论知识产权案件的替代性纠纷解决机制

2015-11-14 17:30李宗辉

暨南学报(哲学社会科学版) 2015年2期

李宗辉

(河海大学法学院，江苏南京 210098)

一、知识产权诉讼的特点

随着知识经济时代的到来，我国知识产权法律体系不断健全，执法机制和司法保护日趋完善，国家知识产权战略实施逐步深入，市场主体的知识产权意识显著提高，科研投入和技术开发形成规模，知识产权的申请量和授权量急剧增加，知识产权的应用和贸易广泛拓展，相应地，各种类型的知识产权诉讼也就开始不断涌现，并呈现出若干特点:

首先，知识产权案件的总量较大，涉外案件较多，并且案件数量增长极为迅速。进入二十一世纪以来，我国知识产权民事案件的受理量就一直持续增长，尤其集中在经济、科技和文化比较发达的地方，如北京、上海、广东、浙江和江苏等地，在类型上以侵权案件为主，其中涉外案件占据了一定的比例。2013 年，全国地方人民法院共新收和审结知识产权民事一审案件88583 件、88286 件，分别比2012 年上升1.33%和5.29%。全年共审结涉外知识产权民事一审案件1697 件，同比上升18.75%;最高人民法院知识产权审判庭新收知识产权民事案件457 件，审结417 件，同比分别上升92.82%和69.51%。

其次，知识产权诉讼的专业性强，与新兴技术领域结合非常密切。就法律层面而言，由于知识产权保护的是无形的智力创造成果和经营管理成果，传统的有形财产案件中的侵权判断和认定方法往往难以适用，纠纷的解决依赖于法官对知识产权法律规则的深刻理解和长期的司法经验积累，而后者因为我国知识产权法的历史短暂还存在很大的欠缺。就技术层面而言，知识产权法是以鼓励技术创新为宗旨的，其调整范围涉及各种新兴的技术领域，例如信息技术、生物医药和通讯标准等。这些技术的变革和发展既从整体上给知识产权制度提出了挑战，也在具体的案件中要求处理案件的法官对相应的技术背景和专业知识有一定的了解，否则他们很难做出公平的判决。例如在专利案件中，为了弄懂涉案专利权利要求的确切含义，法官通常要求教于多个该领域的技术专家;在植物新品种案件中，为了准确比对植物品种的性状和特征，法官需要借助农业专家的田间试验或基因检测。这种对专家鉴定或技术鉴定的依赖也表明，在知识产权诉讼中，为了准确查明案件事实，当事人必须付出高昂的成本。

再次，知识产权诉讼的法律关系复杂，牵涉到多方主体的切身利益。一般而言，一项知识产权的实施都会包含创造者、传播者、使用者以及社会公众四方之间的关系。其中，创造者经常处于职务行为、合作创新或受托研发等法律状态，而且往往对在先的智力成果多有借鉴，因此在知识产权的创造过程中一张复杂的法律关系网就已经铺开。鉴于知识产权客体并不会因竞争性的使用而发生损耗，所以传播者和使用者通常也为数众多，分散在不同的地域或者分享着知识产权的不同权能，一旦他们跨出约定的区域或领域，例如仅获得传统出版授权的出版商进行了电子出版或者专利实施的被许可人擅自进行了分许可等等，利益的冲突就不可避免。除此之外，作为知识产权的潜在消费群体和长远受益群体，社会公众一方面希望知识产权的许可能有合理的定价，另一方面则期待法定的知识产权限制不会因权利人或传播者的规避行为而落空。由此可见，一次知识产权的诉讼就可能打破上述各方之间的利益平衡，而尽管某一方可能会从该次诉讼中获益，从长远来看，诉讼的对抗性导致了当事人之间关系的冲突和紧张，有可能是各方都因交易合作机会的丧失而整体利益受损。

