土地承包经营权信托流转中承包经营权人的权利保护

李 莉

（对外经济贸易大学 法学院，北京 100029）

土地承包经营权信托流转中承包经营权人的权利保护

李 莉

（对外经济贸易大学 法学院，北京 100029）

理论上讲，土地承包经营权信托能够兼顾土地保护、土地生产要素性、承包经营人投资者地位、社会保障四项功能，因此，承包经营权人的权利可以得到最大化的保护.但实践中承包经营权人并不明晰的委托人地位弱化了上述功能，政府、集体资产管理公司、村委会作为委托人的做法有现实意义，但并非长久之计，条件成熟时，仍需明确承包经营人的委托人地位。土地信托的商事信托性决定了承包经营人商事主体地位不容忽视。现行法律对受益权确定、流转并无规定，属制度供给不足。未来立法可以从确认承包经营人收益权和保障受益权用益两方面进行制度构建。受益权的特殊债权性对承包经营人权利实现不会产生不利影响。

土地承包经营权信托；土地承包经营权人；委托人；受益人；自益信托

土地承包经营权信托（下文简称为“土地信托”），简言之，即在土地承包经营权人（以下简称“承包经营人”）承包经营的土地上设定信托，其既是农地金融的下位概念，亦是土地承包经营权流转（下文简称“土地流转”）的子概念。2013年10月，国内首例土地信托发轫于安徽宿州后，三家信托公司相继跟进该项业务。土地信托在实务界可谓甚嚣尘上，其亦成为热词，统御着大众媒体的眼球。其中，不乏质疑土地信托的观点。分析后发现，质疑焦点为：土地信托流转后，能否保持农民在土地上享有的基本生活保障的权益？能否保证农民的流转受益权？笔者认为，这实质是对家庭承包的土地承包经营权（以下简称“家庭承包地”）中承包经营人在土地信托法律关系中权利内容的隐忧。土地流转中农民权益无法获得有效保护是一个既存的现实问题，土地信托属于新的流转方式，如在发展初期就关注承包经营人在土地信托中的权利类型及其权利落实状况，将有益于土地信托朝着健康方向发展。由于土地信托不限于家庭承包地信托，且承包经营人的权利均需要受到同等保护，故本文将以所有承包经营人的权利保护为题展开讨论。

所谓承包经营人，是依法在土地上享有占有、使用、收益权能的人，权利主体既可以是农户个人，也可以是法人、其他组织。唯需注意的是，依照《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第128条和133条的规定，土地承包经营权可以分为家庭承包式（以下简称家庭承包地）和以招标等方式承包的（以下简称“四荒”地）两类，前者“是基于土地按人或按劳动力均有的原则而产生的”，后者即通过招标、拍卖、公开协商等方式承包经营的“四荒”地，“不存在社区成员与社区主体之间对应配置的分配问题”。前者的转让、互换和转包仅限于同一集体经济组织内的成员，后者则不存在上述限制。下文讨论如无特别说明，对土地承包经营权统一讨论，不再做出此种划分。本文所讨论的土地信托，限于承包经营人直接或由法人、其他组织代表承包经营人设立信托的情形，不包括承包经营人先将土地承包经营权入股到合作社，合作社再在该土地承包经营权上设定信托的情形。

一、土地信托多重功能与承包经营人的权利保护

土地信托属新的土地流转类型。理论上讲，土地流转可以区分为自愿流转和非自愿流转，下文仅讨论自愿流转，而不考虑以征收形式存在的非自愿流转。中国法中就土地流转的规范主要见于《物权法》、《中华人民共和国农村土地承包法》（下文简称《农村土地承包法》）及《农村土地承包经营权流转管理办法》（下文简称《管理办法》），它们中涉及的家庭承包地的流转方式为转让、互换和转包，“四荒”承包地的流转方式为转让、抵押、入股和其他流转方式。土地信托独特的构造使土地信托兼具多重功能，但理论上的构想与实践中的运行存在一对张力，集中体现为土地信托实践中，承包经营人并不明晰的委托人地位，而这会弱化预期的土地信托功能。

