的功能，使用两分法将专家辅助人发表的意见进行区分，分别作为证言或视为当事人陈述。

首先，将专家辅助人的意见视为证人证言。作为证人的专家辅助人的主要作用，是对案件的专门性问题进行说明，即对一些普遍性的规则、惯例进行说明、解释，从而帮助法官、双方当事人理解、判断专业性问题。我们并不需要将这类证人特殊化，发挥此作用的专家辅助人应当适用一般关于证人的规定。之所以将这种情况下的专家辅助人视为证人，是因为这类问题往往在相关领域中的争议不是很大，且专家辅助人具有较强的中立性。在社会高度分工的今天，案件中涉及的专业术语或者行业规范，双方当事人或许不理解甚至会存在不同的意见，这时候就可以聘用专家辅助人，其发表的意见相当于证言，使用证人证言的一般规则。

其次，将专家辅助人发表的意见视为当事人陈述。为了保证鉴定意见的科学性与客观性，当专家辅助人是就鉴定意见提出意见时，其主要作用是对鉴定意见进行质证，由于专家辅助人此时并非直接对案件的证据材料或者相关术语发表意见，因此此时的专家辅助人不是证人，所发表的意见也不是证人证言。在行使辅助询问职责的场合下，专家辅助人发表的意见应视为一方当事人的陈述，此时的专家辅助人较作为证人的专家辅助人具有较强的倾向性。

[1]张玮玮.从复旦投毒案二审看刑事专家辅助人诉讼属性[J].人民论坛,2015,(5).

[2]徐继军.专家证人研究[M]．北京:中国人民大学出版社,2004：169.

[3]潘广俊,陈喆,胡铭.专家辅助人制度的现状、困境与改善建议-以浙江省为例的实证分析[J].证据科学,2014,(6).

[4]叶青.刑事诉讼法学[M]．上海:上海人民出版社(第三版)2012：152.

[5]吕中伟.我国专家辅助人制度之完善[J]．河南财经政法大学学报，2015，(2).

[6]左宁.我国刑事专家辅助人制度基本问题论略[J].法学杂志,2012,(12).

[责任编辑：D]

2015-11-12

郑晓宜(1992-)，女，广东汕头人，研究方向为诉讼法学。

D925.113

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1671-5330(2015)06-0026-04