瑕疵行政行为司法规制路径探索*

易花萍

（华东政法大学 人文学院，上海 201620）

瑕疵行政行为司法规制路径探索

易花萍

（华东政法大学 人文学院，上海 201620）

瑕疵行政行为司法规制在当下存在司法认定的标准确定难、司法规制的方式确定难、司法建议的贯彻落实跟踪难等诸多瓶颈。司法规制和监督的力度欠缺，易引起当事人对司法公正的怀疑，且有损法律的统一适用。走出瑕疵行政行为司法规制困境在于培养法治思维、构建瑕疵行政行为认定的实质标准、健全瑕疵行政行为的裁判体系、推进适法统一、完善司法建议工作机制。

瑕疵行政行为；司法认定；司法规制

瑕疵行政行为主要是大陆法系国家行政法上的概念、理论和制度。在我国，既没有成熟的瑕疵行政行为理论，也缺乏完善瑕疵行政行为制度，更没有瑕疵行政行为司法规制制度。但近年来，“瑕疵行政行为”、“行政行为存在瑕疵”的类似表述在行政裁判文书中屡见不鲜，我国司法机关对这一学理概念也在创造性地广泛借鉴和使用。由于瑕疵与违法界限极难划定，瑕疵行政行为的司法认定仍缺乏公认的标准，存在比较强的主观随意性和不确定性。司法规制和监督的力度欠缺，不仅容易引起当事人对司法公正的怀疑，而且有损法律的统一适用。因此，对瑕疵行政行为的认定标准及司法规制路径进行研究显得非常迫切。

一、瑕疵行政行为司法规制的实证分析

美国法学霍姆斯也曾说过：“法的生命不是逻辑，而是经验。”法律的生命力在于实践，在于法律能否在社会中发挥其应用的作用并且对实践中不断出现的新情况、新问题作出积极有效的回应。鉴于此，笔者以2000—2012年S市某中级人民法院审理的瑕疵行政行为案件为研究对象，系统分析该类案件的现状及瑕疵行政行为司法规制的特点。

（一）瑕疵行政行为案件之现状

1.从数量上看，前期上升速度较快，后期较为平稳。根据统计，2000年到2012年，该院共审理瑕疵行政行为案件170件，其中，2000年2件，2001年6件，2002年18件，2003年11件，2004年23件，2005年12件，2006年18件，2007年15件，2008年13件，2009年17件，2010年12件，2011年19件，2012年14件。这与当下行政案件逐年增加，行政机关依法行政的意识有了提高有关。

2.分布领域几乎涵盖各种行政管理领域，其中城建行政管理领域占半数以上。这与行政案件中涉城建领域案件（如房屋拆迁等）居多有关，该类行政执法的不规范很大程度有地方局部利益的因素。通过统计，该类案件分布在13个行政领域。按照案件数量的多少，依次为城建行政管理领域（76件）、公安行政管理领域（49件）、工商行政管理领域（20件）、社保行政管理领域（9件）、司法行政管理领域（5件）、环保行政管理领域（3件）、劳动教养行政管理领域（2件）、财政行政管理领域（2件）、城市管理领域（1件）、民政管理领域（1件）、档案行政管理领域（1件）。其中城建行政管理领域中，以房屋土地行政管理为主，有71件，占94.67%。

3.瑕疵行政行为几乎涵盖各种具体行政行为，存在非常普遍，这正说明司法规制的迫切性。在本文分析的案件中，存在瑕疵的具体行政行为的行政处罚行为有39件，行政登记行为38件，行政许可行为29件，行政裁决行为23件，行政确认行为16件，行政强制行为6件，行政答复行为6件，行政给付行为2件，行政备案、行政复议、行政征收、行政批复行为各1件，行政诉讼案由以外的其他具体行政行为3件。

