上海市推行权力清单制度的实践与思考

刘妤

1.上海电机学院 上海 201306 2.华东政法大学 上海 201620

上海市推行权力清单制度的实践与思考

刘妤

1.上海电机学院 上海 201306 2.华东政法大学 上海 201620

省级政府2015年年底前、市县两级政府2016年年底前要基本完成政府工作部门、依法承担行政职能的事业单位权力清单的公布工作。权力清单制定过程中，对行政权力事项进行分类是重要环节，本文分析了政府权力清单制定过程中权力事项分类存在的问题，并提出了一些建设性意见。

权力清单；权力事项分类

十八届四中全会提出“推行政府权力清单制度，坚决消除权力设租寻租空间”；2015年3月中办国办印发《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》，规定省级政府2015年年底前、市县两级政府2016年年底前要基本完成政府工作部门、依法承担行政职能的事业单位权力清单的公布工作。目前政府权力清单制度正在探索中推进。

一、对权力事项进行界定、分类，是推行权力清单制度的重要目标。

关于推行权力清单制度的目的，十八届四中全会上有所阐述。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，该决定对权力清单的表述有两处，都在在第三部分“深入推进依法行政，加快建设法治政府”中，其一提出“推行政府权力清单制度，坚决消除权力设租寻租空间。”其二表述为：“各级政府及其工作部门依据权力清单，向社会全面公开政府职能、法律依据、实施主体、职责权限、管理流程、监督方式等事项。”由此看来推行权力清单制度的顶层设计的主要目的有二：其一为细化、梳理法律规定，以权力清单明确法定权力的界限，“清单之外无权力”；其二，制定权力清单就是要向社会全面公开行政权力的运行过程，以公开换公平。

梳理的内容主要包括什么呢？一般要求权力清单要包括下列内容：权力事项、实施主体、办理期限、职权依据、行为基准、行为程序、实施对象等。制定权力清单必须对上述的事项进行梳理，其中权力清单中的实施主体、办理期限、职权依据等都由法律明确规定，怎么样对行政权力事项进行分类，梳理到相应的类别中，是权力清单制定过程中的重要环节。例如，以上海X区为例，在区编办下发的《关于开展X区行政权力和行政责任清理以及职责事项梳理工作的通知》中，专门设了一个附件，用6页的内容阐述“行政权力分类标准”，为各权力事项划分了界限和分类的原则。

二、对行政权力事项进行界定、分类，对行政行为本身有重要意义。

首先，行政权力事项的类别界定过程影响行为的性质。在行政权力清单的梳理过程中要把行政机关的行为分门别类，归入不同的行政事项类别，如果不符合行政权力事项的特点，就可能被认定为民事行为，不作为行政权力事项进行梳理了。例如，行政合同和民事合同的界分。行政机关具有行政主体、民事主体双重特性，以民事主体开展政府采购，签订购买的合同，是民事合同，不是行政合同；以行政主体开展政府采购，签订购买的合同，是行政合同。行政合同和民事合同在缔结程序、合同的变更、救济途径等方式都存在着重大区别。

其次，类别界定影响行政行为的性质认定。例如行政许可和行政备案的界分。实践中，存在为了规避《行政许可法》规定的条件和程序，以“行政备案”之名，行“行政许可”之实”。2004年8月2日国务院办公厅发布《关于保留非行政许可审批项目的通知》，公布保留了211项非行政许可审批项目，就被认为部分项目有规避行政许可的嫌疑，直到2015年5月，“非行政许可审批”才被宣布彻底消灭。

例如，在上海市X区制定权力清单的过程中，就出现很多诸如行政许可和公共服务的类别区分，行政合同和民事合同的区分等。进行类别分析是权力清单制作中的重要问题。

三、对权力事项分类应该有统一的标准，做到“上下一致”。

（一）从我国立法体制来看，地方政府没有对权力事项进行创新性分类的权力，必须遵守上位法律的规定

在我国单一立法体制下，地方行政机关的职权是由宪法、法律、行政法规规定的，清单制定中无论是为行政机关“创造”出了新的职权，还是突破了现有法律、法规对权力事项属性的定位，都是违法的。地方政府必须在法律、法规对权力事项的属性定位范围内界定。国家机关的哪些行为属于行政行为？该行政行为属于哪一类别的行政行为？这些问题是由相关法律规定的，如《行政诉讼法》确定了司法上认定行政行为的要件，《行政许可法》规范了行政许可类别。现行的法律法规不允许地方政府或者地方人大做出和法律、法规相抵触的界定。

还有，从制定程序来看权力清单是由行政机关制定的；从效力来看，权力清单必须“依法律法规审核确认”。因此，权力清单并没有创设性的权力，必须依法制定、推行，在对权力事项进行分类时尽量按照已有的法律类别进行。上海市在推行权力清单制度时，就由上海市编办统一了十七种行政行为的类别，市属部门和各区县在制作权力清单时就以此为参照，实现了分类的统一。

（二）从权利清单的性质和基本属性来看，制定权力清单不能突破法律的现行规定

从学理研究的角度看，有研究者认为权力清单就是记载有项目名称、项目类别、实施主体与实施对象、设定依据、实施程序、实施基准等事项的“详细记载有关行政权力的纸”。行政权力清单是指将行政主体的行政权力，运用行政法手段对其类型加以列举、概括的具体文本。也有学者认为“权力清单是实施《政府信息公开条例》第9条和第10条规定的一种具体形式，属于主动公开的政府信息，其基本功能是实现行政权力的公开透明。”不管权力清单制定的目的为何，行政权力清单只是联系法律、法规和实践的桥梁，不能更改法律、法规的内容，其基本属性是执行性，而不具有创设性立法的属性。

[1]苏艺.《行政权力清单的本质属性》，载《行政科学论坛》，2015年第4期.

[2]关保英.《权力清单的行政法价值研究》，载《江汉论坛》，2015年第1期.

[3]申海平.《权力清单的定位不能僭越法律》，载《学术界》，2015年第1期.

刘妤，1980年生，女，汉族，华东政法大学宪法学与行政法学博士研究生，上海电机学院讲师。

本文为国家社科基金重大项目《健全宪法实施和监督制度若干重大问题研究》阶段性研究成果；上海电机学院重点学科建设项目（12XKJ02）研究成果；2015年华东政法大学研究生创新能力培养专项资助项目（2015-5-038）研究成果。