（一）理论上看，土地信托可以使承包经营人的权利得到最大化的保护

土地与承包经营人的关系具有多重维度。当土地是保障承包经营人生活的责任田时，土地具有社会保障功能；当土地成为一项生产要素，参与到土地流转中时，不仅土地价值要保值增值，承包经营人也会成为商事主体，具有投资人的地位；同时，承包经营人在从事上述活动时，都需要兼顾土地“生态之保育，土地资源之永续利用”的功能。当土地流转时，最理想的状态是能够兼顾土地保护、土地的生产要素性、土地的社会保障性和承包经营人的投资人地位这四项功能，但现行法中规定的流转方式中，没有一项流转可以完全实现上述功能。体现在：（1）转让、互换皆属用益物权转让，在权利转让后，原权利主体在标的物上不再享有原权利，所以，对于承包经营人而言，享有的权利要么是1，要么是0，无法实现既保证土地增值又为自身生活保障提供退路的双重功能；（2）转包本质属于租赁合同。承租人在出租物上负有按合同约定或租赁物的性质来使用的义务。依照《管理办法》，转包地性质即保证农业生产经营。换言之，承租人只负有在转包地上继续农业生产经营的义务，而没有保持土地增值的义务，土地增值便无从谈起；（3）在入股流转方式中，无论股份（权）流入的组织的法律形式为股份公司还是合作社，都不会当然为所入组织带来融资机会，也就不能增加金融资本服务土地流转市场的概率；（4）土地抵押流转中，土地承包经营权抵押人属于用益型担保人，其仍然保留着使用、收益土地的权益，如果抵押人是农户个人，那么，在农户选择不种地时，土地仍有可能出现抛荒问题。综上所述，从理论层面来看，现行流转方式中没有一项制度可以兼顾上述四项功能。

土地信托通过赋予承包经营人委托人的法律地位，将其从经营管理土地的义务中解放出来；又通过赋予承包经营人受益人的法律地位确保了其在土地上的收益，确保了责任田的传统生活保障作用；通过赋予信托公司受托人的法律地位，使土地可以得到更为专业的经营和管理。因此，土地信托能够兼顾土地保护、土地的生产要素性、土地的社会保障性和承包经营人的投资人地位这几项功能。

（二）实践中承包经营人不明晰的委托人地位使土地信托上述功能弱化

反思目前的土地信托实践可以发现，承包经营人的委托人地位并不明晰。理论上讲，土地承包人享有对承包地的用益物权，而用益物权属于财产权，故作为该用益物权享有人的土地承包人，在该项财产权上设定信托后，是当然的土地信托法律关系中的委托人。在目前的土地信托实践中，委托人包括下述几种情形：1、政府，例如中信信托宿州信托项目就是以埇桥区政府为委托人；2、政府出资设立的集体资产管理公司，例如中建投在江苏省镇江新区的信托项目就是以集体资产管理公司为委托人；3、村委会，例如中信信托在含山县的信托项目中就是以村委会为信托合同中的委托人。此处的政府、集体资产管理公司、村委会是否是土地承包人？如果不是，其究竟对信托流转的土地享有什么性质的权利？政府、集体资产管理公司、村委会成为委托人究竟能够解决什么问题？进而，其是否为土地信托关系中委托人的最佳人选？

依照《农村土地承包法》第15条的规定，家庭承包地的承包人为农户；而“四荒”承包地的承包人则包括个人和法人。由此可见，虽然政府、集体资产管理公司性质为法人，但也仅是“四荒”承包地的适格承包人，而非家庭承包地的承包人。那么，在家庭承包地信托关系中，政府、集体资产管理公司对家庭承包地究竟享有什么权利？因为在政府、集体资产管理公司成为委托人的流程中，第一步均是农户将土地使用权流转给村委会，所以，村委会从农户处取得的土地的权利性质具有决定意义。笼统而言，仅依据农户把土地使用权交给村委会这一外观行为，无法判定村委会对该土地享有何种性质的权利。依照《物权法》第60条的规定，村委会、村集体经济组织是行使集体土地所有权的代表人，那么，村委会、村集体经济组织就可以基于所有权，消除集体土地所有权上的权利负担而重新占有土地；另外，因为农户的土地承包经营权允许流转，那么，村委会、村集体经济组织也可以作为接受流转的一方主体。但具体到土地信托法律关系中，上述两种可能皆不存在：首先，土地承包合同是证明农户在土地上享有土地承包经营权的有效证明文件，而依照《物权法》第131条的规定，村委会、村集体经济组织无权在承包期收回土地；其次，依照《管理办法》第35条的规定，在现存的土地承包经营权流转方式中，转让中的受让方、转包中的接受转承包方和互换中的互换方均为农户个人，承租人也应为其他个人、法人。而村委会在民法中的法律定位为“其他组织”，而由于村集体经济组织肯定不是企业，且字面用语中含有组织字样，故笔者认为也应属于其他组织；另外，村委会、村集体经济组织皆为农村土地承包权的发包方。因此，村委会、村集体经济组织显然不具有上述流转方式中适格的主体资格，加之受其职能所限，更不会以上述方式再参与土地流转。而土地承包经营权入股则是将已经享有的土地承包经营权划分为股权，成立股份公司或者合作社，显然与村委会、村集体经济组织无关。因此，村委会、村集体经济组织不可能基于上述流转方式而取得该项土地上的用益物权性质的土地承包经营权。