第四，知识产权诉讼周期漫长，侵权诉讼通常要等待行政诉讼的结果。在我国现行法律体系下，知识产权民事审判的判决不能直接就涉案知识产权的效力问题作出判断，因为立法者认为，知识产权登记注册机关对授权要件的理解更加专业可信。这样一来，在知识产权侵权诉讼中，对原告的知识产权有效性提出质疑就成为被告的一项常规性武器，法院不得不依法中止正在进行的民事诉讼程序，等待行政确权的最终结果再恢复侵权审判。而行政确权案件要经历授权机关内部上级机构的复审、行政诉讼的一审和二审才能完结，耗时之久，可想而知。尽管2009 年7 月1 日施行的《最高人民法院关于专利、商标等授权确权类知识产权行政案件审理分工的规定》将知识产权行政确权案件由原来的行政庭转交知识产权庭审理，保障了知识产权行政和民事诉讼中司法标准的统一，但却没有带来程序的丝毫简化。而且，如前所述，在我国涉外知识产权案件占据较大的比例，而《民事诉讼法》又并未对涉外民事诉讼的审理期限作出严格的限定，在知识产权案件数量急剧增长、法院负担明显加重的背景下，很多涉外知识产权诉讼演变成马拉松式的对抗就在所难免了。除此之外，相关统计表明，由于各种复杂因素的作用，知识产权案件的上诉移送周期竟然长达近三个月，进一步增加了当事人的时间成本。

第五，知识产权诉讼具有多元的社会影响，直接引导人们的行为模式。知识产权诉讼往往与最新的文化现象、科技产品或品牌推广有关，而这些又是人们日常生活中不可或缺的组成元素。因此知识产权诉讼的结果不只是对是否存在侵权事实等的确认，而且会影响人们对新生事物的选择和知识产权意识的发展，可以说是创造和消费知识产品、参与和评价文化生活的风向标。然而，生活现象有时是矛盾的结合体，掺杂着各种伦理价值和道德立场，而诉讼却必须严格依照法律规则作出“是”与“非”的判断，所以知识产权诉讼的判决因其过于僵化，有时也会背离公众的普遍情感，难以达到预期的社会效果。

二、ADR 应用于知识产权案件的优点

知识产权诉讼的上述某些特点促使一部分当事人开始寻求更有效率或者更有利于维持纠纷各方合作关系的纠纷解决办法，因此早已在传统民事案件中彰显其价值的替代性纠纷解决机制(Alternative Dispute Resolution，以下简称ADR)进入了知识产权领域并开始逐渐发挥重要作用。

ADR 源起于美国20 世纪30 年代劳动争议的解决，后来发展成“替代”诉讼的各种纠纷解决方式的总称，因而也被称为“诉讼外纠纷解决机制”。在美国，典型的ADR 包括谈判、调解、仲裁、小型审判和简易陪审团判决等，其中前面三种已经成为国际通行的纠纷解决方法。ADR 的根本宗旨是缓和当事人之间的对立和紧张关系，发挥争议各方的共同智慧，以创造性地和有效率地解决问题。与知识产权诉讼相比，ADR 有着以下一些优点:

一是彰显自治理念。ADR 的本质特征就在于当事人有权通过自愿协议的方式来选择解决纠纷的程序。在私法上，遵循意思自治的理念，民事主体享有充分的自由，完全可以按照自己的意志来利用和处分其权利，知识产权作为私权之一种，其实施自然也不例外。而诉讼程序则不然，作为国家强制力的体现和法律效力保障的最后一道闸门，其适用的基本上是明确和严格的强制性规定，当事人一旦进入其中，所剩的选择空间就非常有限。但是，知识产权人和相关当事人完全可以使实体法上的意思自治理念获得程序法上的延伸，那就是在发生纠纷时放弃诉权的行使，选择ADR。这种选择一方面使得当事人可以对纠纷解决的过程拥有更强的控制能力，另一方面也使得纠纷各方在具体的利益分歧点上有更大的商讨余地，从而便于形成体现多方意愿的纠纷解决结果。