4.瑕疵形式类型多样，程序瑕疵占绝大多数。统计显示，瑕疵形式有七类：一是程序瑕疵，共109件，包括审查瑕疵30件、办案期限瑕疵16件、调查瑕疵15件、签章瑕疵13件、告知瑕疵9件、笔录制作瑕疵7件、送达瑕疵6件，此外，还有立案登记表瑕疵、呈请延长办案期限报告瑕疵、答复告知瑕疵、复核程序未记载瑕疵、刑事程序与行政程序衔接瑕疵、受案期限瑕疵、调解瑕疵、征求意见瑕疵、受理报案后未及时处理瑕疵、程序颠倒瑕疵。二是法律适用瑕疵，共9件，其类型包括：未引用法律条款，如笼统的指出根据相关法律规定；引用法律条款不完整，如未注明具体使用的款和项，应引用两个以上的法律条款却只引用一个法律条款；引用法律条文错误，如应适用修改前的法律却适用修改后的法律，引用法律条文的“项”错误。有的案件中出现了引用法律条款不完整和引用法律条文错误两种瑕疵。三是形式瑕疵，共29件，包括笔误、打印错误、遗漏字、多字和适用文书瑕疵等。其中笔误瑕疵20件，占所有形式瑕疵的72.4%，包括日期笔误（9件）、地（路）名笔误（3件）、项目笔误（2件）、法定代表人笔误（2件）、安置费笔误（1件）、人名笔误（1件）、性别笔误（1件）、引用法律条文款项颠倒笔误（1件）。四是实体瑕疵，共8件，包括履行法定职责申请与信访申请不分、行政行为主体混乱、行政处理决定未将所有违法事实充分涵盖、应分户裁决却捆绑在一起裁决、表格相关内容错误等。五是工作瑕疵，共5件。裁判文书中出现“工作瑕疵”字样，表明不同法官对瑕疵形式的表述不同，实际上，按照工作瑕疵的内容来看，其分别是指形式瑕疵3件，程序瑕疵1件，适用法律瑕疵1件。六是证据瑕疵，共4件，包括证据残缺、未向证人取证、先决定再取证、行政处罚决定未记载证据。七是举证瑕疵，共6件，包括未能举证证明相关事实、未在行政诉讼法规定的期限内提供证据。

5.当事人一审诉讼请求，主要有六种情况：第一是撤销瑕疵行政行为；第二是撤销瑕疵行政行为，同时责令行政机关履行法定职责；第三是撤销瑕疵行政行为，并要求国家赔偿；第四是确认瑕疵行政行为违法并要求行政赔偿；第五是确认行政（不）行为违法；第六是要求行政机关履行法定职责。其中，请求撤销瑕疵行政行为的案件占绝大多数，有144件，占上述案件的84.7%。

6.一审裁判方式，主要有四种情况：第一是判决维持瑕疵行政行为；第二是判决驳回当事人的诉讼请求；第三是撤销瑕疵行政行为；第四是判决确认瑕疵行政行为违法。其中，判决驳回当事人的诉讼请求的案件占主体，有100件，占上述案件的58.82%。

7.二审裁判方式主要有两种情况，最常见的情况是判决驳回上诉，维持原判；另一种是判决撤销一审判决，并撤销具体行政行为。在统计的材料里，前者占了95.89%，后者仅有7件，占4.11%。

（二）瑕疵行政行为司法规制的特点

1.瑕疵行政行为司法认定的目的在于为最终不予支持原告诉讼请求作铺垫。尽管对瑕疵行政行为的研究发轫于理论界，但目前理论界对此仍未形成统一的认识，与之不同的是，司法实务部门对瑕疵的理解和使用已形成一致的观点。笔者通过分析上述170件案件及最高人民法院公报上有关瑕疵行政行为的案件，得出一个结论：实践中法院往往将认定具体行政行为存在瑕疵作为最终不予支持原告诉讼请求的理由铺垫，因而法官眼中的瑕疵，显然不是包括违法和不当在内的广义的瑕疵，而是接近于瑕疵的基本语义。如宜昌市妇幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政处罚决定案中，就具体行政行为的程序问题，法院认为：“被上诉人工商局作为专门的监督检查部门，在对上诉人保健院作出处罚前，进行了立案、调查取证，并送达了处罚告知书，交代了陈述和申辩权，其处罚程序符合法律规定。工商局作出的处罚决定中没有具体载明据以认定保健院违法行为存在的证据名称，使其处罚决定书的内容不完备，是行政行为的轻微瑕疵。工商局的这一行政瑕疵没有达到侵害行政管理相对人合法权益的程度，不影响其处罚决定的有效成立，因此不能认定工商局的行政行为程序违法。”该案二审作出驳回上诉，维持一审法院维持宜昌工商局行政处罚决定判决的判决。

