刑罚交付执行中检察职能的反思与重构

曹玉江

内容摘要：在当前刑罚交付执行活动中，检察机关刑罚执行监督权能不完备，与执行权的冲突中处于弱势地位，无法有效制约程序中存在的违法行为。改革现行交付执行检察监督体制的核心在于打破交付、接收程序的封闭性，强化检察机关在交付执行程序中的监督权权能配置，确认检察监督在交付程序中的应有的地位。探究检察权优化配置的合理路径，研究建立中国的行刑指挥制度，尽快改变当前监所检察权被弱化、虚置的现状具有十分重要的意义。

关键词：检察职能 执行主体 缺失 行刑指挥

检察机关作为刑罚执行监督机关，有权对刑罚交付执行活动中存在的违法行为进行监督，及时予以纠正。然而，现行检察监督体制下，难以确立检察机关在刑罚执行程序中应有的地位，致使该程序中的检察监督难以及时、有效地实施。重构刑罚交付执行程序中检察权配置，建立符合我国国情的检察监督型的行刑指挥体制势在必行。

一、刑罚执行体制中检察机关地位的确立

检察机关在刑罚执行体制中居于何种地位，这个问题在学术界颇具争论。有人主张检察机关在刑罚执行程序中应定为刑罚执行权的法定主体和程序指挥者，该论者认为我国现行的“外在式、事后型”检察监督模式无法真正对刑罚执行程序实施权力制约和程序控制，趋向于将检察机关定位为执行权的真正主体，而将监狱等司法行政机关视为检察机关行使执行权的辅助机关。[1]另有学者主张从程序完善的角度提出改革建议，认为检察机关依旧是刑罚执行的监督主体，但应建立一种制约型监督和督察型监督相结合的刑罚执行监督模式。[2]两种模式存在本质区别，若确立检察机关在刑罚执行中的执行主体地位，是把检察监督和刑罚执行的角色同时定位给检察机关，检察机关同时具有了法律监督的职能和执行判决的职能。这意味着检察机关将全面地主动担负刑罚执行任务，并对发生的结果进行处分。与之相反，若检察机关仅仅定位为监督主体，检察机关对刑罚执行过程及结果的影响则带有明显的间接性、外部性特征，其法律监督权只是司法过程中的权力，而不是决定执法结果的权力。检察机关虽然参与刑罚执行过程，对刑罚执行机关的执行活动有权实施监督，但这些监督都是一种程序的运作过程，并不决定实体结果。因此，检察机关在刑罚执行过程中的职能属性是界定检察机关在该程序应然地位的必然前提。

从各国的立法体例来考察，检察权在刑罚执行中的职能定位主要存在为两种模式：其一是刑事执行指挥权与监督权一体化模式，该模式存在两种立法体例，一是把检察机关定位为刑罚执行机关，典型的如德国、意大利、法国等国家[3]；二是把检察机关定位为刑罚执行指挥监督机关，享有刑罚执行的统一指挥权、协调权，典型的如日本、韩国、我国清末以及台湾地区。[4]还有一种模式是刑事执行指挥权与监督权分散型模式，该模式中检察机关定位为刑罚执行中的专门法律监督机关，典型的如俄罗斯等国家或地区[5]，我国目前也采用此种立法模式。前两种立法体例与学者提出的第一种观点相吻合，而学者提出的第二种观点则根源自第三种立法体例。

就目前我国刑罚执行权的配置来看，刑罚执行主体呈现出多元化、分散型体制，即执行权分别由多个执行机关共同行使，执行主体呈现多元化的格局。该体制导致刑罚执行权过于分散，容易造成“一人一把手，各唱各的调”的弊端，不利于总结经验、统一领导和科学管理，也不利于保障各种刑罚执行的统一和不同改造形式的前后相继。[6]优化刑罚执行权配置，积极稳妥、逐步建立专门的、统一刑事执行司法体制是必要的、可行的。[7]但不论哪种配置方案，我国的检察机关都不应该成为行刑权的主体，这违背了权力分工与制约原则、效率与公正原则。赋予检察机关刑罚执行权主体资格，虽然给检察机关增加了一项实体处分权能，增强了执行中的权力制约和程序控制，可以有效化解实践中目前存在的“指挥不动”、“调动不力”的操作问题，但其具体结论仍值得商榷。首先，其与我国检察权的性质相违背。众所周知，在我国检察权是法律监督权而非行政权，其意义在于保证法律正确的被遵守与实施，法律赋予检察权有限的处分权能也仅仅应涉及到对法律监督的支持和保障，即检察机关的法律监督权只有启动实体解决问题的程序功能，它本身不具有实体处分权，不能扩大理解可以对实体权利进行处置。其次，根据分权原则，实体权利的处分权力应由法院与司法行政机关专属行使，刑罚执行权本质上是一种行政权，检察机关成为刑罚执行的主体必将使检察权侵犯到审判权与行政权。再次，完全可以通过设立与完善程序性的检察处分权的办法来弥补现实中的执法尴尬。谁也无法保证赋予检察机关刑罚执行这种实体处分权是否会开启另一个潘多拉魔盒？