二是程序与救济更加灵活。“意思自治的结果是当事人可以自由地设计他们认为合适的程序，这种灵活性甚至可以延伸到纠纷解决的结果方面，使当事人不局限于减少法律规定的救济，而且还可以结合任何物质或非物质利益的转移和交换”。具体而言，ADR 的灵活性首先表现在程序类型的选择上，例如对于争议标的额不大且双方有长期商业合作关系的知识产权纠纷，可以选择谈判的方式来达成和解;而如果纠纷双方先前没有联系和接触，但却有共同信赖的商业伙伴或交易对象，则可以选择调解的方式;对于那些有重大利益牵涉其中，专业性较强，而当事人又不希望通过诉讼解决的纠纷，知识产权专业仲裁机构的仲裁应该是最佳的选择。程序的灵活性其次还表现在各种替代性纠纷解决方式适用的过程中，当事人可以对证据的发现和交换、程序的期限和进行的地点等作出具体约定，而不必像诉讼那样固守严格的规则。知识产权案件ADR 在救济上的灵活性则体现在当事人完全可能“通过纠纷解决的私人机制达成具有新颖性和创新性特征的救济可能和结果，例如诉诸或修改许可费率、交叉许可以及其他在公开法庭通常不可能适用的创造性商业解决方案”，而不必拘泥于法律预先设定的禁令、损害赔偿和赔礼道歉等救济方式。

三是节约时间和经济成本。就时间成本而言，ADR 的具体程序都是将当事人合意设计和“裁剪”过的，所以绝不会出现像诉讼中一样的拉锯战，更不会存在因确权判断与侵权认定相分离而导致的漫长等待。时间的节省本身就可以减少当事人一定的开支，更为重要的是，当事人各方由此获得了利用这些时间从事商业活动的机会成本，这一点对于知识产权纠纷的各方主体尤为重要。在ADR 中，知识产权纠纷的各方当事人还可以通过限缩谈判内容、集中解决核心争议问题以达成协议的方式来减少花费。不仅如此，由于无需像诉讼那样对纠纷事实的每一个细节都获得精确的认识，当事人通常也可以省去不少专家鉴定或技术鉴定的费用。

四是保密性更强。一方面，知识产权纠纷经常牵涉一些秘密信息，例如优化发明专利实施的辅助技术、当事人销售商品或提供服务的客户名单等等，在私人选定的ADR 中，保守这些秘密信息总是比公开的法庭程序要容易。另一方面，知识产权纠纷中处于不利地位的一方往往不愿意让公众知晓其败诉的事实，尤其是在涉及著作权的诉讼中，当事人可能还要承担赔礼道歉的法律责任。而选择ADR，约定不公开谈判过程以及和解协议的细节，则可以避免这种有损信誉的情况出现。在调解或仲裁程序中，如果纠纷各方当事人达成一致，甚至纠纷的存在本身都可以是保密的。

五是结果的平和性与互利性。对于选择ADR 的当事人来说，他们已经在某种程度上意识到，知识产权是一种相互关联的利益体系而非孤立的权利，知识产权纠纷也是一个有待解决的问题而非需要赢得的竞赛，所以与诉讼相比，他们之间的关系从一开始就要相对平和和友善。ADR 的决议规则则保障了这种平和和友善的关系能够体现到最终的纠纷解决结果上。在ADR 中，谈判是完全由纠纷各方进行商讨来达成和解协议的，而对于像调解和仲裁这样存在第三方主持者的程序，调解人或仲裁员也只是在充分考虑各方利益的基础上提出解决方案的建议，当事人有权对该建议进行修改或补充。通过这一过程最终达成的解决方案一般具有互利的特点，而且能够得到纠纷各方的尊重，甚至可能创造各方新的商业合作关系。

