一个销售员的劳动关系样本

一个销售员的劳动关系样本

劳动关系学者刘大卫∶“假外包、真派遣”带来的负面影响不言而喻，除了继续严重损害劳动者的合法权益外，也是对法律的一种挑衅和藐视，更会让劳动者感觉无助和无望。

南方周末记者 柴会群

直到被解雇时，对于自己的劳动关系，陈默仍感到迷惑不解：她在公司连续工作了七年，可依照劳动合同，陈默跟公司毫无关系。现实是，公司解除了她的劳动合同，也不支付一分钱的赔偿金。

陈默经历的这种悖论式劳动关系，缘于一种劳动力市场上日渐流行的用工方式——“真派遣、假外包”服务。其做法是：企业让原本自己招聘和使用的员工，以项目合作的名义，与一家或几家“外服”公司签订劳动合同，这样便将用工风险转移到“外服”公司。后者则“拿人钱财，替人消灾”，利用自己与劳动部门的良好关系和娴熟的诉讼技巧，来应对可能的劳动纠纷。

身处这一用工模式下的劳动者，实际是被当成项目“发包”和“外包”。由于身处法律边缘地带，他们经常面临维权无门的困境，因此曾被形容为另一种意义上的“包”身工。

被杀死的“杀手”

37岁的陈默是两个孩子的妈妈。和许多学历不高的上海女孩一样，十多年前，她跨入了化妆品销售行业，成为一名“美容顾问”，英文简称为BA。

陈默为之服务的爱茉莉太平洋贸易有限公司（以下简称“爱茉莉”）是一家外资企业。作为一名BA，陈默最早于2004年加入爱茉莉，中间曾因生小孩离开，2008年回到公司。在爱茉莉，有这样年资的BA屈指可数。

在销售行业，能力超强、业绩突出的销售员被称为“杀手”。陈默曾是爱茉莉一个出名的“杀手”，获得过公司“最佳BA”称号。不过，从2015年3月开始，陈默就感觉在公司不再受欢迎。她先是被撤销了店长职务，接着BA级别也由资深1级降到3级，基本待遇缩水了三分之一，与新招聘的BA相同。

陈默被处罚的理由，是“未经公司及商场允许擅自在‘三八活动期间出游”。但陈默辩称，她其实已向自己的主管请了假。在公司的《员工手册》中，也没有因“擅自出游”就可以作出如此处罚的规定。

公司没有听从陈默的辩解。

在陈默看来，公司这样做的目的，就是要逼她辞职。

爱茉莉的《员工手册》中有这样一条规定：不服从柜长、主管及公司的工作和柜台分配的，将被处以“违纪解除劳动合同”。

陈默并没有离开——以她现在的年龄，找一份新工作并不容易。陈默提供的数据表明，在新分配的柜台，陈默到来后的半年中，销售总业绩同比提高了80%。其中陈默个人的业绩占70%。

在解雇陈默的“沟通会”上，爱茉莉人事部门杨先生也认可陈默的销售表现。但出色的业绩并没能挽救陈默。半年之后，她的一次匿名举报行为，让公司找到了解聘她的理由。

2015年10月4日，陈默的主管戴女士在爱茉莉一个员工微信群里通报了一个“重要事情”，称公司收到一封“匿名投诉信”，投诉某柜长存在违纪现象并提供了相应的证据，但公司管理层认为“证据还不够充分”，“希望匿名者能以真实身份为自己的投诉做指证人”。

匿名投诉人正是陈默。她对南方周末记者说，因为发现有的柜台存在“拼单套现”（“拼单套现”是销售行业一种常见的员工舞弊现象）等问题，她向爱茉莉高层发了匿名举报信。“公司有规定，在目睹组织或员工的不道德行为或认识到潜在的不道德行为时，必须举报。”陈默说。