此外，刑罚执行中检察监督的立法模式在不同国家，不同地区，有着不同历史背景和文化背景的延承下形成的，引进西方的检察权立法体例，与我国检察权的理论和思想基础并不统一。我国政治体制历来具有行政、司法权力之外存在制约其的监督权的历史传统。检察权的法律监督权定位符合我国政体结构和权力运行机制的要求。

那么没有赋予检察机关刑罚执行的主体地位是否意味着检察权对于刑罚执行的实体公正没有有效的监督与制约？这种理解也是错误的。检察权虽并不直接处分实体，但可以通过程序规制来实现对实体的制约，这种对实体公正的保障也同样源于检察权的监督性质。目前的司法实践中，检察权并未顺利有效介入到执行权中，症结在于由于法律没有赋予检察机关刑罚执行监督权完善的权能，从根本上解决这一问题才是检察权改革应当着力的方向，而并不必要推翻现有检察理论基础，增加非程序性处分权能，从而动摇我国检察权的固有属性。

二、刑罚交付程序中检察职能的缺失

检察机关对交付执行程序中出现的种种问题监督不力，主要存在以下几个方面的影响：

（一）刑罚交付程序中检察监督的合法性

我国刑罚交付程序的设计和实践中有关检察监督法律规范严重不足，甚至是空白，或散见于监狱法、刑法、刑事诉讼法及有关司法解释之中，未形成严密的体系。刑事讼诉法、最高人民检察院《关于改进和加强监所检察工作的决定》缺少必要程序规定，未明确检察监督的职权范围、运作程序、手段措施、责任追究等规则，而且检察机关的内部规则对相关执法主体并没有直接的约束力。检察系统一直在强调的刑罚交付执行活动全过程的同步检察监督，虽然业内人士千方百计寻找法律依旧，但实际上无异于在“裸跑”。

（二）刑罚交付程序中检察监督的有效性

根据刑事诉讼法规定，人民检察院如果发现有违法的情况，应当通知执行机关纠正，但对于提出纠正的后果以及救济措施却没有规定。我国有关刑罚执行检察监督的法律规则多缺少法律后果这一要素，使得本为强制性的法律规则变成了任意性的法律规则，从而使得检察监督缺乏权威和强制力。现行检察监督权缺乏程序性制裁法律后果，对纠正违法行为缺乏强制性法律手段，很容易因实体性权力的抵制而被阻隔在外。实质上检察监督只能通过检察建议（意见）的方式来行使监督权，无任何司法强制可言。由于缺乏强制力，纠正违法意见书是否得到执行，具有极大的任意性，取决于执法人员的法治意识和执行机关对违法行为的认知程度，如果被纠正机关对纠正违法意见书不执行，检察机关也无相应的救济手段。对不接受监督者，因后续跟进措施缺乏，监督手段单一，监督者的权威在此领域尽现尴尬。

（三）交付环节中的检察缺位

交付环节目前存在的主要问题是监狱违法拒绝收监，主要表现：其一，交付依据存在瑕疵而拒收，包括交付机关执行依据交付不完整或存在错误。其二，因罪犯患有疾病拒收。三是罪犯年龄大、生活自理能力差的，拒绝收监。四是有的监狱对送罪犯的时间、人数等做出苛刻要求。以上情况监狱均存在执法违法性问题。也就是说文书稍有瑕疵不会导致错误执行的，并不影响收监，不予收监显然违法；而患有一般疾病，拒绝收监执行于法无据。至于后三种监狱提出的收监要求，更无依据可言。