三、知识产权案件ADR 的国际实践

鉴于ADR 的低成本、灵活性、保密性以及结果的互利性等特点有效解决了知识产权案件剧增、诉讼冗长等迫在眉睫的问题，其在国际范围内知识产权纠纷中的适用逐渐兴起。

首先来看最早提出ADR 概念的美国。在美国，有关ADR 的联邦立法主要集中在1925 年颁布的《联邦仲裁法》、1955 年颁布的《统一仲裁法》、1990 年在联邦地区法院引入ADR 的《民事审判改革法案》、1996 年修正的《行政纠纷解决法》中引入的“行政过程中的替代性纠纷解决方法”一章，以及1998 年颁布的《替代性纠纷解决法》，各州一般也有自己单独的仲裁立法，但无论是联邦还是各州都没有专门的知识产权ADR 立法。尽管如此，这并不妨碍ADR 在知识产权纠纷中的适用。例如《美国版权法》第1010 条就规定“数字音频录音装置或数字音频交互装置在美国首次销售日之前，生产、进口或者销售此种装置的当事人与有利害关系的版权当事人可彼此达成有约束力的仲裁协议，将该装置是否受第1002 条之限制，或者就该装置依第1003 条应支付之使用费的依据提交仲裁”。如果说版权法所规定的仲裁事项还限于对特定作品复制和传播工具的控制，那么《美国专利法》则几乎将可以仲裁的专利纠纷扩展到了所有类型，该法第294 条之(a)规定:“有关任何专利权益之契约中，可包含专利有效性或侵权纠纷得透过仲裁解决之约定，如契约中并无上述内容约定，当事人可另以书面同意以仲裁解决纠纷，任何约定或同意书应为有效，不可撤回，且具执行力，但依现行法或依财产权益可撤销该契约者不在此限”。不仅如此，美国还在不断尝试用ADR 来解决知识产权授权过程中发生的纠纷，例如2010 年4 月6 日美国专利商标局公布了其最新的申诉专员试点项目，主要用来解决申请人或其他利益相关者可能与授权机构发生的纠纷。而在实践中，ADR 在美国已经被广泛应用于各种类型的知识产权纠纷，仅2005 年一年美国仲裁协会就处理了30000 件知识产权纠纷，其中最常见的问题包括侵权、商业秘密、不正当竞争、违约、盗用和付款不能。在这些纠纷中，ADR 条款通常被约定在许可费合同、转让和许可协议以及资产购买协议中，而最常牵涉其中的则是娱乐和药品行业。

与美国一样，欧盟及其成员国也没有专门的知识产权ADR 立法，但这同样不妨碍欧盟官方对ADR 价值的认可以及欧洲的知识产权人应用ADR 的热情。2002 年4 月欧盟委员会曾经公布过一份关于ADR 的绿皮书，而2004 年该委员会更是将一份以欧洲众多调解专家制定的“调解人行为准则”为基础的“调解指令”草案提交给欧洲议会和理事会。在上述绿皮书中，欧盟委员会指出，传统的ADR 案件不属于成员国任何具体法规的主题，唯一涉及的不过是合同法的一般规定或者与ADR可能导向的交易相连的具体规定。ADR 是建立在合同法、民事诉讼法和国际私法原则的基础上的。换言之，对于涉及私人财产权益保护的纠纷，当事人都可以约定通过ADR 来解决，知识产权纠纷也不例外。事实上，欧盟的仲裁中心也一直在处理各种各样的知识产权纠纷，并专门储备了知识产权和不正当竞争的调解人或仲裁员专家库。从当事人的角度来看，ADR 在欧洲药品行业的应用已经相当普遍，以至于欧盟委员会都开始启动程序审查一些制药公司之间的专利和解协议是否违反了欧盟反垄断方面的法律。除此之外，欧盟的部分成员国还规定了一些强制性前置适用ADR 的知识产权纠纷，例如德国法律要求发明专利纠纷在起诉前必须首先向联邦专利局所在的仲裁所申请仲裁，著作权使用费纠纷则应当先向版权局所属的调解委员会提出申请。

倡导“知识产权立国”的日本也在处理知识产权案件时给予了ADR 足够的重视。1998 年，日本辩护士(律师)联合会与日本辩理士(专利代办人)协会作为共同事业设置了在诉讼外解决专利、实用新型专利权、商标、著作权等知识产权纠纷的ADR 机构，也即后来的“日本知识产权仲裁中心”。在新世纪的民事司法制度改革中，日本特别重视知识产权案件的综合性应对，把对知识产权案件的综合性应对专门加以规定，以区别于其它知识型、技术型案件。他们认为各国均将知识产权作为国际性战略的一部分，迅速公正地处理知识产权案件，有助于日本知识产权的运用和发展。因此，加强知识产权仲裁中心等ADR 的作用以与诉讼制度有机配合，多样化、多渠道解决有关知识产权的争议，就成为改革的重要组成部分。在日本知识产权仲裁中心的网站上，我们可以看到除了已经相对比较成熟的域名仲裁以外，其处理知识产权纠纷的机制还包括咨询、调解、一般的仲裁和中心出具建设性的意见。在当事人同意的情况下，该网站还展示了其成功处理的一些典型知识产权纠纷。