综上所述，村委会、村集体经济组织从农户手中取得的土地权利既不是基于土地所有权，也不是获得了用益物权性质的土地承包经营权，因是之故，笔者认为，实践中土地信托关系中的政府、集体资产管理公司、村委会就不是以土地承包经营权人的身份成为委托人，而更像是共同意愿的代表，他们应该是土地承包经营权人默示共同委托合同的受托人，受托事务即为土地信托流转。而这就使承包经营人委托人的地位不甚明晰。这种现状又会弱化理论上土地信托具有的多重功能，理由是：（1）土地信托为自愿性土地流转，自然要以尊重农民的权利和意愿为前提。承包经营人是土地信托法律关系中的委托人，从法律逻辑上保证了承包经营人意思的充分表达，故首先在形式上避免实践中已经出现的政府主导的流转行为的局面；政府、集体资产管理公司、村委会为委托人时，难以回避该项流转是否为政府主导的流转行为的质疑；（2）学界通说认为，土地信托属于自益信托，即委托人与受益人为同一人。依照《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）的第50条的规定，自益信托中，除非信托文件另有约定，否则，委托人享有对信托的解除权。这种身份权在土地信托中，可以保证委托人对受托人管理土地时的有效监督，防止受托人违反信义义务时的道德风险。而政府、集体资产管理公司、村委会为委托人时，虽然从现行的运作模式看，形式上满足了自益信托中委托人与受益人为同一人的情形。但这在土地信托刚起步时还能勉强应对，如果他日普及了受益权确权证书受限于该证书的流转性要求，其持有人只能是承包经营人，且持有受益权确权证书的人，就是受益人，此时，就会产生委托人是政府、集体资产管理公司或者村委会，而受益人是承包经营人的现象，那时的土地信托也不再是自益信托，自益信托中委托人具有的上述解除权就不复存在，自然会产生弱化委托人监管的问题，进而造成土地信托保障功能、投资功能减弱的局面；（3）从实际运行的角度看，依照信托法原理，信托设立后，信托设立前委托人的债权人的债权原则上不清偿，但依照《信托法》第12条和第17条的规定，在两种情形下还可以获偿。也就是说，信托法为信托设立前委托人债权人的特殊债权获偿预留了通道。但是，如果将委托人定性为法人，那么，委托人就应该是具有独立财产、独立承担民事责任的组织。换言之，委托人就具有了公司法人这层外壳将法人财产与出资人财产隔离开来，此时，如果委托人在设定信托之前就存在的债权人需要获偿上述特殊债权，那么，法人的基本架构将面临被解构的风险，并且，也毫无法理依据；如果否定委托人在设定信托之前就存在的债权人获偿特殊债权的能力，那么，交易安全就面临被破坏的风险。

（三）政府、集体资产管理公司为委托人具有现实意义，但并非长久之计

在现有条件下，农户个人成为委托人并不现实，政府、集体资产管理公司为委托人可以为农业规模经营、集约化管理创造先决条件，具有现实意义。这是因为：（1）土地信托时，土地亦已进入市场，市场是通过一次次的交易来完成资源的配置。在环环相扣的交易环节中，标的物的权利归属如不明确，会对整个交易安全带来多米诺骨牌式的连锁摧毁效应。因此，一项权利只有在归属明晰的前提下，才能再论及利用。而中国关于土地归属的现状是，土地确权工作未有实质性进展，土地承包经营权究竟如何确权，如何登记发证尚无定论。更何况，农户个人是弱势群体，在权属不明晰的情况下就将承包经营权交给他人经营，一旦出现需要依靠经营土地以解决其生活保障的情形时，若因权属问题致承包经营权无法及时回复到原状，对农户而言，无异于自断后路；（2）从现行信托运行结构看，信托公司均采取A类资产管理类信托加B类或者T类资金信托的模式经营。换言之，信托产品尚未吸纳社会资金，信托公司主要通过精细管理提高土地地质和价值，即信托公司最大的创新就是通过自己的专业化管理避免土地碎片化的弊端，实现土地规模化经营。而规模经济的前提是农地首先已具有规模，尊重农地天然的毗连性是发展规模经济的思维起点。如果由承包经营人作为信托合同中的委托人，此时，恰好有些承包经营人愿意通过信托方式流转，有些则相反，根据合同自由原则，承包经营人的意愿自然需要尊重。而谁又能够保证，成为委托人的承包经营人承包的农地天然成块，利于规模经济？换言之，承包经营人对是否采取信托以流转土地的意思表示的差异性和偶然性，会带来农地天然毗连性和承包经营人人为割裂农地之间的矛盾。此时，从规模经济、角度考虑，并无实益。因此，共同意愿的代表作为委托人比较符合规模经营的要求，而无论政府、集体资产管理公司、村委会，都具有上述功能。