我国实行检执分离机制，现行的交付执行程序封闭，执行完全在法院、监狱、公安机关之间进行，检察机关对刑罚交付执行的检察监督并不享有一般的调查权，无法直接介入执行机关的有关刑罚执行的行政管理活动，导致了检察机关没有有效手段了解交付过程中出现的问题。现行《刑事诉讼法》没有具体的规定如何对于收监交付环节程序合法性进行审查，因此检察机关与执行机关并没有建立完善的收监检察的工作机制。其一，法律规定法院的《交付执行通知书》送达看守所、送达监狱，却没有规定送达检察机关，实践中只能通过查阅看守所档案或在入监现场检察的时候开展这项监督工作。其二，监狱内发生的收监活动，监狱并没有通知驻监检察部门的义务，也不会把收监文书主动送交检察机关，并且监狱对于交付过来的罪犯是否收监的决定，都是在收监现场即时作出的。这就意味着检察机关对于收监的情况只有在主动深入收监现场才能了解。实践中，对于有交付执行计划的监狱发生集中收监的，检察机关尚可能在入监现场知悉收监情况，而对于零星收监的，驻监检察部门甚至可能完全不知情。其三，对于收监过程中已经发现的违法行为，检察机关监所检察人员没有有效的制约手段。虽然最高人民检察院《人民检察院监狱检察办法》第七条规定，发现监狱在收监管理活动中有违法情形的，应当及时提出纠正意见。但此规定属于部门内部规范，对执行机关不具有法律约束力，并且缺乏相应的权力保障手段。对于“该收不收”的情形，尽管检察机关可以发出纠正意见，执行机关却依旧有权作出不予收监的决定。

（四）违法留所服刑中的检察缺位

修改后的《看守所管理条例》规定，对已决罪犯余刑三个月以上的，应在收到法院执行通知书后1个月内交付执行。由于监狱分布地点分散，看守所为节约送押成本，往往是累计一定数量后成批送押，常常突破1 个月交付期限的规定，变相地将某些本该送监狱执行的罪犯截留下来留所服刑。除此之外，现有的文书交付主体与罪犯交付主体分离模式也给看守所违规留所服刑预留了可操作的空间，法院只负责送法律文书并不管看守所是否依法交付罪犯到监狱执行，看守所收到文书后并不急于送监狱执行，对于法院延迟送达文书、送达文书不全并不会主动去联系法院及时纠正、补全执行法律文书，变相地拖延了时间。

根据《最高人民检察院、公安部关于人民检察院对看守所实施法律监督若干问题的意见》，看守所需定期向检察机关派出机构通报交付执行、留所服刑情况，检察机关派出机构应当及时进行核对，并反馈意见。人民检察院派驻检察室与看守所实行监管信息共享和监控联网，通过网络掌握看守所执法情况和监管情况，实行对看守所动态管理和动态监督。《意见》对执法信息共享的范围、程序、协助机制等均无明确的规定，由于其法律位阶较低，法律效力也大打折扣。在执法实践中，很多地方仍然没有实现执法信息、监控信息双联网，或仅仅部分实现了监控信息联网，驻所检察机关仍需要主动到看守所收集在押人员出入所、诉讼期限变更、羁押期限等基本信息，从而难以发现隐型留所服刑人员。

对于已发现的违法留所服刑情况，人民检察院发现看守所将被判处有期徒刑剩余刑期在三个月以上的罪犯留所服刑的，应当依法提出纠正意见。不难看出，检察机关对以发出检察建议书和违法纠正通知书的职权效果完全取决于监督对象的自愿性，执行机关不愿纠正，纠正意见或检察建议实际上并无终局的决定效力。

三、刑罚交付程序中检察权的重构

加强检察机关在执行程序中的地位和作用是解决检察监督体制上难题的应有之义，但是并非如有的学者所主张的引进国外立法模式、确立检察官执行主体地位的新体制为基本理路来重新设计和架构我国的刑罚执行体制，个中缘由前文已做讨论，不再呰述。然而，国外集中型执行体制的立法体例并非完全没有借鉴意义，其检察机关在刑罚执行过程中的指挥协调作用也是我国重新设计和架构我国的刑罚执行检察监督体制的必然方向。因此，构建我国专属的指挥型检察监督机制是强化和完善我国刑罚执行检察监督权的最佳选择。