在这些知识产权制度较为成熟发达的国家之外，世界知识产权组织(WIPO)也在不遗余力地推动ADR 的应用。为解决涉及知识产权的技术、娱乐业和其他方面的跨国界纠纷，世界知识产权组织于1994 年在瑞士总部日内瓦建立了仲裁和调解中心。为保障该中心的有效运行，世界知识产权组织分别制定了调解、仲裁和快速仲裁的程序规则。在这些ADR 中，快速仲裁的程序最具特色，其主要应用于涉及电影和媒体、电视节目形式以及视听作品国际集体管理协会等集中化、类型化的知识产权纠纷，而且除了一般性的程序规则以外，世界知识产权组织还制定了若干专门的补充规则。为了方便当事人提交其“应用协议(submission agreement)”，世界知识产权组织仲裁和调解中心还在阿根廷、澳大利亚、中国、法国、海蒂和美国等近20 个国家设立了办公室。自成立以来，该中心处理的当事人之间的国际知识产权纠纷已超过220 件，当然由于在ADR 应用意识方面的原因，绝大多数案件都是在近五年提交的。这些案件就法律领域的分布来看，专利纠纷占44%，商标纠纷占9%，版权纠纷占7%，信息和通信技术纠纷占17%，其他占23%;而从行业分布来看，信息技术和通信行业占28%，机械行业占16%，药品行业占16%，娱乐业占10%，生命科学占3%，化学和奢侈品各占2%，其他占22%。在所有这些案件中，调解程序的和解率达到了73%，而仲裁程序的和解率也达到了58%。这些数据在一定程度上反映了世界知识产权组织ADR 所取得的成就。

四、建构我国知识产权案件的ADR

诚然，ADR 并非是完美无缺的制度，也存在诸如导致法律规范“空壳化”、法律程序非正式化和律师非专业化以及司法权威的潜在削弱等若干不容回避的缺陷，对于个案而言，其在成本方面的优势也不是绝对的。但不可否认的是，建构知识产权案件的ADR 一方面可以在纠纷发生时给当事人更多的选择，另一方面可以通过与知识产权诉讼的互动臻至司法体系的完备和效率的提升。通过对上述不同国家知识产权ADR 实践的观察、结合我国知识产权纠纷的实际情况，我们应当集中关注以下几个方面来完成这一体系的建构:

首先，使现有的ADR 规范与知识产权立法相衔接，增强知识产权人和利害关系人利用ADR 解决知识产权纠纷的意识。我国没有统一的ADR 立法，也没有关于调解等ADR 程序的单行立法，唯一相关的《仲裁法》在第2 条规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”，而该法第3 条排除在仲裁范围之外的则是婚姻、收养等带有人身性质的民事纠纷和依法应当由行政机关处理的行政争议。由此可见，各类知识产权纠纷包括合同和侵权纠纷从一开始就是可适用仲裁等ADR 的，但是由于这种规定“隐藏”在《仲裁法》中，相关当事人对其注意程度不够，所以容易成为被遗忘的角落。而“惊醒”当事人应用ADR 解决知识产权纠纷意识的重要途径就是在各知识产权的单行立法中设置衔接性的条文，如“经当事人双方约定，著作权(专利权、商标权)纠纷可以适用仲裁”，这种看似重复的法律宣示往往可以起到很大的作用，至少向权利人和利害关系人发出了立法者鼓励适用ADR 的信号。另一方面，对于行政授权、确权过程中发生的申请人或权利人与授权机关之间的纠纷以及其他当事人之间就知识产权有效性发生争议的纠纷，知识产权立法也可以通过明确的条文设立专门的ADR 程序供当事人选择，这样可以保证ADR 适用于知识产案件的整体性效率不至于因某一环节的不可行而受影响。