2.法官在瑕疵行政行为司法认定中的思维主要是结果导向型思维。结果导向裁判方法在西方法律体系中是在弥补三段论式推理模式不足的基础上发展起来有效地解决疑难案件的裁判方法。卡多佐认为在不同的裁决结果之间作出选择并不是逻辑决定的，而是依据社会利益。该种思维模式是依据司法判决可能产生的效果，即先入为主的首先确定案件的结论，然后再按图索骥，寻求支持案件结论的路径，为案件结论的正当性寻找依据，而不是以三段论方式根据前提展开演绎推理得出结论的一种思维方法。结果导向思维并不全盘否定形式逻辑，是批判地加以继承。如英国学者麦考密克既承认“某种形式的演绎推理是法律推理的核心所在”，又认为“这并不意味着法律推理完全或只能借助演绎推理进行”。不可否认，结果导向型思维容易形成先入为主的观点，导致法官对法律的滥用，从而导致判决结果的主观性、不确定性和难以预测性。然而，随着新类型、疑难复杂案件的不断涌现，结果导向型思维能充分发挥法官丰富的司法实践经验，法官凭直觉迅速作出判断，为法律的使用指明了方向，提高了司法的效率；可以迅速解决一些法律规定不清或无法可依的案件，使社会矛盾得以消除，有利于社会稳定；适用该种裁判方法得出的结论充分考虑了各种社会因素，有助于裁判结果被各方接受而有利于创造各方达成合意的机会。

3.司法规制的方式多样：（1）在判决书中对行政行为的瑕疵予以指出，要求行政机关在今后的行政执法工作中予以充分注意。如在判决书中裁明：“上诉人顾利华认为被上诉人徐汇交警支队违反了《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十八条的规定，处罚决定书上缺乏交通警察签名或盖章，本院注意到被上诉人此行为上的瑕疵，但该缺陷并不影响并进而推翻被诉处罚决定的合法性。”（2）制发个案司法建议，针对某个具体的瑕疵行政行为案件反映出的行政执法中存在的问题，向作出瑕疵行政行为发送司法建议。这种规制方式就事论事，针对面较为狭窄。（3）制发类案司法建议，针对某类瑕疵行政行为案件反映出的行政执法中的共性问题，向作出瑕疵行政行为的机关及其上级机关发送司法建议。例如，上海某中院针对电子警察行政执法过程中存在的瑕疵和不当等共性问题，如听取被处罚人陈述申辩程序流于形式，未充分保障当事人陈述申辩权利；因工作疏忽造成“电子警察”记录违章行为地与违章行为实际发生地不同等情况，向上海市公安局交通警察总队机动支队发送司法建议，建议其规范处罚程序，规范处罚程序、因工作疏忽造成“电子警察”记录违章行为地与违章行为实际发生地不同等，得到了行政部门的积极回复，表示愿意规范处罚程序、规范处罚履行程序、对有可能引发争议的命名地址进行调整，取得了良好的社会效果。（4）向社会发布类案审判白皮书，针对某类瑕疵行政行为案件反映出的行政执法中的共性问题制作瑕疵行政行为类案审判白皮书，通过邀请有关部门或新闻媒体，召开新闻发布会的形式向社会发布类案审判白皮书。如上海法院行政审判部门每年针对工伤认定、房屋拆迁（征收）、政府信息公开、房屋登记、治安管理处罚等具体行政行为类案中存在的问题（包括瑕疵和违法）制作成审判白皮书，召开新闻发布会向社会发布。