但这并不意味着，政府、集体资产管理公司、村委会是家庭承包土地信托关系中委托人的最佳人选。政府、集体资产管理公司要成为理所当然的委托人，仅限于在集体所有的土地设立信托时才是适格主体；对于已经承包给家庭或者通过招标等方式承包给其他承包经营人和法人的土地，实践中的做法实质上是政策扶持土地信托的具体体现，并非长久之计。待条件成熟时，还应该将承包经营人确定为委托人。

二、土地信托的商事信托性与承包经营人的权利保护

前文已述，土地信托是自益信托，且商事信托一开始就具有自益信托性，可见，土地信托具有商事信托性。从这个视角看，承包经营人亦是以其土地承包经营权为资产而进行融资的融资人，其享有的商事主体地位不容忽视。因是之故，承包经营人基于融资要求获得收益，并保证收益的稳定和增值是合理的需求，法律理应确认上述权利的合法性。《信托法》中规定的受益权包括信托利益分配权、信托财产归属权、知情权、信托财产管理方法调整的要求权、信托财产损害的救济权、受托人解任权、新受托人选任权等权利，这些权利具有显著的民事信托辙痕。具体到土地信托中，承包经营人基于商事地位而产生的受益确定、流转的要求基本没有体现，属于制度供给不足，因此，也会产生对承包经营人权利保障不力的问题。笔者认为，未来立法可以从确认承包经营人的受益权和保障受益权的用益两方面进行制度构建，以便保护作为融资人的承包经营人的利益。具体而言：

（一）确认承包经营人的受益权

虽然基于土地信托的自益信托性，委托人和受益人是同一人，但这并不是说，未来的土地流转中，无须考虑作为受益人的承包经营人的受益权的确认。理由是：1、对处于弱质地位的承包经营人在土地信托关系中享有权益的有效证明。在土地信托合同中，“蕴含着大量诸如严格限定农民收益获取条件及加大其责任和义务的软性条款”，这会使本就在知识结构上处于天然弱质地位承包经营人无所适从。而实践中已经出现的受益权凭证，其性质为证书，足以证明承包经营人在土地信托关系中享有的受益权，使其不再迷失在专业合同可能带来的陷阱中。因此，确认收益权是承包经营人权益得到保障的关键步骤；2、确认承包经营人的受益权是保障受益权再流转的必要前提。从外观上看，委托人和受益人都是承包经营人，受益之后得到的现金流都会流入承包经营人的账户，如若不对受益权进行确认，那么，在该笔受益上再进行流转时，就无法区分究竟是否是承包经营人信托受益权的再流转，而这又会对受益权流转产生抑制的反作用。因此，有必要在流转前先确认信托受益权的存在。

（二）保障受益权的用益

1.保障受益权的用益，可以更好地保障承包经营人的权利。理由是：土地信托都是在土地承包期内设定，依照《物权法》的规定，土地承包期最少是30年。又因为，《信托法》第15条体现了信托财产具有的独立性，那么，委托人在承包经营权上设定信托后，没有权利在该项权利上再设定其他负担，这完全不同于土地承包经营权抵押时的重复抵押。而在几十年的期限内，承包经营人很有可能产生其他融资需求，承包经营权由于设定了信托，已经不能再为其带来融资利益，而承包经营权恰恰又是承包经营人最重要的一项财产，因是之故，能够保障信托受益权的用益，就能保障承包经营人的权利。