其次，成立全国性的知识产权ADR 机构，整合地方现有的知识产权ADR 资源，完善主持各类ADR 程序的“中立方”组织建构。就我国的现状来看，知识产权实务界已经在一定程度上意识到ADR 对解决知识产权纠纷的重要意义，许多经济发达地区也在尝试建立专门的知识产权ADR 机构，但迄今为止我国还没有一个全国统一的知识产权ADR 机构，有限的地方性知识产权ADR 实践还处在各自为战的初期摸索阶段。因此，成立全国性的知识产权ADR 机构并制定其内部的组织规则，同时整合地方现有的知识产权ADR 资源进行统一的机构设置是推动ADR 应用于知识产权纠纷的重要前提。除此之外，为保障专业水准、树立良好形象和建立公众信心，知识产权ADR 机构还必须在知识产权专家库的建立以及工作人员的培训上进行精心的筹划和做足细致的准备。

再次，充分发挥重点行业协会的作用，利用本土性文化传统和商业道德规范来推动知识产权民间调解的应用与发展。作为移植性的法律制度，ADR 在知识产权纠纷中的应用只有与本土的文化相融合才能维持旺盛的生命力和发挥最大的功效。所幸的是，我国传统文化中并不缺乏这一类因子，礼法观念、无讼追求、和谐思想以及整体性认知事物的方法无不为ADR 这种现代形式的纠纷解决机制提供了肥沃的土壤。而在知识产权市场上，最能够集中体现这些文化传统的便是在持续不断的交易过程中逐渐形成的公认商业道德规范，这种规范在形式的确认主体通常是行业协会。前述美国和世界知识产权组织的既有ADR 实践经验显示，娱乐和药品等行业发生的知识产权纠纷适用ADR 的数量最多，因此如果能够加强这些重点行业中相关行业协会的ADR 宣传和培训，借助于它们的文化道德权威和商业协调经验，必然会推动知识产权纠纷民间调解这种ADR 形式的广泛应用，而且可以维持当事人之间友善的商业关系和良好的市场竞争秩序。

第四，有效利用诉讼调解制度，真正实现诉讼与ADR 的良性互动和有效配合，尤其是形成对纠纷当事人的一致性理念引导。鉴于我国在法治建设进程中的不同阶段重点追求的价值目标不同，诉讼调解制度也经历了一个明显的起伏过程，而在当下和谐社会的语境之中，“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”成为新时期知识产权审判工作的重要原则，知识产权诉讼调解的地位显而易见。在这种以调解为中心的审判思想指导下，2001 年至2007 年我国知识产权案件一审案件调解撤诉率由47．45%上升到55．48%，平均调解撤诉率达到57．21%。这种转变固然反映出我国知识产权诉讼调解所取得的进步，但另一方面也凸显出法院为追求知识产权案件调解量而产生的调解异化风险。实践中，“为调而调”甚至“创造条件也要调”的做法在一定程度上影响了调解的中立性以及造成了程序的拖沓，不仅没有实现ADR 的功能，反而带来了诉讼与调解的混乱。因此，只有尊重知识产权案件当事人的理性选择，将知识产权诉讼调解集中于审前阶段，设置一系列的程序期间以保障诉讼调解的效率，建立知识产权诉讼调解委员会并进行专门培训等等，才能通过诉讼调解制度良好实现诉讼与ADR 的机能互补，引导当事人选择这种同时体现司法公平和ADR 效率的纠纷解决方法。

最后，借鉴国际规则、经验和模式，进行具体细致层面的知识产权案件ADR 尝试，并最终探索出适合中国的路径。前面提到，世界知识产权组织仲裁和调解中心就涉及电影和媒体、电视节目形式以及视听作品国际集体管理协会等集中化、类型化的知识产权纠纷设立了专门的快速仲裁程序，基于知识产权许可和贸易的全球化特征，我国完全可以对相关的规则和程序加以借鉴和改造，结合我国的具体国情构建自己的ADR 制度框架。除此之外，我国在新设立全国性的知识产权ADR 机构以后还可以加强同美国、欧盟和日本的实务交流，学习它们的成功经验和模式，减少自我摸索的时间。当然，知识产权法律制度在我国的运行历史尚短，我国的知识产权拥有量和实施情况与发达国家也有很大差别，纠纷形式和类别与它们也不尽相同，从根本上而言，只有通过知识产权ADR 机构在处理纠纷的实践中不断总结经验和教训，我们才能逐步探索出一条具有中国特色的知识产权ADR 路径。

五、结语