二、瑕疵行政行为司法规制的瓶颈

（一）司法认定的标准确定难。我国行政法制度中，并没有瑕疵行政行为的表述，它作为一个法学概念，大多见诸于行政法学者的论著。行政法学术界对瑕疵行政行为的认识，主要有两种观点：一种是将“瑕疵”相对于“完美”而言。完美的行政行为应当是从实体到程序，从内容到形式，在主体资格、事实认定、执法程序、法律适用以及执法目的上都完美而无所指摘，瑕疵行政行为则意味着在某些方面存在不足。在日本，行政行为的违法性或不当性被统称为行政行为瑕疵。“瑕疵的含义要大于违法，除违法外，还包括不当、不合理、不正确等。”德国行政程序法将有瑕疵的行政行为规定为无效的行政行为、错误的行政行为和违法的行政行为。另一种是将“瑕疵”相对于“严重”而言，“瑕疵”意味着“微小的缺点”、“轻度的不当”。如“瑕疵的行政行为是指一个行政行为没有明显与重大的瑕疵造成无效的后果，虽然构成违法，而且在多数情形是在形式或程序上没有完全符合法令的规定。但是这种违法性是属于瑕疵，也是属于极小的瑕疵，因此，可以利用补救的方法，来修正违法之处，让此行为重新获得合法性”。当前，前一种观点是主流观点。由于对瑕疵的认定存在上述两种观点，导致实践中对行政违法与行政瑕疵区分难。对违法和瑕疵的认定有多种观点，导致司法实践中法官认定瑕疵的标准不一，有的将的“小的缺陷”认定为瑕疵，但对“小的缺陷”的认定标准又存在不统一的地方；有的干脆把违法也认定为瑕疵。

（二）司法规制的方式确定难。其原因主要归结于两个方面：（1）利益衡量难。利益衡量的核心问题是解决法律的规范性、稳定性和案件事实的随机性、多元性之间的矛盾。利益衡量因对纠纷进行实质性判断而排除了概念法学形式论理的思考方法，有利于法律判断妥当性的形成。但利益衡量作为一种以价值主义为基础的价值思考方法，因法官的社会阅历、主观偏好等主观价值判断的差异而容易导致客观上法律判断的差异，因此有诸多局限。第一，利益衡量要求司法者去挖掘立法者的真谛，并以此为指导进行利益衡量；第二，价值目标的多元化使利益衡量常陷入矛盾的困境；第三，利益衡量的标准是一个无法量化的标准；第四，利益衡量论作为一种法官判案建构裁判的思考方法，其本身缺乏具体的操作方法；第五，根据利益衡量得出的结论没有检验的标准缺乏程序和方法的控制，容易导致恣意。（2）司法裁判方式确定难。由于对违法与瑕疵的区分标准确定难，且由于我国行政诉讼法及相关司法解释仅规定维持判决、撤销判决、变更判决、履行判决、驳回诉讼请求判决和确认判决六种判决形式，未规定补正或更正判决，难以适应各种类型的行政案件。实践中，对瑕疵行政行为案件采取何种裁判方式需要法官考量。