2.就目前实践来看，需要重点考虑两个具体问题：

（1）土地信托受益权上可以设定质权，但担保权若要实现时，受让主体要根据土地信托中客体是家庭承包地还是四荒地来认定。第一，实践中，受益人在受益权上设定的担保究竟是抵押还是质权并无定论。笔者认为，土地信托受益权上的担保应该是权利质权。理由如下：首先，在土地信托受益权上设定担保在域外法中已有成熟先例。例如，美国法中将土地信托受益权视作动产，同时规定，该权利上的担保应当适用美国动产担保示范法——《美国统一商法典》第9编的规定；其次，虽然土地信托受益权是与土地相关的受益权，但其仍是一项信托受益权，而《信托法》对信托受益权是按照特殊债权来进行保护，因此，土地信托受益权亦属于特殊债权，在其上设定的担保应属特殊债权担保，与土地用益物权抵押不同，不应归为土地用益物权抵押中；再次，土地信托受益权不可以作为应收账款或不动产受益权的特例，纳入到应收账款质权或不动产收益权质权的范畴内。土地信托收益包括浮动收益，即受益内容的取值范围是区间值，而非像应收账款、不动产收益权一样是固定值。并且，受益权本身还包括身份权的内容，所以，土地信托受益权担保应当作为一类新的权利质权类型。受物权法定原则的限制，土地信托受益权不能当然作为权利质物，故实践中的做法亟须立法上的认可和支持。第二，土地信托受益权质权实现时，拍卖、变卖的方式都会使受益权主体发生变更，而受制于家庭承包地与四荒地转让时受让主体的差异，因此，受让主体要根据具体情况认定，家庭承包地的受让主体为集体经济组织内成员，四荒地则无此限制。

（2）土地信托受益权可以用来清偿债务，但当土地信托是在家庭承包地上设立时，不能用受益权本身清偿。理由是：《信托法》第47条规定：“受益人不能清偿到期债务的，其信托受益权可以用于清偿债务，但法律、行政法规以及信托文件有限制性规定的除外。”学理上又将此清偿分为两种情形，一种是以信托受益权上取得的利益清偿债务，一种则是以信托受益权本身清偿债务。这两种清偿在一般信托中均无适用的问题，只是，后一种会引起受益人的变更。据此解释，土地信托中用基于受益权产生的利益以清偿债务当无疑问，但受制于家庭承包地仅限于集体经济组织内部成员使用的规定，家庭承包地信托中的受益人就不可以随便变更，因此，家庭承包地信托中不能用受益权本身清偿债务。这可以通过信托文件中的限制性规定来限制家庭承包地信托受益权清偿债务。

三、反思受益权债权性对承包经营人权利的影响——代结论

前文已述，《信托法》将受益权定性为特殊债权，而在信托法理论界，对信托受益权应属物权还是债权存有争论。主张物权说的学者认为，当受托人违反信义义务处分信托财产后，受益人就无法依照物权追及力追回信托财产，而仅能请求撤销受托人的处分行为，这一做法对受益人权利保护显然不利。笔者认为，在土地信托领域，信托受益权债权性定位对受益人权利保护影响不大。理由是：《土地管理法》第4章对耕地保护做出了明文规定，耕地如果要转化成其他产业，用作非农建设，需要国家严格审批。所以，在土地信托领域，受托人客观上无法随意处分土地承包经营权。换言之，信托制度的最大风险由于土地承包经营权流转的特殊性而可以最大程度规避。所以，受托人违约处分土地承包经营权的几率几乎为零，故并不会由于受益权的债权性而对承包经营人权利产生不利影响。

总而言之，土地承包经营权信托是在探索农村土地流转命题下新的尝试。从制度设计原意来看，的确可以兼顾农民、土地发展和土地规模化等多方面的利益，因此，是对现行农村问题大政方针中的“让农民成为土地流转和规模经营的积极参与者和真正受益者”的贴切回应。只因农村土地除了扮演着市场要素的角色外，还肩负保障农民生活的基本功能。另外，作为经济理性人的农民，其在土地流转中亦扮演着投资者的角色，法律不应忽视其主体意识觉醒后对基于土地信托产生利益的保值、增值的需求。通过上文论证可知，政府主导型流转是以往土地流转中的顽疾，承包经营人权利在流转中如何有效保护亦是既存问题。新兴的土地信托流转，要想通过法律构架而非政府信用来完成承包经营人权利保护，就必须从夯实信托制度在土地流转中的独特功能入手，重视土地信托的商事信托性给承包经营人地位带来的变化，从适格委托人的认定、受益权确定和保障受益权流转方面多下功夫。为了使土地承包经营权信托不至于昙花一现，对土地承包经营权信托中承包经营权人保护的问题仍然有待更多学界同仁关注并作出进一步深入研究。

［责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国］

D923.2

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1000-5072（2015）02-0060-07

2014-11-21

李 莉（1981—），女，陕西人，对外经济贸易大学民商法学博士，主要从事物权法、担保法研究。

国家社会科学基金重点项目《新型城镇化进程中的农村土地经营权信托流转制度研究》（批准号：14AFX017）