但现在，陈默发现，她的上级更在意谁是举报人。

陈默站了出来。她分别在微信群和朋友圈贴出了部分与举报有关的证据。其中包括一张销售单据，上面有七名顾客的姓名和VIP卡号。

这些微信被公司一一作了公证。10天后，在另一个微信群里，戴女士在跟下属的对话中，暗示陈默是爱茉莉的一颗“炸弹”。一个下属说：“不拆以后都要连累被炸”，戴女士回应：“××，拆弹是很危险的知道吗……”

一周后，陈默收到一张“通知函”，要求其收到通知后立即删除微信上所发的相关内容，并于10月28日到公司进行谈话，届时将对其此次行为作出处理。

陈默删掉了那些信息，但她在爱茉莉的命运已经注定。

“您的一切利益 均不受影响”

约陈默谈话的并非是爱茉莉，而是“上海申馨市场营销服务有限公司”（以下简称申馨公司）。陈默一共曾来过这家公司两次。上一次是半年前，当时她花了不到五分钟，在这里签下了自己的新劳动合同。

陈默和其他一些BA一样，一直习惯把像申馨这样的外服公司称作“第三方”。她说，这也是公司通知她们改签合同时的说法。

根据劳动合同上的文字表述，作为一名BA，陈默的劳动关系绕了一个大圈子：先是申馨公司与爱茉莉签订了一个“服务合同”，然后选定陈默参加这个“服务项目”。合同中特别强调，申馨公司才是陈默的唯一雇主，陈默代表申馨公司为“服务单位”（指爱茉莉）提供相关服务，并不意味着与“服务单位”之间存在任何雇佣关系。

按爱茉莉人事部门杨先生的说法，爱茉莉的BA总共有五千余名。

但是，一直到被解聘，陈默仍习惯性地认为爱茉莉才是她的公司。事实上，7年前——《中华人民共和国劳动合同法》刚刚生效之际——陈默就与爱茉莉签了劳动合同。她的工资和社保也一度由爱茉莉发放和缴纳。这种情况一直持续到2011年。

2011年，一家劳务派遣公司——上海力加力企业管理服务有限公司（以下简称“力加力”）——开始介入陈默与爱茉莉的劳动关系。

“劳务派遣”是被写入劳动合同法的一种用工方式，其特点是“雇者不用，用者不雇”：劳务派遣公司与派遣劳工订立劳动合同，并支付报酬，把劳动者派向用工单位，由后者管理使用，并支付给劳务派遣公司相关服务费。

力加力成立于2007年初，工商档案显示，该公司成立时的注册资本为100万元，法定代表人是叫“白冰青”。公司住所地是上海虹口足球场二楼平台的一间出租房。

根据该公司官方网站介绍，力加力的“客户单位”主要是“世界500强公司在中国投资的企业机构、国内著名集团公司以及上市股份公司”，“迄今为止派往各客户单位从事服务工作的员工近50000名”。南方周末记者发现，除了爱茉莉，力加力的客户当中不乏雀巢、飞利浦、百事可乐、交通银行、上海大众汽车等知名企业。

陈默说，她记得在与力加力签合同之前，爱茉莉曾给BA们开了一个例会，大意是因为BA越来越多，管理不便，所以改由与第三方也就是力加力签劳动合同，但待遇不会变。

但事实上，在劳动关系学者、华东师范大学副教授刘大卫看来，此时陈默的劳动关系已经发生了重大变化。而这直接关乎她的一些重要权利。根据劳动合同法，陈默的用工方式已经由劳动合同用工变成“劳务派遣”，用人单位由爱茉莉变成了力加力，而爱茉莉则变成了“用工单位”。如此一来，爱茉莉规避了一项重要的法律义务——避免与陈默签订无固定期限合同。

劳动合同法规定，用人单位跟劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，应当与其订立无固定期限劳动合同——俗称的“终身合同”。