（三）司法建议的贯彻落实跟踪难。其原因归结三大方面：第一，未建立司法建议强制效力制度。我国现行法律中，有关司法建议的规定限于《民事诉讼法》与《行政诉讼法》中的两个条文，而且仅适用于拒绝执行履行协助义务、拒绝履行判决或裁定的情形。《民事诉讼法》第114条规定：“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外……可以对其主要要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。”《行政诉讼法》第65条规定：“行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以……向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院。”但在上述条文中，《民事诉讼法》第114条未规定被建议单位对司法建议的回复义务；《行政诉讼法》第65条虽规定了接受建议的机关应将处理情况告知人民法院，但未明确不告知的法律后果。同时，上述条文都是规定人民法院“可以”提出司法建议，而非“必须”或“应当”，亦未规定人民法院在上述情形下未提出司法建议的法律责任。故法律并未赋予司法建议强制执行的效力，司法建议仅仅就是建议而已，只具有道义上的宣传、提醒效力。有关规范瑕疵行政行为的司法建议发出后“石沉大海”。第二，未建立司法建议分类管理制度。实践中，有些省市已建立了全省市的司法建议系统，把全省市所制发的司法建议及反馈意见上载于该系统，但是未针对被建议对象分门别类，导致对被建议对象为行政机关的反馈总体情况不太了解，影响了司法建议作用的发挥。第三，未建立督促司法建议落实的合力制度。司法建议采纳和反馈率较低的一个重要原因是党委、法院、政府、人大等部门未建立督促司法建议落实的合力制度。

三、瑕疵行政行为司法规制完善路径分析

（一）树立法治思维方式

习近平总书记在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话中指出，各级领导干部要提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力，努力推动形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治环境，在法治轨道上推动各项工作。司法是法治的最后堡垒。郑成良曾直言，法治实质上是一种思维方式。如果法官不掌握正确的思维方式，不在中国现实的官本位和司法行政化的体制中独善其身，泛政治化、行政化的倾向使得司法只得沦为政治的屏障与附庸，法治将成为空谈。在行政审判中，树立法治思维方式，就要求行政诉讼法官严格依法办事、有效实施法律，切实履行保护公民、法人和其他组织合法权益，监督行政机关依法行政的职责。

（二）构建瑕疵行政行为认定的实质标准

具体行政行为构成瑕疵行政行为具备前提条件和实质标准。前提条件包括三个方面：一是行政行为成立，即行政主体作出的履行行政职责的行为与相对人之间产生了行政法上的权利义务关系。二是行政行为生效，即行政行为在符合特定条件时开始产生形式效力。三是行政行为可诉，即行政行为属于我国《行政诉讼法》及相关司法解释规定的行政诉讼受案范围。行政行为若未成立或未生效或不可诉，则不具备构成瑕疵行政行为的前提条件。关于瑕疵行政行为认定的实质标准。由于司法实践中遇到的情况千差万别，要判断一个具体行政行为是瑕疵行政行为还是非瑕疵行政行为，很难有一个统一的实质标准。因此，必须结合多个标准才能正确判断行政行为是否属于瑕疵行政行为。笔者认为，实质标准主要包括两个方面：

1.除外标准。根据具体行政行为缺陷的严重程度，具体行政行为的瑕疵可分为明显而轻微的瑕疵、一般违法、重大而明显的违法三类。“一般违法”指除明显轻微的瑕疵和重大而明显的违法之外的情形。当行政行为的违法性达到重大而明显的程度时，在法律效力上应属于无效，这是当下各国的通常做法，例如，在德国行政法上，无效的行政行为指存在严重瑕疵，而且根据所有相关情况理智判断，认为该瑕疵明显；日本法上通行的也是“重大明显说”，通常的“瑕疵”是撤销的原因，“重大而明显的瑕疵”是无效的原因。在我国，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第三项规定，被诉具体行政行为依法不成立或者无效的，人民法院应当作出确认违法或者无效的判决。这意味着一旦法院作出确认无效的判决，该行政行为的效力自始无效，等于在法律上不存在。“重大而明显”的违法包含“重大”和“明显”两层含义，前者强调缺陷实质内容的严重程度，后者强调缺陷具有容易识别的外在形式，两者必须同时满足，缺一不可。因此，判断瑕疵行政行为的第一个实质标准：瑕疵行政行为是除重大而明显的违法行政行为之外的存在瑕疵的具体行政行为。