（一）指挥型检察监督体制的概念内涵

所谓指挥型检察监督机制，其核心是检察官的执行指挥权，这种指挥权能是涵盖在检察监督体系下的一种程序处分权。处分，顾名思义，是处理、处置、处罚、决断与定夺，包含了决定和惩罚的双层含义。推知，这种检察处分权应是指检察机关在检察工作过程中对造成法律实施障碍的有关事项进行处理、做出最终决定的保障性权力。其对刑罚执行主体的执法行为进行程序性审查，在权力合法运作的条件下是没有行使基础的，只有在权力违法运行的情况下才有实现的条件，其对程序违法行为及程序争议发挥协调指挥作用。由此可知，监督机制的作用的对象是刑罚执行机关的刑罚执行行为，其客体是指刑罚执行机关的刑罚执行行为的合法性，它不特指某一级或某一具体刑罚执行机关的刑罚执行行为的合法性，而是指整个刑罚执行主体系统所进行的所有有关刑罚执行活动的合法性。指挥型检察监督机制并不因刑事执行机关或刑事执行行为的作用对象犯罪人的申请而被动启动，监督权可以自主行使，主动介入进行程序控制。

（二）刑罚交付程序中检察权配置的立法完善

1.同步知情权。为了有效制约执行机关刑罚交付过程中，“应收不收”的状况，对于需要交付执行的罪犯，人民法院在生效裁判做出以后，应由交付执行的公安机关将收到的生效裁判文书副本、执行通知书、结案登记表在交付执行日期之前交执行机关相应的监所检察部门，对于留所服刑的罪犯，看守所应将相关罪犯档案、法律文书报驻所检察室备案，以确保执行监督权的实现。其次，对于其他监管场所调入的罪犯，执行机关需提前将调入罪犯的相关档案、审批手续交相应派驻检察部门事前审查。再次，执行机关作出的不予收监决定的，监狱需将其不予收监执行决定书及情况说明递交驻监监察部门。

2.强制执行权。检察机关认为执行机关有不当或者违法执行行为，即经审查认为罪犯符合收监条件的或发现罪犯违法留所服刑的，可以向其发出《纠正违法通知书》，有权要求监狱撤回不予收监决定，有权要求看守所将罪犯送交监狱执行，并督促其遵照执行。监狱、看守所对审查意见有异议的，可以要求检察机关复议。检察机关经过复议维持原意见的，执行机关应当遵照执行。经过法定期限，执行机关仍不纠正错误及不当行为的，检察机关可直接发出刑罚执行令，交由执行机关执行。

3.异议处置权。对于交付执行中属于法律适用实体问题导致的争议应当提交法院作出终局裁定符合现代法治观念。对于非涉及实体问题，而仅仅是交付执行程序上的异议，如交付主体与接收主体就是否违法收押、违反规定留所服刑、违规交付执行、违规接收交付、未交付、延迟交付、交付执行档案不全、错漏等异议可以由具有刑罚交付执行指挥权的检察机关直接作出处置决定，这符合效率原则。

4.执行调查权。“检察机关对检察权所及范围内的事项进行调查，以便了解事实真相，是行使检察权的先决条件。法律赋予检察机关的调查权，也就因此而成为检察权的一个基本构成要素。”[8]检察机关的调查取证权应该贯穿于刑罚交付执行活动的始终，对于有关刑罚交付执行的活动，检察机关可以随时介入，对发现的违法行为依法进行调查，有关机关和个人应当予以协助和配合，依照检察机关的要求，提供与刑罚交付执行有关的信息和案卷材料等，无正当理由拒不提供或提供虚假信息、材料的应当追究法律责任。

5.要求惩戒权。阻扰检察机关进入执行区域检查的，拒不提供检察机关要求提供的材料的，拒不接受检察机关的询问谈话的，拒不纠正检察机关要求纠正的违法行为以及拒不向检察机关报告执行情况和突发事件等行为，可由检察机关给予警告、记过、建议调离、建议开除公职等处罚。

注释：

[1]万毅：《论检察监督模式之转型》，载《法学论坛》2010年第1期，第23—26页。

[2]李关新、余大伟：《论我国刑罚执行检察监督机制的重构》，载《郧阳师范高等专科学校学报》2010年第4期，84-87页。

[3]余诤：《行刑规范设置模式的比较研究》，载《中国监狱学刊》2005年第7期。

[4]李关新、余大伟：《论我国刑罚执行检察监督机制的重构》，载《郧阳师范高等专科学校学报》2010年第4期，85页。

[5]参见苏方道等译：《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1999年版。

[6]肖胜喜、郭祖汉：《刑事执行程序论》，中国政法大学出版社1991年版，第10页。

[7]根据分权原则，取消人民法院的刑罚执行权，将原由公安机关执行的非监禁刑转由司法行政机关内所设的机构执行，使刑罚执行权由专门机关（司法行政机关）行使，实现刑罚执行专门化，是刑罚执行体制的改革方向。

[8]张智辉：《论检察机关的调查权》，载《国家检察官学院学报》2006年第1期。