后来，陈默到上海市总工会咨询此事时，一位经验丰富接待人员还没听她说完，马上做出了判断：公司设了个套让你去钻！并告诉她这种事情太多了，没有什么太好的办法，就当交了学费，以后要吸取教训。

但陈默认为，在当时的情况下，即使她懂法，也不可能不照办。因为不按公司的意思改签合同就意味着跟爱茉莉闹翻，只能走人。但她还是想保住这份工作。

2013年，陈默跟力加力续签了合同。两年之后的2015年3月底，这份劳动合同再次到期。陈默收到了一张发自申馨公司的《员工告知书》，称力加力的现有服务无法满足爱茉莉业务发展的需要，“我司已和爱茉莉协商一致，您与力加力签订的劳动合同到期后，将和我司签订新的劳动合同，转签我司后您的一切利益均不受影响。”

刘大卫长期担任几十家公司的人力资源首席顾问，其本人也曾开过劳务派遣公司。在他看来，以上说辞纯属“忽悠”。事实是，陈默跟外包服务公司转签合同后，其用人方式再度发生重大变化：由劳务派遣变成了“项目外包”，陈默成了外包服务公司的员工，与爱茉莉完全没有了关系。这样一来，除了原劳务派遣单位规避了与陈默签无固定期限合同的法律义务，陈默的工龄也要按新合同重新计算。而这为新公司低成本解除劳动合同埋下了伏笔。

两个“申馨”

申馨公司成立于2013年。当时的背景是，新修订的劳动合同法对饱受诟病的“劳务派遣”用工作出更加严格的规制。

当时即有学者指出，劳务派遣有市场的刚性需求，立法把它限制得太死，它就会以其他形式冒出来，以规避法律的强制性规定。例如，它会改头换面变成所谓的“业务外包”的形式。而这样一来，劳动者的权益会受到更大的损害。

事实正是如此。刘大卫曾专门对这种现象作出研究。他告诉南方周末记者，以项目外包为名、行劳务派遣之实的做法，在学界被定义为“假外包、真派遣”，这是对劳动者的一种“赤裸裸的剥削手段”，但因为经过一种复杂的设计，表面上貌似合法，劳动者往往维权无门，这会造成更大的社会隐患。“如果劳资冲突大规模爆发，极有可能就是在这一点上。”

“一些企业为了规避劳动合同法，已经到了穷凶极恶的地步，”刘大卫说，“企业可以没有任何理由就把你的劳动合同解除，大不了赔点钱而已。”

以陈默为例，刘大卫认为，由于被频繁更换用人单位，不但失去了签无固定期限合同的权利，同时由于劳动合同法规定，企业在解除劳动合同时所支付的赔偿金数额，是根据劳动者在用人单位的工作年限计算的，因此即使因违法解除劳动合同败诉，由于在最后一家单位工作时间不长，也赔不了多少钱。

事实上，陈默与申馨公司的劳动合同中就写有这样一条：乙方（指陈默）同意，若甲方违法解除、终止本合同的，在甲方按劳动合同法的相关规定支付乙方赔偿金后，本合同即可解除或终止。

就陈默被解聘一事接受南方周末记者采访时，申馨公司（同时也是力加力公司）的姜先生没有就具体情况作出解释，而是反复强调希望陈默走法律途径。姜先生说，“法院判下来，公司该怎么承担就怎么承担。”

按姜先生的说法，陈默走法律途径的话只能针对申馨，而不是爱茉莉。因为“陈默是我们的人”，是公司派到爱茉莉参加化妆品的“促销”，“当然，业务上肯定是爱茉莉管理”。

在刘大卫看来，区别“项目外包”与“假外包、真派遣”的关键，就是看劳动者接受谁的管理，如果是真正的项目外包，那么劳动者只接受外包公司的管理，而不是接受发包公司的管理。