2.类型化标准。典型的具体行政行为瑕疵有以下几种：（1）形式瑕疵。指行政主体在实施行政行为过程中由于工作不慎重出现的一些非法律性错误，形式瑕疵有非法律性、技术性和直观性等三方面特征，例如笔误、丢字、重字、错别字、病句、计算错误、文书排版打印错误、表述不当等。（2）程序瑕疵。程序瑕疵必须结合程序的性质、地位、对行政相对人权益的影响、是否在紧急状态下作出以及事后可否补正等因素综合考虑。笔者认为，以英国法上的“自然正义法则”和美国法上的“正当法律程序”为代表的正当程序原则，可以为司法判断划定一条底线。根据它的要求，违反管辖制度、回避制度、告知制度，剥夺相对人的陈述申辩权和听证权，都必须认定为违反法定程序，而不能认为是程序瑕疵。（3）实体瑕疵，又称为事实认定瑕疵。主要表现在非法定构成要件事实与客观事实不符、非关键性法定构成要件事实与客观事实不符、关键性法定构成要件事实与客观事实不符，但对具体行政行为的作出不产生实质影响等几种情况。（4）法律适用瑕疵。即实际适用法律正确，只是表述有误时，可以认为是一种瑕疵。如引用法律未具体到款、项、目，或者款、项、目混用。（5）说理瑕疵。即行政机关作出具体行政行为时，说理不完全、不透彻。如在行政处罚事先告知书（听证告知书）中未对违法行为发生的时间、地点等事实进行客观详细的描述，未对违法行为的性质、情节、社会危害程度、当事人主观过错、有关法定处罚幅度、裁量依据、裁量结果进行罗列；在处罚决定书中未对执法过程中采取强制措施、经过法定机构鉴定、向当事人告知、当事人陈述、申辩或申请听证情况作客观陈述等。（6）自由裁量权瑕疵。在裁判文书中载明自由裁量权瑕疵的情况不普遍，不代表法官眼中的行政行为不存在自由裁量权瑕疵，只不过法官更习惯于把它作为合理性问题来看待。

（三）健全瑕疵行政行为的裁判方式体系

健全瑕疵行政行为的裁判方式体系是形式法治的要求。“形式法治是培养制度信任的最佳土壤，法治能够限制公权力的恣意行使，使公民对政府在某种具体情况下会如何运用权力，会如何影响个体权利形成预判。”健全瑕疵行政行为的裁判方式体系，有利于司法机关对该类行为进行规制和约束，也有利于促进行政经济。

1.增设补正判决。这比较适用于程序方面或形式要件方面瑕疵，并且程度轻微的情况。例如，申请手续不完全，未附行政决定的理由，或说明不完整，裁决机关内部程序上的欠缺等，不影响实体内容的瑕疵。这部分瑕疵允许行政机关利用补正的机会来使行政行为的违法得到补救。国外许多国家及我国台湾地区认同此类瑕疵可以通过补正的方式使当事人获得救济。在日本，有学者认为补正“是为了避免行政行为不必要的反复而从理论上予以承认，但无限制地对它作出承认则有可能违反法治主义的要求”。还有学者还提出了“瑕疵的治愈”这一观点，认为行政行为虽然从当初就有瑕疵，但试图维持其效力的技术，就是这里所说的治愈；即使当初行政行为有瑕疵，与其予以撤销而作出同样的处分，倒不如维持当初的行政行为的效力，从法的稳定性的观点来看也是理想的，并且，在防止行政浪费的意义上，也有助于行政经济。在德国，《联邦德国行政程序法》第四十五条中提到了“可补正的程序瑕疵”，有效的补正能使（原先违法的）行政行为从补正成功之时起就变得合法，也就是说，此后就可以像瑕疵未曾发生过那样对待它。在我国台湾。也有学者也提出了“治疗”的概念，指在程序上有瑕疵之行政处分，经由补正而成为与合法要件相符之行为，故治疗仅限于可补正之程序瑕疵，至于实体上之瑕疵原则上不在补正之列，尤其不能使无效之处分补正成为有效。虽然我国法律还没有对“补正”的补救方式作出明确规定，但是根据我国《行政复议条例》第四十二条规定：具体行政行为有程序上不足的，决定被申请人补正；违反法定程序影响申请人合法权益的具体行政行为，应当撤销。这意味着，在行政复议中，补正已成为具体行政行为的统一补救方式。同样，在一些单行条例中，也规定了补正这一补救方式，如，《法规规章备案规定》第八条第三项也规定：“规章同法律、行政法规相违背的，由国务院予以撤销、改变或者责令改正。”增设补正判决，使之与时下方兴未艾的行政诉讼协调和解相辅相成，共同发挥柔性解决争议的司法作用，因其不动摇行政行为根本效力而能不伤害感情地纠正行政主体的错误，在我国独特的法律文化中，一定可以展现出其应有的积极意义。

2.增设更正判决。这种情况通常适用于由技术性方面的操作引起的瑕疵，如：误写、误算或漏写、漏印等，因这些瑕疵不涉及行政意志的变更，行政机关可随时予以更正。如行政审判中，行政行为具有以上技术性瑕疵，法官可以判决行政机关予以更正。

（四）提高司法能力，推进适法统一

首先，应该提高法官的法律适用能力。例如，加强教育培训，夯实法律适用统一的素质基础，增强法官的专业知识、社会阅历和实践历练，促使其在个案裁判中正确认定事实、准确理解法律、公正作出裁判；规范法官自由裁量权，实现法律适用统一的路径突破，形成对权力行使的程序性规范和制约；强化良性互动，形成法律适用统一的工作合力，全面建立上下级法院改判发回案件的异议反馈制度，强化各级法院在法律适用方面的沟通与协调；借力信息技术，创新法律适用统一的技术平台，开通法律适用疑难问题网上咨询平台，实现上下级法院审判思路和裁判标准的有效沟通和法律适用不统一问题的事先预防等。

其次，裁判过程中应该充分运用利益衡量原则。作为法院判案的一种思考方法，利益衡量不承认制定法在逻辑上能够获得自足，其关注的是法律适用后的社会实际效果，而不是单纯地追求法律规定与案件事实的简单契合。其思维进路实际是先预设审判结论，然后再“找法”，追求的是让法律条文为结论服务，以便使结论正当化或合理化。也就是说，法院的案件判决依据的不是法律条文而是利益衡量初步结论加找到的经过解释的法律条文。因此，利益衡量应在妥当的法律规则和原则中运用。首先，利益衡量应符合法律规定，如法官对利益衡量尺度的把握一般是在现有法律文本的框架内进行；其次，利益衡量应遵循一定的法律原则，如公共利益的保护不能突破个人价值的最低目标，公共利益与个人利益应在最大限度内获得平衡等。

（五）完善司法建议工作机制

首先，要明确司法建议的法律效力。在法律中规定，司法建议的接受单位有义务对建议书作出明确的书面答复意见。被建议单位认同司法建议的话，及时告知采纳意见的方案、措施和效果。对于不同意司法建议书的，应当书面说明理由。其次，应该加强司法建议的互动沟通。人民法院在发送司法建议之前，应加强与被建议单位的沟通和交流，阐明发出建议的原因和依据，听取被建议机关的意见，也可以通过召开座谈会等形式商讨司法建议事宜，参与论证，提高司法建议的科学性和可行性。再次，应该建立健全司法建议的督促落实机制。在向行政机关发送司法建议时，同时抄送行政机关同级人大内司委（内司工委）及政府法制办，形成合力共同督促行政机关及时反馈和认真办理。最后，定期通报和考核司法建议落实情况，对拒不采纳建议的单位，将发现的问题、司法建议的内容、落实整改的情况等书面向其上级主管部门、组织部门、纪检部门通报，并把司法建议落实情况纳入对机关、部门的社会治安综合治理考核。

［责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国］

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1000-5072（2015）02-0134-07

2014-01-13

易花萍（1976—），女，江西萍乡人，华东政法大学人文学院副教授，华东政法大学法学博士后流动站研究人员，主要从事行政法研究。

*感谢陈根强同志为本文提供的裁判语料。