南方周末记者在“中国裁判文书网”上查到十几起与力加力或申馨公司有关的劳动争议诉讼，劳动者大都败诉。

除了力加力、申馨公司之外，爱茉莉还拥有另一个“服务公司”——申馨人力资源外包服务有限公司（以下简称“申馨外包”）。

南方周末记者查询工商资料发现，虽然是三家独立的公司，但除了名称之外，很难看出还有其他区别。比如，三家公司都各有四位股东，他们的姓名一模一样。其中力加力与申馨人力资源外包服务公司的法定代表人都叫“白冰青”。力加力公司的姜先生也可以代表申馨公司接待来访者。

实际上，即使是发包单位爱茉莉，似乎也难区别申馨公司与申馨外包的不同。陈默的邮箱中曾收到一份申馨外包的《员工手册》，但她实际上是与申馨公司签的劳动合同。

这份《员工手册》中有一条充满喜感的规定：休假期间目标考核：a）突发性病事假都按月初制定目标执行，提前1周请假者假期中不承担个人目标。

陈默当时看了后跳了起来：我们难道可以事先算好什么时候生病？

新外服公司与辞职信

“你私自泄露顾客信息资料，导致客户单位对我们公司有一个严重的投诉。按照员工手册是要违纪解除劳动合同的。”在10月28日的“沟通会”上，申馨公司的黄女士对陈默说。

随后，她拿出了《员工手册》，上面有陈默本人的签字。

《员工手册》共有9页，其中最重要的是附在最后的《美容顾问违纪处罚》，共计76项，对员工包括“工服不整洁”“对顾客礼节不周”“工作时间吃东西”“同事之间背后讲坏话影响团结”等违纪行为作出相应处罚。有十种情形规定可以解除劳动合同。陈默被认为违反了第64条：私自泄露顾客信息资料。

之后，黄女士提出公司的“人性化”建议——陈默个人可以提出辞职。她提醒陈默，此前在上海有过类似案例，“最终也是（单方）解除（劳动合同）的”。

陈默拒绝辞职。她不认为自己的行为构成“私自泄露顾客信息资料”，理由是她贴出的顾客信息只对爱茉莉内部员工有意义，对外人没有价值，也不会对顾客造成损失。

黄女士没有给她更多时间辩解。她拿出了已提前盖好公章的“解除劳动合同通知书”：（不辞职）也没有问题。公司也是走这样一个流程。

“Unfair！（不公平）”陈默开始抗议。

“我是单方面解除合同，并不需要跟你协商，你可以通过其他途径申诉。”黄女士以不容辩驳的语气说。

爱茉莉人事部门的杨先生站在了黄女士一边。他承认，经过调查，对陈默举报的部分事实予以认定。“我们现在已经做出这个决定，会让她（被举报人）离开。”不过，他和黄女士一样，认为举报跟陈默本人“违纪”是两回事。所以出于“公平公正的立场”，对陈默也要处罚。

作为陈默的原主管，爱茉莉公司的戴女士拒绝了南方周末记者的采访要求。

就在陈默被申馨公司解雇时，爱茉莉一些合同尚未到期的BA接到通知，要求她们与另一家“第三方”签订新合同。

诡异的是，陈默也接到了通知。新“第三方”的名称是“中智外包咨询服务有限公司”（以下简称“中智公司”）。11月5日，陈默来到这家公司。工作人员递给她两份合同和一份“薪资和岗位确认函”，上面写着：我们很荣幸地通知您，2015年11月1日起您的雇佣关系将转入中智公司。公司将认可：1.您自2008年4月27日起的工龄；2.薪资和薪资结构保持不变；3.岗位和汇报关系保持不变。

不过，签这份合同的前提，是陈默要从已经将她解雇的申馨公司辞职，签署一份打印好的“辞职信”，表明她是主动离开的申馨公司。

陈默如坠雾中。在律师建议下，她没有签这份合同，更没有写“辞职信”。事实上，她已下决心打一场官司。

“不只为钱，也是为尊严。”陈默说。